导 语
审理涉外民商事案件的前提是全面、准确地查明外国法律。实践中，由于现行 规范性文件对查明外国法律规定得过于宏观，具体的查明方法和路径也尚无操作性较强的细则可供援引，如何查仍然是制约高效、精准查明外国法律的最大瓶颈。
典型案例
申请人张某向我国某市中级法院提出申请，请求认可美国马里兰州蒙哥马利县巡回法院1998年11月24日下达的绝对离婚判决。《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用 法》第六条规定，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用于该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。第十条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。”第二十七条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》 第1条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：……（四）产生、变更或者消灭民事法 律关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。”第2条 规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事法律关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时没有法律规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”法院经审理认为，依据上述法律及司法解释的相关规定，美国马里兰州蒙哥马利县巡回法院的离婚判决，应当适用美国马里兰州法律。因申请人提交的材料中没有判决生效的证据，故需依照法院地法律进行判断。依据相关外国法律查明的结果，法院裁定认可美国法院1998年作出的判决已生效。
本案涉外民事关系
适用外国法律查明的具体情况
（一）法院地法律查明情况
庭审中，申请人提交了由美国法院存档的判决书，第二行载明：“该判决依照Maryland Rule 2-613作出的。”笔者登陆govt.westlaw.com查询了Maryland Rule2-613条的规定。经 查，2-613条一共涉及7个法条，第(g)条规定：“终局性，依照本规则进行的缺席审判，不是本规则2-535（a）被修正的对象，除非有补救方法被授予的。”笔者同时登陆govt.westlaw. com查询到相关内容如下：“规则2-535(a)规定了总体而言在判决作出30天内，根据任何一方的请求，法院可行使修正权利对判决进行把控。2-613(g)限制了原、被告在判决作出后，依据2-535(a)请求修正的权利，在2-613项下作出的缺席判决具有终局性。”
（二）可借鉴生效判例查明情况
根据申请人提交的美国法院存档的本案判决书，本案判决作出的时间是1998年。经查询，Maryland Rules于1997年7月1日生效，直至2004年1月1日被修订，故本案应当适用此期间的Maryland Rules版本。考虑到现有网络条件下查询外国法律历史版本存在的现实困难，故通过查询生效判例的方式加以求证。经多方检索甄别，笔者确定了两个案例。
1.Das v. Das, 754 A.2d 441 (Md. App., 1999)（查询网址：maryland-familylaw.com） 该案例发生在1997年至2004年时间段内，并对Rule 2-613(g)进行了阐明和适用：“下级法院恰当地否认了丈夫的 动议而维持了判决，尽管他的动议是在判决作出的30天内提 出的。规则2-613（g）明确规定，缺席判决不是规则 2-534 和 2-535(a)（有补救方法被授予的除外）中规定的广泛修正权利的适用主体。法官的权力从而受到限制。即使在最初的30 天内，下级法院也没有滥用其自由裁量权，去拒绝维持判决 或修改被授予的补救方法。”依据案例中对该法条的释义， 2-613(g)的规定限制了缺席判决在普遍情况下被修正的可 能，与现行生效版本规定一致。
2.Franklin Credit Management Corporation v.FredNefflen （查询网址：mdcourts.gov） 经查询，该判例正文部分载明的规则2-613(g)和1984 年制定的规则2-613(f)实质内容相同。规则2-613(g)规定：“遵照本规则作出的缺席判决不是规则 2-535(a)（有补救 方法被授予的除外）规定的修正权利的适用对象。”该正文相应脚注则为：“1997年，当（a）款被添加阐明该规则 适用于当反诉被告、交叉被告或者第三人被告没有在规则 2-321规定的时间内进行答辩的情形时，规则2-613(f)成为 了2-613(g)。” 由此可知，1997年生效版本中的2-613条，因为在(a)项中增加了内容，所以将1997年之前版本中的(f)条变为(g)条，而(g) 条的内容与现在适用的版本一致。除了有补救方法的，缺席判决不是2-535(a)的适用对象，不能依照2-535(a)被修正。综合以上对法院地法律及生效判例的查明，本案在判决中载明适用Maryland Rule 2-613条款。依据此条款的终局性规定，认为在普遍情况下，没有包含补救方法的判决不能被修正是符合法律规定和逻辑的。但是，该终局性也并不是绝对的，如在2-535(b) Fraud, Mistake, Irregularity.(c)Newly-Discovered Evidence(d)Clerical Mistakes中，则规定了因为“诈骗、 错误、不规则；新发现的证据；书写错误的情况下”，法院和双方当事人都可以提出修正而不受Rule 2-613(g)的限制；当然也不排除有适用Maryland Rule 2-613以外的法条或判例对判决进行变更的情形。总体而言，适用Maryland Rule 2-613，在没有证据证明有2-535(b)(c)(d)的例外情形或进入过新的程序的情况下，该判决是终局性的，且本案判决于1998年作出， 应已生效。
当前涉外民事关系法律适用过程中
外国法律查明存在的问题及原因
当前涉外民事关系法律适用过程中外国法律查明存在的问题及原因 在适用外国法律作为准据法的案件中，因国内外司法系统的不同而存在管辖、审理层级、法律条文体例、判例地位等方面的巨大差异。现实困境加之外国法律查询没有相应可操作性的具体方法指引和与之匹配的外国法律数据库的支持，势必给外国法律的准确查明、充分理解并准确适用造成了障碍。2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第十条规定“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”虽然该条详细规定了外国法律查明的主体，赋予了现代国际私法领域当事人意思自冶的权利，明确了兜底条款，但有学者提出，完整的外国法律查明规范还应当包括外国法查明的责任、外国法的查明方法、查明资料的核实、外国法查明失败的处理等问题，而我国现行法律尚未就以上内容进行明确，查明外国法律的方法尚无规范可循，也缺乏相应的辅助资源，让外国法律查明工作处在一个人民法院在实践中探索、积累经验的阶段。国际私法不仅为解决法律冲突，更是为了由此建立和完善国际民商秩序，准确查明和适用外国法律是解决法律冲突的重要手段，对构建国际经济交流秩序，从而对促进国际民商事交流有重要意义。
涉外民事关系法律适用过程中
外国法律查明问题的路径和方法
（一）充分阅读，从材料中捕捉和定位查询突破口
以本案中对美国法律的查询为例，因美国法院组织分为联邦和地方两大系统，名称和审级不尽相同，管辖权限较为复杂，适用的法律也不尽相同。如果在查询之前没有对需要查询的法律进行定位，那么查询工作就会没有头绪，操作起来非常繁杂。本案判决中载明依照的条文就是一个明确的指向，如果没有这样直接的依据，也可以通过提取其他相关信息，提高查询的精准度。如通过本案判决书标题中的“the Circuit Court for Montgomery County ，Maryland”可知，作出判决的法院是马里兰州蒙哥马利县的巡回法院，从判决的名称“judgment of absolute divorce”（default）可知，该判决是一个缺席审理的绝对离婚判决，相关的实体法可以查询该州的家事法律如Family Law。在程序法方面则可以查询缺席判决的专门性规定，判决中的时间信息则提示在查询过程中要关注判决作出的时间、选择适用的法律版本等。虽然每个案件的既有材料存在较大差别，能提取的信息也丰寡不均且大相径庭，但都需要仔细阅读材料，尤其是对非翻译版本的原文，更要特别注意。因为当事人提交的翻译件的翻译人员很可能 并非法律专业人士，在翻译过程中存在翻译不到位或者有遗漏的情况，而且因法律体系不同，国外的法律术语可能存在无法与国内的术语对应的情况，依赖翻译版本很容易产生偏差。故尽量多地从原文中提取信息，可以在查询过程中更有重点，所查询到的法律也更具参考价值。
（二）注意细节，重视主要条文以外的信息
在分析查询到的法条时，除了关注主要条文的具体内容，也不能忽视其他信息，如source和credits。以2-613条款为例，可知source是指该条文的来源，（a）中的“new”指该条文原始来源于本法条的规定，（f）中“is derived from”指来源于其他法律，根据表述，该（f）条是来源于1937年的联邦民事诉讼规则。而Credits的规定在本次查明中有更重要的意义，Credits（Adopted April 6, 1984, eff. July 1, 1984. Amended Nov. 20, 1984, eff. Jan. 1, 1985; April 7, 1986, eff. July 1, 1986; Nov. 22, 1989, eff. Jan. 1, 1990; Dec. 10, 1996, eff. July 1, 1997; Nov. 12, 2003, eff. Jan. 1, 2004; June 16, 2009, eff. June 17, 2009; Dec. 7, 2015, eff. Jan. 1, 2016.）记录了该法条完整的产生、修改和生效的时间轴。本案的判决系1998年作出，根据该法条的修改和生效时间轴，可知当时适用的是Dec. 10, 1996, eff. July 1, 1997; Nov. 12, 2003, eff. Jan. 1, 2004，即1996年12月10日修改、1997年7月1日生效、 适用至2004年1月的版本。虽然主要条文在修改中有较大变动的可能性不大，但严谨全面地查明法律，查询法条的修改信息并且找到应该适用的版本，还是必不可少的关键性步骤。对类似信息的获取，需要我们在阅读法条原文时注意细节和获取信息的完整性。
（三）整体分析，理解法律的立法背景
关注法条的具体规定和细节，同时还应当对整部法律进行宏观把握，分析其整体结构，了解查询的条文在整部法律中所处的位置。本案查明的是美国法律，其不同州在法律适用和审判层级上没有统一的规定。查询到的法律是客观反映该州司法情况的资料，宏观分析有利于加强对法律适用背景的把握，同时加深对法律所属地司法制度的了解。本案中查询的Maryland rules一共有Title1到Title20共20个大标题和1个附录。Title 2是巡回法院中民事程序的相关规定，在该标题下又有Chapter 100到Chapter 700共7个章节，分别对程序的进入和过程、当事人、诉请和动议、查明案件情况、审判、判决、律师费用和相关费用的索赔进行 了规定；进入Chapter600，有601到652共52个条款，而Default JudgmentRule 2–613就是针对缺席判决的规定。梳理查询路径可以了解本案中的情形是如何归入Rule 2–613的适用范围的，也可以对Maryland rules的结构和体例有一定了解。除此之外，还可以获取司法系统的背景信息，如Title 2 规定的是在巡回法院的民事程序，Title 3 规定的是在地方法院的民事程序，可以了解到马里兰州处理民事程序法院的类型，而从Title 7.Appellate and Other Judicial Review in Circuit Court的相关规定可知，巡回法院可以受理来自地方法院但不仅限于地方法院的上诉案件和其他司法审查。 对具体法条的查明不能与该地的司法背景隔离开，因此，在查明法律时，既要明确重点提高效率，又要宏观把握法律的结构体系，可以从法条的各级标题入手，提纲挈领抓脉络，再继续了解具体内容。
（四）查询判例，为查明工作提供重要参考
本案查询的是美国法律，美国作为传统普通法国家，其判例是正式的法律渊源。通过查询不难发现，美国法条数量繁多，涵盖的范围广泛，体现了美国从主要移植英国的判例法到不断加强立法，在法律渊源上逐渐形成成文法和判例法并重的格局。这提示我们在查询外国法律尤其是普通法系国家法律时，如果查询到成文法，其固然是直接的法律依据，但也不能忽视案例的重要作用。在本案中，因判决作出时适用 的法律版本并非现行版本，且未能在网络上查到相应的历版本，判例就提供了很好的参考。通过搜索该历史版本适用时间段里的案例和引用了该条文并对修改情况进行明确注释的案例，明确了该条文在判决作出时间适用版本的内容，避免了因适用时间与查询时间相距较长，查询到的法律并非适用版本的情况。判例是法律适用的实践和对其过程的记载，在查明外国法律时，搜索和研究相关案例能帮助我们理解条文本身。参考外国法院对法条的适用情况，也能给国内法院适用外国法律带来更多的参考。本案中的情形就是判例参考价值的一次集中体现。
结 语
法律是一个国家司法体系和法制历史的载体和缩影，要查明和适用外国法律，并不仅仅是简单地找出条文和引用，文化、语言的不同，也给这项工作带来了挑战。我们需要不断加深对外国司法体系的了解，熟悉其法律结构和特点，掌握判例的查询和阅读方法，用法律的语言来解释条文，只有这样，我们才能在实践中不断积累技巧和经验，才能更好地完成外国法律查明工作。
原文标题为《外国法律查明的路径和方法》，作者曹柯、宋爽、杜东安，《人民司法（应用）》2018年第31期。因篇幅所限，本文略有删减。
