新时代金融合规的趋势、困境及完善建议

长期以来，商事审判普遍遵循合同自由和外观主义。然而，对外观主义的过分强调导致实践中大量金融业务以“金融创新”为名，采取多层嵌套、循环交易等方式规避监管、制度套利，严重损害了相关方的合法权益及正常金融秩序。《九民会议纪要》指出，外观主义并非现行法律规定的原则，审判中应通过穿透式思维，准确揭示交易模式。由此，着力探究意思表示真意，对复杂交易结构背后的真实目的和权利义务关系进行穿透，将成为金融审判的重要思维原则。

长期以来，“让监管的归监管，让司法的归司法”是确定合同效力和法律责任时普遍秉持的主要思路。然而，随着国家金融管制的加强，越来越多违反监管的行为开始受到司法的消极性效力评价。《九民会议纪要》指出，违反规章虽然一般情况下不影响合同效力，但如果该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，应当认定合同无效。

此外，监管与司法的强互动还表现在，法律适用规则与金融监管规定愈发呈现出“趋同性”，是否违反监管要求、是否合规，逐渐成为司法案件中判定金融机构是否具有过错，以及是否应当承担法律责任的重要依据。

金融机构虽然与其他民商事主体具有法律上的平等地位，但因其在缔约、专业性及证据保存等方面的相对优势，如果机械地秉持“平等保护”，尤其是形式化的“平等保护”原则，确实可能在某些特定领域造成实质不公。《九民会议纪要》确立了向金融消费者“倾斜保护”的原则，大幅提高金融机构适当性义务的履行要求、法律责任及证明标准，充分体现出追求实质公平的宗旨。

金融审判除维护民商事主体的合法权利外，还肩负着维护国家金融秩序和金融安全的重要使命。因此除“契约自由”、“公平效率”外，“金融安全”也是金融审判的重要价值取向。尤其是近年来国家明确将金融安全放在首位，守住不发生系统性风险的底线，大力推进金融业审慎合规经营。在此背景下，金融机构作为专业商事主体，在司法审判中往往被认定更加严格的法律义务与社会责任，金融机构将不得不全面提升其内控合规机制，以“动真格”的态度，防范自身合规及法律风险。

为着力解决民营企业、中小微企业融资难、融资贵问题，政策监管层面不断出台文件，鼓励和要求金融机构提高金融效率，精简办理流程，开拓中小企业融资渠道。而深圳作为互联网金融行业的头部城市，深圳的大量金融机构已经逐步实现从实体到网络、从线下到线上的转变，审查流程在线化、简易化、电子化成为趋势和常态。但与此同时，新的法律规则在金融机构审查注意义务、善意标准甚至流程环节等各个方面又提出了更加严格、细致的要求，这就难免与前述“简化、灵活、普惠”的引导产生一定程度的冲突，使很多金融机构及其从业人员无所适从。

以往金融合规所采用的体系标准及制度机制已经越发不能适应严格化和精细化的规则要求，尤其是在规定动作的拆解、细分及类型化方面明显不足。此外，合规需要人的践行，尤其是适当性义务、审查义务、注意义务等金融机构的法定义务，通常依赖一线业务人员去完成。根据国家统计局的数据，我国金融从业人员超过800万，而深圳的金融从业人员更是多年居全国首位。一方面，在数量如此庞大的从业人员中，不乏法律合规意识淡薄者，尤其是在“业绩第一”的短视主义影响下，不少从业者将合规抛之脑后。另一方面，在法律规则更加严格、更加复杂的情形下，很多一线人员往往难以准确理解。而由于业务人员的执业行为通常属于职务行为，一旦发生合规和操作风险，将由金融机构承担相应的法律后果和责任。

近年来，我国大力构建诚信机制，并且取得显著成效，但在信息系统的完善，尤其是金融机构与其他相关机构、部门之间信息数据的互联互通等方面仍然存在不足，客观上造成金融机构在履行审查、注意等义务的过程中缺乏便利性和可操作性。

对金融机构监管处罚与民事责任加强的一个必然结果，就是使得金融消费者、投资者等金融机构业务相对方的权利意识觉醒，由此引发的投诉、诉讼案件增多。此类案件完全不同于一般的金融机构主诉案件，往往具有争议大、群体性、影响面广等特征，一旦败诉，将严重影响金融机构的声誉，并可能导致一系列连锁反应。与此同时，实践中借此对金融机构提起的恶意诉讼也开始增多，成为金融机构不得不面对的重大法律风险。

一方面，金融机构有必要以新的法律和监管规则为蓝本，重新审视和系统梳理既有的内部合规要求与新规则之间的不匹配之处，按照系统化、精细化、标准化的原则完善合规指引、操作规范及相关文本，完成各个“规定动作”；另一方面也要辅之以具有可操作性的“自选动作”。例如，金融机构应当结合监管细则和司法认定，在产品评级、投资者评测、告知说明、适当性匹配等方面，进一步拆解、分类和细化适当性义务履行的规范、标准、动作和证据要求，特别是在目前普遍开展线上销售的情况下，形成系统性、标准化、无瑕疵和可回溯的操作方案，确保一线业务人员有据可循、动作到位、证据留痕，从而切实降低合规与操作风险。

在新形势下，真正形成全人员合规、全部门合规、全流程合规、全场景合规的覆盖式合规机制。加强法律合规培训和责任风险警示的常态化、生动化，根据新规的变化，制作一线业务人员“听得懂、愿意听”的合规及操作培训课程，培育从上到下的浓郁合规氛围与合规文化。构建和完善更具操作性的合规激励机制，增加合规的绩效考核权重，克服业绩短视主义，形成合规“一票否决”制度和全面的监控、预警长效机制，实现从形式合规到实质合规的思想转变，从行为主义到结果主义的标准转换。

深圳作为科技创新城市，在金融科技平台搭建与技术创新方面具有独特优势。在新的监管和法律规则下，金融机构应进一步整合和扩展内外部资源，加强合规科技研发及创新应用，以云计算、人工智能新技术为依托，提高合规的准确度和精细化，建立完善标准化、可回溯、强约束、强效力的交易操作系统及相对应的合规监控系统，在电子协议、电子签名、交易审查及证据留痕等方面为合规操作及动作“可视度”提供强有力的技术支撑，提高合规管理自动化和智能化程度，以科技力量赋能合规及内控管理水平的提升。

此外，为深入推进创新驱动发展战略，结合中国特色社会主义先行示范区和国际科技创新中心建设，深圳正在有序推动金融科技创新监管试点，通过实施一批金融科技创新应用项目，探索更具穿透性、专业性的新型创新监管模式，促进金融合规提质增效；同时，深圳也正大力加强大数据信用体系建设和互联互通机制，鼓励经过国务院征信业监督管理部门批准的第三方征信服务机构利用科技手段推出标准化信用报告，为金融企业提供统一、可靠的信用查询方式，促进合规便利性，降低合规成本。

由于金融产品和服务的广泛性和群体性特征，致使单一合规风险如不能妥善处理，可能演变为规模性诉讼风险的爆发。因此，早期风险的提前介入和化解尤为重要。对于可能引发重大合规和诉讼风险的重点产品和业务应全面清理，在风险初期及早引入专业机构和人员，将风险化解在最前端。2021年3月25日，作为创新型法律服务“深圳样本”的“商事纠纷中立评估基地”正式揭牌。中立评估机制可通过无利害关系第三方，就案件可能的处理结果进行评估预测，帮助当事人理性解决争议，促进纠纷早期化解。与此同时，金融机构也需完善自身风险响应和化解体系，尤其在监管问询对接、社会舆论响应、证据留痕保存、外部律师选聘、诉讼环节管理、和解调解决策等方面完善相关制度及权责划分，从而建立更加高效、专业、系统和常态化的风险处置应对机制。