导 语
外国法的查明与适用是涉外司法审判实践中的重要问题之一，多年来相关法律制度虽不断完善，但在体系构建及实践运用方面仍存在较多需要改进的方面。笔者从宁波海事法院多年来的司法实践出发，以案例分析的角度，梳理剖析了外国法查明及适用在审判中出现的各方面问题，并结合目前相关法律规范体系的现状，以及已经出现的扩展查明平台等配套体制建设方向，提出了完善外国法查明及适用制度的法律及实践建议。
外国法的查明与适用是国际私法的基础理论问题，也是中国涉外司法审判实践的重要问题之一。海事法院审理的案件中涉外因素较多，会涉及当事人选择适用外国法或依法应当适用外国法的情形，在宁波海事法院受理的案件中，近年来有相当一部分需要查明外国法并适用的案件，但如何查明及查明不能的后果，是案件处理中面临的一个重要问题。另外一方面，外国法的查明作为法院确定案件所应适用的准据法和依据该准据法作出判决的必经程序，还存在着诸多问题，包括对外国法查明的责任分配规定不够全面、外国法查明的途径规定不够明确、如何对外国法资料的采信做出选择等，如何解决这些问题，成为审理案件中应当注意的事项。
外国法查明、适用在司法实践中的现实困境及对策
1 现实困境
结合宁波海事法院近年来关于外国法查明及适用案件的统计情况，以及相关法律规定的内容来看，在涉外案件的审理中，关于外国法查明及适用问题仍有诸多不足与障碍，针对2011年度至2018年度关于涉外案件的审理情况看，涉外案件判决结案数为603件，适用外国法裁判数仅为14件，占比2.32%左右，这也表明在审理涉外民商事案件时基本以适用中国法律为主，真正适用外国法情况较少。究其原因，当事人和法官似乎都想回避因查明外国法而带来的程序拖延和诉讼成本增加等实际问题。法律规则体系在面对当事人和法官的程序价值需求上的无所作为，造成对冲突规范强制适用的规避，即“对制度的制度化拒斥”（institutionalised evasion of institutions）。该现象背后的深层次原因也值得我们思考，对此简单归纳如下。
1、当事人为避免诉累，同意适用中国法
《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”此后颁布的《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第8条第1款也规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”即关于法律的选择在不违背公共秩序、强制性规定的情况下是以当事人意思自治为原则，而涉及外国法查明存在诸多困难抑或是实体处理上中国法与外国法并无不同，故当事人通常均同意适用中国法，该类案件在宁波海事法院审理的涉外案件中也占绝大多数的比例。实践中也有不少虽然当事人选择适用外国法，但当事人自身最终因无法查明而主动要求适用中国法律进行审理的案例，如（2013）甬海法商初字第718号、（2014）甬海法商初字第321号两案，其所涉提单均载明适用伊朗法，但在案件审理期间，各方当事人为方便均同意适用中国法。
2.现有的外国法查明方式与审判效率存在冲突
前文已提到，《涉外民事关系法律适用法》规定的几种查明途径与方法，实践中使用的主要为法院查明与当事人提供，但法官查明能够借助的平台有限，寻求外部机构意见也存在沟通机制不畅、反馈周期长、查明效果不理想等障碍，且与现阶段法院的审执效率相冲突，在法官面临大量办案压力与结案任务的现实情况下，再要求法官主动查明外国法几乎不可能，故在当事人提供的外国法未经法院确认，且法官经有限查询无法核实的情况下，通常不予采信。
3.外国法查明存在困难，可查阅资料不多
尽管中国与多国存在司法协助协定，但有的司法协定并未有明确相互提供法律的义务，即使有规定也仅为原则性规定，缺乏可操作性，且各法院各自为政，现阶段仍未有统一的部门对官方渠道进行外国法查明，难以总结经验成果，形成一个完整的数据库；其次，在查明外国法的过程中，所查明的相关外国法律不明确，或仅有几个条文，不能直接用以解决案件争议，各方当事人也可能并不熟悉相关外国法，部分案件中也很少存在不经推理而直接适用于案件争议的明确规定；最后，由于法系的不同，对于判例法国家，相当多的法律规范存于众多的判决中，审查存在困难，查明效果不理想。总体而言，涉及外国法适用案件的数量在整体上并不多，需要适用外国法的案件在涉及的国家、法律类别上存在较大差异，客观上也造成一案一办，在小范围内较难形成类似数据库、案例汇编的汇总性材料可供他案参考。
4.外国法查明不能的认定在司法实践中的异化
有观点认为，法院等机构不宜简单认定“不能查明”，而是应该以勤勉的态度，再做进一步的努力，或者积极引导当事人采取更为合适的法律查明手段，如果外国法仍然不明确，才可以终结外国法查明程序。《涉外民事关系法律适用法》亦确立了原则上由法院依职权查明，当事人负有协助义务的应然状态，但无论是《涉外民事关系法律适用法解释（一）》的出台抑或是司法实践的操作中都出现了变化，根据统计情况来看，宁波海事法院近年来受理并审结的（2012）甬海法温商初字第266号至第267号、（2013）甬海法商初字第507号至第525号等案件，其关于外国法查明的举证责任仍旧分配当事人一方，考虑到外国法查明的诸多困难，这也是法官通过互联网或者权威机关出版、审定的数据库等查询不能后的无奈之举。
5.欠缺外国法查明的具体制度与规则
有关外国法查明与适用的制度及具体规则缺失，仅系原则性规定，法院经常以外国法无法查明而适用中国法。在涉外案件中更多出现的现象是，法官经常在审理期间向各方询问是否同意适用中国法，如果没有任何参与人援引冲突规范或外国法，中国法就会适用，正因为欠缺外国法查明的具体制度与规则，才一定程度上造成了从法官和当事人在规避外国法适用和查明上的“共谋”。
通过对上述因素的分析，尽管中国现阶段已对外国法查明作出相应的规定，但在实际运行中却与民事诉讼程序内在的经济效率等价值目标发生了冲突，而诉讼主体通过在司法实践中放弃冲突规范的强制适用在一定程度上软化了刚性的外国法查明方式。外国法查明运作中彰显出的“实然”状态使得我们有必要对冲突法体系下确立查明方式的“应然”表达进行反思。
2 对策建议
1.积极构建外国法查明的平台
外国法查明是涉外诉讼的特有问题，关系国家司法形象，更有甚者可以影响外交关系，法官如何确定外国法的相关内容并正确适用是个难题，也是制约涉外民商事审判效率的瓶颈，应积极拓展外国法查明的途径，充分发挥“由中外法律专家提供”这一查明外国法途径的作用，建立中外法律专家库，着力打造外国法查明平台，并积极开展查明相关外国法的基础性、前瞻性工作，逐步推动将外国法查明等纳入区域经济合作体系。
2014年度，上海市高级人民法院与华东政法大学签署了外国法查明专项合作协议，并成立了华东政法大学外国法查明研究中心，宁波市中级人民法院亦与华东政法大学签订合作协议，建立涉外民商事审判中委托法律专家查明外国法机制，探索借助高校力量解决查询难题。2015年初，最高人民法院民四庭与中国政法大学共同建立外国法查明研究基地并举行了揭牌仪式。同年8月27日，最高人民法院决定在深圳蓝海现代法律发展中心分别设立“最高人民法院港澳台和外国法查明研究基地”和“最高人民法院港澳台和外国法律查明基地”。2017年，上海海事法院、广州海事法院均与相关高校签订了外国法查明合作协议，上述合作均为拓宽外国法查明渠道作出了有益尝试，建议在未来进一步整合资源、数据共享，提高查明效率。
2.建立外国法数据库查明外国法
当今社会已进入信息时代，网络技术渗透到生活、学习的各个方面，故可以参考中国已建立并运用广泛的论文资料库，整理各界力量，建立完善的外国法查明数据库，包括外国法律法规、公开的国外判例等，甚至可以包含国内判决中已适用外国法的判例，并建议与海商法大国如英国、美国、加拿大等开展进一步的合作与交流，扩大资料存储并保持更新。法院可以向相关基地集中反馈外国法查明的相关案例与信息。以此为今后的涉外审判中查明外国法提供便利条件，该外国法数据库应当是开放的，既有利于法院便捷高效的查明外国法，同时也有利于当事人正确选择适用外国法。
3.规范外国法提供形式，完善外国法查明方式
司法实践中，当事人主张适用外国法并通常会提供相关的法律意见书或具体法律条文，但其证据形式却存在瑕疵，例如法律意见书未经公证，或者法律意见书出具人身份未经公证，引用的相关法律、判令无法查明等，故就提供外国法的形式而言，专家证人提供的《法律意见书》及当事人通过其他途径查明的外国法资料，应须经该外国法所属国或所属地公证机关公证，确认其法律效力，并将公证文书及其相关附件提交中国驻该国的领事馆认证；经中国的有权机关翻译成中文，并由公证机关公证。经上述程序后向法院提交相应的中英文译本。通过司法协助、外交途径取得的资料，可对其程序是否符合司法协助协定进行质证。当事人有权向法庭提供专家证人出庭作证，即由熟悉该项外国法律的专家到庭，就涉及到该项法律的有关问题提供意见，当事人双方可当庭对专家提供的意见进行质证。
4.着力提高法官的法学综合素养
外国法之浩瀚繁多，法官不可能全部掌握，但扩大法官的知识面、提高其法学综合素养，不但对审理案件中实际适用外国法有所禆益，亦能拓宽视野，博采众长。故可由各级法院组织聘请有丰富涉外审判工作经验的法官或国内外知名法学院校、科研机构的专家学者进行相关培训、不定期讲座，在各省法官学院进行培训学习时亦可适当提高涉外商事审判在学习内容中所占比例，对实践中主要从事涉外民商事案件审判的法官进行定期的外国法或比较法的知识培训，通过对外国法或比较法的学习研究，对其体系及一般规则逐步地熟悉与了解。
5.坚持法院依职权查明与当事人举证相结合
对于外国法的查明，应该采法院依职权查明与当事人举证证明相结合的制度。在现阶段，最高人民法院可以根据各国的法律制度和与中国的司法协助关系等来具体区分法院与当事人之间对外国法查明的责任和查明的方法。例如与中国订立司法协助协定或共同加入司法协助公约国家的法律，法院应依据职权查明，而对于其他国家法律，当事人负有举证义务，毕竟对于与中国没有司法协助关系，又没有建立外交关系的国家，两国间官方机构的接触相对较少，法院获得该国法律资料相对困难。在当事人负举证证明外国法责任的情况下，当事人不能证明的，法院可以根据《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款，适用中华人民共和国法律。
结 语
外国法的查明及适用是国际私法上的一项重要的制度，是国际私法理论必须深入研究的课题。在当前的审判实践中，由于制度的不完善、审判效率的冲突、外国法查明的实际难度等原因，相当一部分应当适用外国法审理的案件未能依法查明并适用。在当前中国实施新一轮高水平对外开放、加强区域合作与经济交往、加快推进“一带一路”建设与海洋强国战略的背景下，作为建设中国特色社会主义法治体系和司法制度的重要基础性工作，加快构建并完善外国法查明及适用的法律体制，建立健全外国法查明的法律平台，并在审判实践中准确适用外国法，是未来我们应着眼的目标。
因篇幅所限，本文略有删减。原文标题为《关于外国法查明及适用问题的调查分析——以宁波海事法院审判实践为例》。该文系2018广州海商法论坛获奖论文（二等奖）。
