导 语
伴随着国际投资协定的大量涌现，我国在国际投资仲裁舞台上也日渐活跃。截至 2018 年 7 月，国际投资仲裁机构业已受理的涉中国投资仲裁案共计9起，其中3起我国政府作为被申请方。这些案件的裁决都将面临如何被执行的问题。2016 年 9 月，新加坡上诉法院就澳门 Sanum 公司针对老挝提起的投资仲裁案作出的判决也提醒我们思考，在国际投资争端解决机构作出不符合我国利益的判决时，我国政府应当如何应对。在我国所涉国际投资仲裁案件与日俱增的背景下，探究国际投资仲裁裁决尤其是 ICSID 裁决在我国承认与执行面对的问题对于我国健全多元化纠纷解决机制，履行公约义务，维护国家主权，保障国际秩序具有启迪意义。
ICSID 裁决在我国的承认与执行问题
我国于 1990 年签署《ICSID 公约》，成为《ICSID 公约》缔约国之一，因而作为成员国应当履行承认与执行 ICSID 裁决的义务。2011 年 5 月，我国政府被马来西亚 Ekran 公司提起仲裁申请，首次成为 ICSID 的被申请方。2017 年 3 月 9 日，ICSID 发布韩国安城公司诉中国政府投资争端案裁决，驳回了安城公司的仲裁请求。ICSID 裁决在我国的承认与执行成为现实问题。此外，自 1998 年《中国—巴巴多斯双边投资协定》开始，中国政府突破限制，将允许外国投资者提交国际投资仲裁庭裁决的范围由“涉及征收补偿款额”扩大至“与东道国有关其投资的一切争议”。由此，中国政府和企业在 ICSID 舞台上可能更加活跃。但依据我国现行国内法律规定，ICSID 裁决在我国的承认与执行仍有诸多问题尚待厘清。
1 未指定国内主管机构
《ICSID 公约》第 54 条第 2 款是应美国代表的要求而增加的，其实为《ICSID 公约》和国内程序法之间的“桥梁”。该条款要求“在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其他机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份”。由此可见， ICSID 裁决获得承认与执行的必经程序包括向缔约国指定的机构提交裁决副本。值得注意的是，这里的“机构”包括但不限于法院。例如，美国在《美国法典》中指定的是联邦地方法院，而比利时和瑞典指定该国外交部为主管部门。
截至目前，笔者掌握的资料未显示我国政府已指定法院或其它部门作为 ICSID 裁决承认与执行的主管机构。《民事诉讼法》第 236 条只笼统地规定了国际条约在我国的自动适用。现行国内法规定缺乏与国际公约接轨，这不符合《ICSID 公约》第 69 条规定缔约国应采取必要的立法或其他措施使公约在其领域内生效的要求。在实际操作层面上，未指定主管机构可能给裁决的有效承认与执行造成一系列的困难 ：一方面，当我国政府作为承认与执行的被申请方时，未指定主管机构可能导致我国政府难以及时有效地对仲裁请求作出反应，维护我国合法利益 ；另一方面，由于申请方在申请裁决的承认与执行过程中缺乏具体的程序指引，且我国负责和 ICSID 秘书长联系的主管机构不明确，故当我国政府作为第三国面对承认与执行裁决时，不利于申请方及时主张其权利，也无益于我国履行负责任大国的义务。
2 审判监督程序和公共秩序的适用问题
《ICSID 公约》起草过程中，奥地利代表就曾对第 54 条要求缔约国应承认裁决约束力“正如该裁决是该国法院的最后判决一样”的表述提出质疑，因为“在某些情况下国内法院的最后判决仍然可能被认定为无效”。换言之，当国内法院的最后判决可能遭遇进一步审查时，ICSID 裁决是否也属于可被审查范围？对此，Aron Broches 并未做正面回应，只是指出将裁决等同于法院最后判决的效力有助于裁决最大程度得到遵守。
在我国承认与执行 ICSID 裁决时，可能影响到裁决最终约束力的因素主要有两方面。一方面，由于我国《民事诉讼法》第十六章规定了审判监督程序，包括已经生效的判决由法院再审的情形，那么 ICSID 裁决是否同样适用我国的审判监督程序？笔者认为答案是否定的，理由有三。第一，根据《ICSID 公约》的缔约历史判断之。在该条款起草讨论过程中，丹麦代表指出，《ICSID 公约》已有专门章节规定裁决的修改和撤销程序，故缔约国不再肩负《日内瓦公约》和《纽约公约》下对裁决的审查义务。这一观点也得到了 Aron Broches 的认同，他多次强调《ICSID 公约》相较于《日内瓦公约》和《纽约公约》，意在进一步限制缔约国对裁决的审查权。第二，根据条文本身的释义推断之。既然可被指定的机构包括但不限于法院，现实中也有些国家指定法院以外的其它执行机构为主管部门，例如政府部门，借此也可推断出第 54 条的规定并不将 ICSID 裁决的承认与执行置于可被缔约国司法审查的范围。第三，根据条文用语推断之。在缔约过程中，关于指定法院的表述，第 54 条第 1 款进行了多次修改。草案的最初版本使用的表述为“of a court in that State”。
但是由于各国代表提出不同意见，过程中一度将措辞改为“of the courts of that State”，但在草案的最终版本中，仍换回了最初版本的表述。具体的修改原因尚未可知，但笔者推断，“a court”比“the courts”更为强调判决的最终约束力和不可更改性。由此，如果坚持 ICSID 裁决应适用我国审判监督程序，则必然引发国际社会对我国违反国际法义务的批评。
另一方面的影响因素是公共秩序。起草《ICSID 公约》第 54 条时各国代表的争议大多围绕缔约国公共秩序问题。例如，马达加斯加代表就提出如果要让争端以外的第三国执行裁决，则应当允许该国依据其公共政策最低程度地行使裁量权。许多国际条约都将公共秩序纳入承认与执行外国判决的例外情形，例如 1958 年《纽约公约》，1968 年《民商事司法管辖权和判决执行公约》和 1972 年《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》。此外，一些国家立法中也将不与国内公共秩序相抵触作为承认与执行外国判决的要件之一。我国《民法通则》《民事诉讼法》和一些与其他国家缔结的司法协助条约中都有规定公共秩序条款。但《ICSID 公约》对此态度是明确的，即拒绝以公共秩序作为裁决执行例外。根据《ICSID 公约》的起草历史可知，如果《ICSID 公约》允许公共秩序等执行例外，则有必要专门规定缔约国可拒绝执行裁决的情形。因此，包括公共秩序在内的抗辩均不得作为缔约国拒绝执行裁决的理由。
3 例外规定
国家主权豁免关于裁决执行例外的规定，《ICSID 公约》有别于《纽约公约》。一方面在于前文所述的公共秩序例外，另一方面在于国家豁免。《纽约公约》第 5 条关于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的规定虽与国家豁免规则具有功能上的相似性，但二者在规范性质和具体适用上大相径庭。而《ICSID 公约》则在第 55 条明确规定《公约》并不改变各缔约国关于主权豁免的法律规定。
既然《ICSID 公约》已通过第 53 条和第 54 条期待最大程度保障裁决得到承认与执行，第 55 条的国家豁免例外是否将实际削弱裁决执行效果，因而不符合《ICSID 公约》精神？笔者认为答案是否定的，理由有二。第一，国家主权豁免由国家主权平等原则引申出来，已成为一项国际法基本原则，这无论在国际法学者的论述中还是各国判例中都多次被确认。《ICSID 公约》第 55 条关于国家豁免的规定并非公约的保留，仅为对国际公法原则的确认。因此，第 55 条虽然可以作为缔约国的抗辩理由，却不能成为其怠于履行义务的借口。第二，设置国家豁免作为裁决执行例外有助于促成高保护水平国际条约的达成。在国家主权豁免已成为各国公认的基本原则的背景下，在国际条约中设置国家豁免作为例外增加了缔约国在投资协定谈判中妥协的可能性。如果没有相应的例外设置，国家间开展国际条约谈判需要经历的博弈很可能更加困难，而能够达成的条约保护水平很可能会更低。换言之，每一种例外的设置并非必然导致外国投资者利益的减损。相反，正是例外的存在促成了国家间的妥协，也很可能为外国投资者营造了更好的投资环境。换言之，国家豁免条款有益于国家间达成更高保护水平的投资协定。
国家主权豁免包括管辖豁免和执行豁免。即使国家放弃管辖豁免，也并不意味着自动放弃执行豁免。在 ICSID 裁决的承认与执行过程中，可能在两类场合涉及我国的国家豁免法律规则。第一类是我国作为被申请方，援用国家豁免作为抗辩理由 ；第二类是我国作为第三国，在认定被申请方的抗辩时可能涉及我国的国家豁免规则。伴随着我国对外投资和外商投资的迅速增加，可能会在越来越多的场合涉及国家主权豁免问题。虽然我国已于 2005 年 9 月 14 日签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，但根据该公约规定，目前批准该公约的国家数量距离其生效要求尚有一定差距。因此，我国尚无法依赖《联合国国家及其财产管辖豁免公约》作为处理涉及国家豁免问题的依据。2005 年 10 月，全国人大常委会通过了《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，但该法仅有 4 条规定，过于原则性，缺乏对所涉实体和程序问题的具体指引。尽管我国一直坚持绝对豁免主义立场，但不可否认的是，限制豁免主义正在逐渐成为发展趋势。鉴于该规则目前尚无习惯国际法实践，制定本国国家豁免立法对于我国有效提起抗辩，明确指引申请方在我国申请裁决承认与执行的活动具有重要意义。
4 ICSID 裁决的转让
美国法院在 2012 年的 Blue Ridge 投资公司诉阿根廷案中已遇到 ICSID 裁决转让的问题。 2005 年，ICSID 仲裁庭支持了 CMS 公司对阿根廷政府的仲裁申请，其后 CMS 公司把该裁决确定的债权授予了 Blue Ridge 投资公司，故 Blue Ridge 公司向美国纽约南区联邦地区法院申请执行 ICSID 的裁决。法院首先认定《ICSID 公约》并无条文明令禁止此类债权转让，也无明文规定仅争端当事方才可申请 ICSID 裁决。鉴于此，法院决定适用相关国内法认定该转让的效力。
如果申请在我国承认与执行 ICSID 案件裁决的申请方也是接受的案件胜诉方债权转让，则很可能需要依据我国国内法认定该债权转让是否合法有效，进而判断裁决是否可执行。已确定生效的判决不仅具有既判力，其中具有给付内容的给付判决还具有执行力。但是，由于 2012 年修订的《民事诉讼法》未触及判决确定债权转让问题，此类转让在我国是否合法有效仍然具有较大争议。如果遇到 ICSID 裁决债权受让方在我国申请承认与执行该裁决，则由于缺乏国内相关法律指引，该申请结果存在不确定性。
完善 ICSID 裁决在我国承认与执行机制的对策
通过上述分析可知，我国国内法关于承认与执行 ICSID 裁决的现行规定尚未与《ICSID 公约》接轨。在我国日渐频繁涉足国际投资争端的背景下，及时完善我国承认与执行 ICSID 裁决配套机制具有必要性。我国作为《ICSID 公约》缔约国，有义务通过完善配套立法等方式保障履行《公约》第 54 条规定的义务。此外，明确 ICSID 裁决在我国承认与执行的要求及程序等问题有利于提高裁决执行透明度，增强外国投资者可预见性。对此，笔者建议我国政府可采取的具体对策如下。
1 指定国内主管机构
《ICSID 公约》在措辞上对 ICSID 裁决的“实施”（enforcement）和“执行”（execution）作出了区分。《ICSID 公约》第 54 条第 1 款和第 2 款均为笼统讨论裁决应该在缔约国得到实施（enforcement），这里的 “实施”针对的只是缔约国应当采取的态度。而具体到实施的程序和方式上，第 54 条第 3 款措辞为“执行”（execution），即规定裁决的执行“受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖”。但对比《ICSID 公约》的法文版本和西班牙语版本可知，这两个版本并未对“实施”（enforcement）和“执行”（execution）作出区分，因而这两个词语在实际操作中是同样的内涵，并且是可替换的。
无论是“实施”还是“执行”裁决，都必须由指定的主管法院或其他机构按照第 54 条第 2 款的程序要求，并且依据第 3 款的国内法规定具体执行。鉴于裁决的具体执行一般均由法院予以操作，建议我国政府尽快指定最高人民法院作为主管机构。在此基础上，即使我国不制定专门立法来承认与执行 ICSID 裁决，也建议最高人民法院通过出台司法解释等方式明确 ICSID 裁决承认与执行的具体程序。
2 制定完善相关法律法规
一方面，我国政府应尽快制定国家豁免相关立法。由于我国一直坚持绝对豁免论立场，故现阶段可能我国法院不会受理以主权国家为对象的裁决执行申请。但是，随着相对豁免理论的发展，我国政府的立场是否变化尚待商榷。此外，由于《ICSID 公约》的精神不接受缔约国以公共秩序为由拒绝承认与执行其裁决，故当我国作为裁决被申请方时，可预见国家豁免将成为我国政府不予承认与执行裁决的重要抗辩理由，对于维护我国主权权利具有重要意义。由于目前我国尚未制定《国家豁免法》，建议在不违反《联合国国家及其财产管辖豁免公约》精神的前提下尽快制定我国的《国家豁免法》。
另一方面，我国政府应完善判决确定债权转让制度。虽然我国对此尚无立法规范，但面对执行难问题现实中已出现判决确定债权转让的行为。鉴于美国法院已经遇到 ICSID 裁决确定债权受让方的执行请求，我国应及时考虑通过运用调解结合法院执行等设计完善国内的判决债权转让制度。
因篇幅所限，本文略有删减。原文标题为：《多元化纠纷解决视阈下国际投资仲裁裁决在我国的承认与执行》（《法律适用》2019年第3期）
