刘文戈
蓝海法律专家，武汉大学法学博士，厦门大学台湾研究院法律研究所副所长，主要从事台湾问题、两岸关系、台港澳法制和医疗法的教学与研究。
通过两岸司法互助取得的言词证据的证据能力认定，面临台湾地区制度面的困难。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》实施以来，台湾地区法院在“法律审”中，运用类推适用等方法，将请求大陆方面取得的证据纳入“传闻证据例外”的范围加以评价，形成了具体认定路径。台湾地区法院通过“统一法律见解”进一步明确了司法互助取证的证据能力认定规则。相关路径为提升两岸司法互助的效能提供了保障，但也面临来自台湾地区学理发展与“司法改革”的影响。
论司法互助取得言词证据
在台湾地区证据能力认定路径之变迁（三）
通过“统一法律见解”选择的证据能力认定路径
为化解不同法律意见带来的裁判分歧、实现“同案同判”，台湾地区“最高法院”往往经由遴选“最高法院判例”和通过“最高法院决议”等途径统一法律见解。[1] 台湾地区“最高法院”2017年刑议字第6号提案提出了以下问题：除经台湾地区立法机构审议之司法互助协议（协议）另有规定者外，被告以外之人在非台湾地区警察机关警员询问时所为陈述，能否依台湾地区“刑事诉讼法”传闻例外相关规定判断证据能力？针对该问题，台湾地区“最高法院”于2018年1月作出“最高法院”2018年度第1次“刑事庭会议决议”（以下简称“2018年第1次刑庭决议”），确立了依照“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条“向侦查辅助机关陈述的例外”，判断司法互助取证的证据能力的法律见解。本部分拟对该决议的内容及论证路径简要介绍，并分析该次会议不同提案中的问题。
1 “2018年第1次刑庭决议”的内容及论证路径
“2018年第1次刑庭决议”认为被告以外之人于台湾地区以外的警察调查笔录中的陈述，可以类推适用“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条“向侦查辅助机关陈述的例外”，被认定为具有证据能力。“2018年第1次刑庭决议”的论证主要包括以下几点：
第一，被告以外之人于台湾地区以外的警察调查笔录中的陈述，不能适用“刑事诉讼法”第159-4条。“特信性文书例外”要求文书具有“例行性”要件，不能是针对个案的调查作为，因此，台湾地区司法警察的警询笔录不能适用第159-4条，台湾地区以外司法警察的警询笔录也就没有类推适用的基础。这一论证逻辑与台湾地区“最高法院”2007年度台上字第5388号刑事判决、2008年度台上字第1021号刑事判决一致；
第二，司法互助取证可以基于法理上“同一规范、相同处理”的逻辑，类推适用“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条。在比较法的视野下，台湾地区“刑事诉讼法”的立法体例不存在对司法官以外主体进行扩大解释的空间。为适合“社会通念”，在保障被告诘问权基础上，法院可以类推适用第159-2条、第159-3条来判断司法互助取证的证据能力。针对类推适用的容许性，台湾地区“最高法院”以往的决议已经对证据法则进行过“类推适用”，[2] 相关先例可以提供正当性支撑。
第三，适用“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条应以保障诘问权为原则。从台湾地区“刑事诉讼法”的精神看，传闻证据例外的规则应兼顾保障被告人的诘问权。第159-2条确立了“相对可信”和“必要”要件，证据并非“一经诘问即有证据能力”。第159-3条确立了“绝对可信”和“必要”要件，这些要件的解释和适用应当以“非可归责于”公权力机关的事由为原则。
2 “否定说”“折衷说”的不同见解
台湾地区“最高法院”2018年度第1次刑事庭会议上，有与会者提出了“否定说”和“折衷说”两个提案。尽管会议最终决议是采“肯定说”，但“否定说”和“折衷说”中的论述也代表了台湾地区理论和实务上的意见。
关于传闻证据例外的论述脉络，“否定说”和“折衷说”均从公法上诘问权的保障作为框架，突破了“肯定说”仅探讨“刑事诉讼法”上诘问权的论证模式。“否定说”援引了台湾地区宪制性制度中的“正当法律程序”规定、《公民权利与政治权利国际公约》关于诘问权保障的规范，其中后者经由“公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法”成为台湾地区的“法律渊源”。在这一论述脉络中，“否定说”以绝对法律保留原则来审视被告人权利的保障制度，排除了扩大“刑事诉讼法”第159-1条至第159-4条适用范围的可能性。
“折衷说”在公法上诘问权保障的脉络下，结合台湾地区“大法官解释”、[3]欧美的法学理论以及台湾地区的司法实践，从对诘问权限制的角度提出了允许跨境取证获得证据能力的方案，主要包括按照“义务法则”“归责法则”“防御法则”和“佐证法则”。“折衷说”尝试融合美国法上“传闻法则”和欧洲人权法院发展出“超国性‘对质诘问例外法则’”，在承认和回应现状基础上，对台湾地区的刑事诉讼实务进行重构。
此外，“否定说”还对台湾地区“最高法院”2013年度第13次刑事庭会议决议进行分析，探讨类推适用问题，指出该先例的事实背景与跨境取证的情形不相同，刑事法上的类推适用应遵循“禁止不利于被告”原则。
3 小结
2018年第1次刑庭决议为包括两岸司法互助在内的台湾地区跨境取证的证据明确了应适用“向侦查辅助机关陈述的例外”，有利于台湾地区审判体系统一适用“法律”。尽管2018年第1次刑庭决议出台时间只有1年，其已被下级法院引用10次。值得注意的是，“最高法院决议”作为台湾地区实务上广泛运用的统一法律见解形式，其正当性一直存疑。在罪刑法定的刑事法原则下，“最高法院决议”是否可以对证据规则进行扩张或者类推适用也存在争议。在台湾地区“大法官解释”制度下，“决议”和“判例”都是“合宪性审查”之标的。2018年第1次刑庭决议的存续及实际效果还有待长期检验。
对台湾地区实务见解变迁的评析与展望（代结语）
综上所述，台湾地区“最高法院”通过“法官造法”填补了“刑事诉讼法”上跨境取证的证据能力规定的漏洞，为两岸司法互助的有效开展提供了可能。而台湾地区“最高法院”的2018年第1次刑庭决议则将认定两岸司法互助取证证据能力的路径确定为依照“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条。未来，两岸司法机关跨境取证实务中，需要遵循台湾地区“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条的见解，方能有效打击犯罪，提高两岸司法合作的质量。
除了政治因素，台湾地区学理和司法体制发展同样对两岸司法互助取证的良性发展产生影响。尽管有学说支持台湾地区“最高法院”提出有利于两岸司法合作的见解，[4] 台湾地区的教科书和学术研究对两岸司法互助取证的证据能力认定路径的看法以批判为主。以前文列举的台湾地区“最高法院”2012年度台上字第900号刑事判决、2011年度台上字第4813号刑事判决为例，两个裁判围绕两岸司法互助取证的见解招致了大量的批判，[5]有些批判甚至来自较有影响力的教科书。[6]当然，从审判独立的角度看，已经做成的裁判见解很难被推翻，而作为司法规则的2018年第1次刑庭决议则有可能面临公法上的质疑。有文献认为，证据能力受到“法律保留原则”的约束，证明力才是司法裁量的范围，对“刑事诉讼法”的文本扩大解释以纳入被排除的证据类型的做法，正当性存疑。[7] 学界一般主张从“刑事诉讼法”相关条文的制度目的出发，以诘问权保障作为证据能力的实质审查标准。未来，如有当事人声请“司法院大法官”审查2018年第1次刑庭决议，该决议如何通过法律保留、比例原则等公法原则的检验，尚待观察。
2016年以来，台湾地区开展新一轮“司法改革”，司法体制迎来重大变革。其中，“统一法律见解”制度已经被“法院组织法”草案所修正，“最高法院”将大幅缩减员额，过渡期内设立“大法庭”来统一见解。“大法庭”设立后，是否会延续2018年第1次刑庭决议形成的见解？需要跟踪观察。此外，台湾地区2018年通过的“宪法诉讼法”建立了“裁判宪法审查”制度，赋予“司法院大法官”直接审查“最高法院”裁判见解的权力。作为对“刑事诉讼法”的类推适用，台湾地区“最高法院”裁判中的见解将直接受到诘问权保障的审视。从公法上诘问权保障的角度，探讨两岸司法互助取证的证据能力认定，是一个长期的课题。
注释：
[1] 相关制度介绍参见唐丰鹤：《台湾判例制度三论》，《台湾研究》2014年第2期，第73-79页；蔡金林：《台湾地区法院“统一法律见解制度”改革研究》，2018年厦门大学台湾研究院法律研究所硕士学位论文，第8-16页；刘文戈：《论台湾地区判决先例的查明及适用》，《台湾研究集刊》2017第3期，第44-52页。
[2] 参见台湾地区“最高法院”2013年度“第13次刑事庭会议决议”。
[3] 台湾地区“司法院释字第582号解释”。
[4] 例如，台湾地区“最高法院”2012年度台上字第900号刑事判决曾援引支持适用“特信性文书例外”的见解，参见林永谋：《刑事诉讼法释论（改订版）》（中册），作者2010年12月自版，第112页。
[5] 据不完全统计，持否定说的文献包括李佳玟：《境外或跨境刑事案件中的境外证人供述证据：“最高法院”近十年来相关判决之评释》，《台大法学论丛》43卷2期（2014年6月），第489-548页；萧百麟：《经由司法互助取得证据之证据能力》，《刑事法杂志》58卷5期（2014年10月），第143-180页；郑铭仁：《从杜明雄兄弟强盗杀人案件谈实行大陆证据之可行性——以供述证据为核心》，《刑事法杂志》58卷4期（2014年8月），第39-55页。
[6] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），新学林出版股份有限公司2017年9月8版，第489-491，518-544页。
[7] 参见林石猛：《被告以外之人未经具结之侦讯笔录有无证据能力？──“最高法院”2013年度第13次刑事庭会议决议（一）“违宪”疑义之探讨》，《月旦裁判时报》第73期（2018年7月），第51-60页。作者对台湾地区“最高法院”2013年度“第13次刑事庭会议决议”进行批判，并质疑了“2018年第1次刑庭决议”。
