在国际民商事诉讼中，确定纠纷解决的准据法和选择争议解决机构是个关键。除考虑不同国家法律制度的差异外，更重要的是所选择的争议解决机构作出的判决是否能够得到有效执行。若判决得不到他国的有效执行，就会变得毫无价值。目前，已有160个国家或地区加入了《纽约公约》，使得仲裁裁决的执行力具有全球自由流动的效果。但相对于法院判决而言，基于司法主权的考量，在缺乏有效的国际公约及双方司法协助条约的情况下，一国法院作出的判决想要获得他国的承认与执行，仍然障碍重重。
2017年9月12日，中国正式签署《选择法院协议公约》，表明中国作为一个秉持对外开放政策的负责任大国，也是中国参与国际关系治理的重要行动和参与国际民商事新秩序构建的重要之举。目前，欧盟(适用于除丹麦以外的28个成员国)、墨西哥、新加坡、丹麦等国家因批准公约而成为公约的缔约国，包括中国在内的美国、乌克兰等国家已签署《选择法院协议公约》。该公约的重要性和影响力正在显现，也已引起了各国理论界和实务界的关注。
01《选择法院协议公约》适用的三个基本原则
1.被选择法院的审理义务。根据公约规定的标准和条件，如果选择法院协议是有效的，那么被选择法院负有审理的义务。特别需要指出的是，这里不允许被选择法院根据自由裁量权或不方便法院原则将案件移送另一国家的法院，也即公约第5条规定，排他性选择法院协议中约定的某一国家的法院应当具有管辖权处理所约定的纠纷，但根据该国法律规定协议被认定无效的除外。具有管辖权的法院不能以其他法院应当处理纠纷为由拒绝行使管辖权。《选择法院协议公约》第5条的规定是公约的核心条款，当诉讼发生时，如果被选择法院不审理所发生的纠纷，那么选择法院协议将变得毫无意义。在早期的公约草案中，特别是在2005年第1号工作文件中表明，关于这条曾规定，如果被选择法院地国的法律规定，被选择法院为了获得知识产权注册地法院对知识产权效力作出的裁定，可以(但不是必须)中止诉讼或拒绝继续诉讼。这样的规定显得复杂，而且容易产生歧义，被认为没有必要，因此，予以删除，但其价值与意义还是存在的。对此，代表团会议要求在有关公约的解释报告中予以说明。
2.先受理法院的拒绝义务。除了被选择法院外，任何一个先受理法院均应当拒绝审理，但根据公约的规定选择法院协议被认定无效的除外。公约第6条规定的未被选择法院的义务，即除了被选择的法院外，其他法院应当拒绝管辖或中止审理，但下列情况例外：(a)根据法院地国法律认定协议无效的；(b)根据先受理法院地国法律认定一方当事人缺乏缔约能力而签订协议的；(c)协议的实施将会导致明显的不公平，或者与先受理法院地国的公共政策明显不一致的；(d)除当事人无法控制的原因外，协议不能合理履行的；或者(e)被选择法院已经作出决定不予审理该案的。
3.对缔约国法院作出的判决应当承认与执行的义务。一个被排他性选择法院协议约定的缔约国法院所作出的判决，只要依据公约规定，排他性选择法院协议是有效的，那么该判决在其他缔约国应当获得承认与执行。比如，公约第8条规定的承认与执行，即(1)排他性选择管辖协议中约定的成员国法院所作出的判决应当在另一成员国予以承认和执行，拒绝承认或执行的理由须以本公约的规定为据。(2)为避免复查的偏见、不公正以及保证本章条款的实行，不应对法院判决的实体作出复查。接受承认与执行申请的法院同样拘束于判决确认的事实，除非该判决是因缺席作出。(3)对已经发生法律效力的判决应当予以承认与执行。(4)对复查的判决以及在复查期限内的判决，承认或执行的申请存在被延长或拒绝的可能。在此之后的承认或执行申请，不因拒绝而受到影响。(5)该条也应当适用于基于第5条第3款接受案件移送的成员国法院作出的判决。但是，被选择法院依自由裁量移送案件至另一法院，其判决可能因一方当事人及时提出拒绝移送的请求，而被拒绝承认或执行。
02 《选择法院协议公约》规定的例外情形
《选择法院协议公约》还规定了一些例外情形。比如，公约第6条列举的情形规定，尽管存在选择法院协议，而且先受理法院不是协议约定的法院，但仍可以继续审理。根据公约第9条、第10条、第11条列举的情形规定，被选择法院作出的判决并不一定都能得到承认或执行。造成例外情形的主要理由是选择法院协议无效，公约本身并没有就如何判断选择法院协议的真实有效作出具体规定。显然，目前对合同法中有关效力方面作出一个全球性统一规定是不现实的。如果允许被选择法院、先受理法院、执行法院各自依据自己的国内法对选择法院协议的有效性作出评判，那么，就有可能得出不同的结果，并导致下列情形的发生：被选择法院主张选择法院协议有效并且具有管辖权，但是，另外的先受理法院却根据其国内法的规定认定该协议无效，因此获得了管辖权，这样就会导致平行诉讼或者相互冲突的判决。受理承认与执行申请的法院或以协议无效为由，拒绝承认与执行被选择法院作出的判决。为避免双重标准以及上述情况的发生，公约采纳了一种法律选择的方法，即上述3种类型的法院(被选择法院、先受理法院以及执行法院)必须根据被选择法院的法律(包括冲突规范)来认定协议是否真实有效。虽然初看起来是一个复杂的规定，但目的是促进在管辖以及判决的承认与执行方面的法律趋同化，减少或避免上述情形的发生。
另外一个重要的条款就是公约第11条，该条规定了承认国法院对外国判决的承认与执行。条文如下：“1.判决确定的损害赔偿金远远超过当事人实际遭受损失的，如包括了惩罚性损害赔偿金，对这种判决的承认与执行可以被拒绝。2.接受申请的法院应当作出判断，该判决确定的损害赔偿金是否或在多大程度上包含了与诉讼程序有关的费用和支出。”这一条款包含了一些重要内容。首先，具有惩罚性赔偿性质的判决同其他判决一样受公约的规制。其次，具有非补偿内容的判决将会被排除在公约第11条第(1)项规定之外。客观地讲，此项规定对损害赔偿性质的判决执行影响较大。一方面，对那些过去不承认与执行外国法院赔偿判决的国家而言，它有助于提高其执行力，特别是对非补偿性质的判决；另一方面，对那些承认与执行外国法院赔偿判决的国家而言，可依此为据减少判决原定的数额，执行当事人之间所能接受的数额，如实际遭受的损失等。但是，由于各国法律传统和国内法规定不同，公约并没有就此作出硬性规定，因此，今后缔约国法院间在执行上可能会存在差异。
03 《选择法院协议公约》对我国可能产生的影响
随着全球经济一体化的加快，国际贸易引起的纠纷也日益增多。由于缺乏一个关于判决承认与执行的世界性公约，而导致判决的承认与执行越发显得困难。在一个非制度性的执行体制下，当事人在一国申请执行他国法院判决，要依赖于承认国法院的自由裁量，常常被拒绝承认与执行。1971年2月1日，海牙国际私法协会通过了《关于外国民商事判决的承认与执行公约》，美国作为谈判国签署了该公约，但是最终仅有4个国家批准了该公约，导致该公约没有生效(1971年海牙公约仅有塞浦路斯、荷兰、葡萄牙、科威特等4个国家批准。公约失败的一个主要原因在于确立了间接管辖权应依请求国法律为依据的原则：列入公约的管辖权依据均应为其他缔约国承认，未列入的以原审国的国内法为依据。这种完全无视被请求国国内法的规定过于激进，不宜为主权国家所接受)。相对于《选择法院协议公约》而言，可以看出，参与公约制定的相当一些成员国，仍在观望中。不可否认的是，尽管该公约设计了一些声明和例外机制，但鉴于参与起草公约的成员国法治文化发展的差异，特别是对于公约关键条款仍有不同认识的情况下，能否接纳公约还有待于时日的检验。公约规定的当事人协议管辖以及判决的承认与执行问题与我国目前的司法实践存在较大差异，主要表现在选择法院协议的准据法、选择法院协议的排他性以及实际联系原则等方面。
(一)判断选择法院协议效力的准据法有所不同
有效的选择法院协议，是法院合法行使管辖权的前提，也是判决获得他国承认与执行的重要因素。在传统国际私法的理论中，一般将判断选择法院协议的准据法识别为程序性问题。既然属于程序性问题，自然适用程序问题适用法院地法的原则。
《选择法院协议公约》对此作出了不同规定，公约的3个核心条款即第5条第1款、第6条(a)项以及第9条(a)项均规定，判断管辖法院协议的效力，适用被选择法院地国法律的规定，即只要缔约国当事人协议选择了管辖法院，即使当事人对合同准据法另有约定，而管辖条款的效力判断仍应适用被选择法院地国法律，包括冲突规范。公约确立的选择法院协议适用被选择法院地原则，目的在于缔约国法院在判断管辖协议效力时适用准据法的一致性，从而尽可能地避免因选择法院协议效力认定不一而导致平行诉讼。公约确立此原则的出发点和理念，与国际商事仲裁领域著名的《纽约公约》有些类似，即对于仲裁条款准据法的适用，首先强调当事人意思自治的优先适用，其次才是当事人对仲裁条款的准据法未作约定时，适用仲裁地法。事实上，《选择法院协议公约》对协议管辖条款准据法的适用确立了明确的规则，有助于管辖条款效力判断的可预期性和稳定性。
(二)认定选择法院协议排他性的原则有所不同
《选择法院协议公约》第3条(a)项明确规定，排他性选择法院协议是指两个或两个以上的当事人依据书面形式或者将来能够援引或参考的其他通讯方式订立的，约定由某缔约国的一个或几个特定法院管辖，以解决将来可能发生或者已经发生的具有一定法律关系的纠纷的协议，但当事人明确表示不具有排他性的除外。换言之，该公约明确规定，当事人可以选择某缔约国法院或缔约国法院的一个或几个特定法院诉讼，该协议选择一般认定为排他性管辖协议，除非当事人有明确的相反表示。
该定义包含了如下要求：(1)两个或两个以上的当事人之间必须存在一个协议；(2)协议必须以书面的形式订立，或者以将来能够援引、使用的其他方式订立；(3)协议中必须约定位于缔约国内的某一法院或者特定法院管辖，以排除其他法院管辖；(4)协议中约定的法院必须位于一个缔约国内；(5)协议约定法院的目的是解决已经产生或者将来可能产生的、具有一定法律关系的纠纷，即在选择法院协议是否为排他性的判断上，该公约遵循以认定排他性协议为原则、非排他性协议为例外原则。
该公约的此种做法与我国现行司法实践有所不同，司法实践中除非当事人在管辖协议中明确表示管辖协议为排他性，否则，一般认定选择法院协议为非排他性，即以认定非排他性协议为原则、排他性协议为例外。如果《选择法院协议公约》在我国获得批准而成为我国法院应当履行的国际公约，我国法院在审理国际商事案件时，审判理念和审判依据会有较大的转变。
(三)对待实际联系原则的问题有所不同
在《选择法院协议公约》的缔结过程中，对于协议管辖应否坚持实践联系原则，各国代表之间存在一定分歧，在该公约的最后文本中并没有实际联系原则的要求。虽然该公约中没有对实际联系原则加以规定，但是，公约中规定一国可声明本国法院被选择时要求实际联系原则，在公约第19条“管辖的限制声明”中规定：“如果一个国家与当事人或待解决的纠纷之间，除了被选择法院的住所地外无任何其他联系，那么该国可以作出声明，其法院有权拒绝处理排他性选择法院协议中涉及的纠纷。”公约中作出这种特殊的规定，并不表明对实际联系原则的接受。这种特殊的实际联系原则，其实是一些国家对本国法院所作出的要求，而不是对当事人协议管辖的要求。就是说对于当事人之间确定管辖法院的协议，各缔约国不能以实际联系原则作为其有效的要件之一，但是当本国法院被当事人协议选择为管辖法院时，缔约国可坚持实际联系原则。
我国的司法实践则不同，仍坚持实际联系原则。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第531条进一步明确：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。”即凡选择的法律和法院与本案无客观联系的，根据我国民事诉讼法的相关规定，应认定协议管辖条款无效。新修订的民事诉讼法也是坚持了该种观点，使得客观联系标准成为我国实务界目前的主流观点。
对于协议管辖中的实际联系原则，一些学者持批评态度，认为它不符合协议管辖的发展趋势，不符合协议管辖的本意。李浩培先生在评价我国1991年颁布实施的民事诉讼法第二百四十四条时认为：“该条规定，在其要求当事人对直接国际裁判管辖权的合意(该条称为‘协议’)选择与争议有实际联系的地点的法院管辖这一点上，尚值得仔细斟酌，因为这样的要求就排除当事人以合意直接将国际裁判管辖权赋予一个中立法院的可能性，而这是对国际经济往来的发展不利的。订立契约以进行国际贸易的法律主体，不论是自然人或法人，通常属于两个不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各自本国的司法制度的威望，而对于对方的司法制度未免抱有不信任态度。要求选择与争议有实际联系地点的法院管辖就是排除选择中立法院管辖的可能性，其结果可能是双方当事人因此不能达成国际贸易契约的缔结，而对国际经济往来的发展不利。所以现代各国国际民事程序法发展的趋势，是不要求选择与争议有实际联系地点的法院。”显然，李浩培先生认为对协议管辖不应作过多的限制，从而实现协议管辖的初衷：体现当事人意思自治原则，从而实现当事人的正当期望目标。
笔者认为，应当充分尊重当事人双方选择处理争议法院的权利，允许当事人对法院审理的公正性、诉讼在语言和交通方面的便利程度、对选择法院的熟悉程度、裁判可能适用的法律以及判决能否被有效执行等因素进行斟酌权衡，使得整个争议的解决过程都处于当事人的安排和控制下，将权利与义务的不确定性减至最小，所涉及的商业行为将会因为有了确定的指引而变得更加理性，司法救济的费用也将降低。随着历史的发展，现代各国对关乎国家及其国民利益不大的民事诉讼案件，不再强制管辖法院与案件具有实际联系，而是由有关诉讼当事人根据双方的合意选择，从而确定管辖法院。由当事人通过达成合意、订立协议进行选择，这势必剥夺了一国法院根据客观情况本应具有的管辖权，而将之转让给了其他无管辖权，或者使原本无管辖权的法院拥有了管辖权。协议管辖则体现了当事人对纠纷解决方式的自主选择意志，而不应过分干预与限制。
对我国而言，是否批准公约是一个摆在议事日程的现实问题。有观点认为，随着我国经济和法治水平的持续发展，加入这项对国际民商事诉讼环境具有重大影响的全球性新兴公约，总体有利于促进我国民商事主体更好地融入国际经济交往，有利于为我国高速增长的国际贸易和投资提供法律保障。笔者认为，是否应当批准公约，应当主要看我国是否具备加入公约的条件。改革开放40年，我国加速内部改革，扩大对外开放，形成了改革与开放相互促进的良好态势，我国日益走近世界舞台中央，成为国际社会中举足轻重的力量。我国与外部世界的关系，也逐渐从适应和融入，发展到影响和塑造。我国通过融入世界加速推进自身的现代化进程，解决社会主要矛盾。如今，我国已经成为世界第二大经济体，世界第一大货物贸易国，100多个国家和地区的第一大贸易伙伴，诸多国家的主要投资对象国，也是重要的对外投资国。正是改革开放，使我国深度融入世界，我国与外部世界相互依赖，形成密不可分的命运共同体。2013年，习近平总书记提出共建“一带一路”倡议，开启了我国对外开放的新篇章。越来越多的中国企业走出去。据不完全统计，5年来80多家中央企业在沿线国家承担了3000多个投资项目和工程，成为推动“一带一路”从理念转化为行为，从愿景转变为现实的重要力量。我国作为一个负责任的大国，承担着越来越多的国际义务，发挥着日益重要的作用，应当积极倡导和参与国际公约的制定，向国际社会提供越来越多的公共产品，参与全球治理的制度供给。从这个角度来讲，我国批准公约是迟早的问题，目前紧迫的是应当认真研究何时批准以及如何批准《选择法院公约》的问题。
✦因篇幅所限，本文略有删减。原文标题为《<选择法院协议公约>及对我国的影响》（《人民司法（应用）》第4期）。
