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名“理财”实“借贷”,香港法下证券交易失当行为如何认定?

来源:蓝海法律查明部  日期:2022.01.18 人气:0 

以理财、托管协议表现的借贷纠纷趋势

自然人作为投资者,投资渠道相对有限且大多数人缺乏专业投资知识和经验,很多人往往会依赖于亲朋好友等熟人关系获取投资渠道。同时,由于长期以来各类风险较大的投资产品(包括一些非法或灰色地带),通过各种方式承诺保底+高收益吸引投资者。在经济持续上行阶段,投资者实际获得承诺收益几率较大,但是,普通自然人投资者在这个过程中很容易产生既希望获取高收益,又不希望承担任何投资亏损的风险、需要保本的承诺的投资观念。在这样的投资观念下,普通投资者实际上更多是希望通过出借资金获取资金占用费,保障出借资金本金及收益的安全。


在实践中,投资者签订的投资协议可能由于双方的相关投资、法律知识水平等差异、双方真实目的之差异等原因,导致无法在文本上体现出主体之间的借贷关系,而表现为委托理财、股权托管关系等。因此,在处理此类金融纠纷时,需要结合其他相关情况,综合认定合同性质,在合同定性之后,才能进一步确认合同效力、法律后果等问题。


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自然人A和自然人B约定:

-B向A提供证券账户,并向该证券账户提供资金;

-由A在约定时间内使用该证券账户及账户内资金;

-到期A向B归还资金并支付固定利率的利息,并归还证券账户。


A在该约定时间内使用B的证券账户及资金所交易的股票为A所任职董事且为实际控制人的香港上市公司所发行。此外,双方签订的并非借款协议,而是名为股权抵押托管协议的文件。但根据该文件的内容,以及综合其他证据综合判断,本案纠纷为借款纠纷的概率更高。


由于该证券为香港上市公司发行,且控制该证券交易的自然人A为该证券所属上市公司董事及实际控制人,因此当事人向蓝海中心申请查明香港法下该证券交易行为的效力及后果。

香港法查明

现行香港法律并未绝对禁止上市公司实际控制人使用他人证券账户对该上市公司股票进行交易,但对于上市公司内幕人士(包括实际控制人在内)交易该公司股票而言,香港法律第571章《证券及期货条例》(以下简称“《条例》”)中载有权益披露(disclosure of interest)的规定和对于市场失当行为(market misconduct)的规范。


为了保护上市公司的投资者,《条例》规定公司内幕人士须在特定事件发生时通知香港交易所其对于上市公司股份权益(interests) 及淡仓(short positions)。


1. 权益披露义务及其责任


根据《条例》第XV部规定,上市公司大股东(持股5%以上)持有或停止持有该上市公司的股份权益或淡仓时,有义务及时向香港联交所和该上市公司进行披露;上市公司的董事及高级管理人员须及时对其持有该上市公司和其关联公司的权益或淡仓情况及其变化进行披露。根据《条例》第317条和318条,即便具有披露责任的人士通过其他自然人的证券账户交易,若他们就取得上市公司股份权益事宜签订了协议,并在协议中限制该自然人对其账户内的股份权益的处分权力,就披露责任而言该自然人名下账户所持有的权益也可能被视为是该具有披露责任人士所持有。


根据《条例》第328条和351条,大股东、董事及高级管理人员具有披露责任时,如果无合理辩解而未在规定期限内履行责任,或在披露时于重要事项上明知或罔顾地作出虚假或具误导性的陈述,该等具有披露责任的人士将承担刑事责任。经公诉程序定罪,可处第6级罚款(目前为100,000港币)及监禁2 年;或经简易程序定罪,可处第3级罚款(目前为10,000港币)及监禁6个月。


2. 市场失当行为


由于公司内幕人士很可能掌握影响公司股价的信息,《条例》中也对其进行交易时属于市场失当行为的情况作出了规定,其中包括内幕交易(insider dealing)和虚假交易(false trading)。


(1) 内幕交易


第一,内幕人士。根据《条例》第247条的规定,“内幕人士”包括该上市公司的董事或雇员,大股东(持股5%以上),或身居某职位而因某些理由可合理预期该职位给予他接触关于该上市公司的内幕消息的途径的人士(与董事、雇员或大股东存在合伙、专业或业务关系)等。


第二,内幕消息。《条例》第245条中“内幕消息(inside information)的定义为:

“就某法团而言,指符合以下说明的具体消息或数据 ——

(a) 关于 ——

(i) 该法团的;

(ii) 该法团的股东或高级人员的;或

(iii) 该法团的上市证券或该等证券的衍生工具的;及

(b) 并非普遍为惯常(或相当可能会)进行该法团上市证券交易的人所知,但该等消息或数据如普遍为他们所知,则相当可能会对该等证券的价格造成重大影响。”


第三,内幕交易。根据《条例》第270(1)(a)条,以下情况出现时,发生了内幕交易:

“与该法团有关连的人,掌握他知道属关于该法团的内幕消息的消息,并

(i) 进行该法团 (或该法团的有连系法团) 的上市证券或其衍生工具的交易;或

(ii) 在知道或有合理因由相信另一人会进行该等证券或工具的交易的情况下,怂使或促致该另一人进行该等交易;

…”


第四,不构成内幕交易的例外。根据《条例》第271(3)条,如果能够证明该人士进行交易的目的并非在于(亦并不包括) 利用内幕消息为自己或他人获得或增加利润或避免或减少损失,则交易行为不构成内幕交易。


(2) 虚假交易


如果上市公司实际控制人使用他人证券账户交易该公司股票这一行为背后存在造成股票行情和价格的虚假表象的意图,则可能构成虚假交易的市场失当行为。


《条例》第274(1)和(2)条对虚假交易的定义如下:“如任何人意图使某事情具有或相当可能具有造成以下表象的效果,或罔顾某事情是否具有或相当可能具有造成以下表象的效果,而在香港或其他地方作出或致使作出该事情,则虚假交易即告发生 ——

(a)[…]证券或期货合约交投活跃的虚假或具误导性的表象;或

(b)[…]证券或期货合约在行情或买卖价格方面的虚假或具误导性的表象。”

此外,根据《条例》第274(3)和(4)条,任何人直接或间接进行交易,且意图或罔顾该交易是否具有或相当可能具有使得相关证券维持非真实的买卖价格水平的效果,也可能会构成虚假交易。


3. 市场失当行为后果


(1)实际控制人的责任


第一,证监会处罚。若上市公司实际控制人交易该公司股票构成市场失当行为,证监会会向市场失当行为审裁处提起研讯程序,命令实控人不得担任上市公司董事或成为股东、向政府缴付一笔不超过该人士获得的利润或避免的损失的金额等(《条例》第257条)。


第二,刑事责任。《条例》第291条和第295条分别规定了进行内幕交易和虚假交易人士须承担刑事责任。第303条的罚则规定,触犯该等罪行的人士经公诉程序定罪,可处罚款$10,000,000 及监禁10 年,或经简易程序定罪,可处罚款$1,000,000 及监禁3年。


(2)已完成交易之效力认定


如证券交易已经完成,但又涉及市场失当行为,《条例》并未对该交易和/或相关合约有效性进行规定,但根据《条例》第213条,证监会有权向香港法院申请颁布命令,而使得相关合约无效:

“…[第213(2)(e)条] 宣布某一与任何证券、结构性产品、期货合约、杠杆式外汇交易合约有关,或与任何证券、结构性产品、期货合约、杠杆式外汇交易合约或集体投资计划的权益有关的合约为在命令指明的范围内无效或可使无效的命令”。


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