蓝海专家谈 ▍（续）论司法互助取得言词证据在台湾地区证据能力认定路径之变迁（二）

刘文戈

蓝海法律专家，武汉大学法学博士，厦门大学台湾研究院法律研究所副所长，主要从事台湾问题、两岸关系、台港澳法制和医疗法的教学与研究。

通过两岸司法互助取得的言词证据的证据能力认定，面临台湾地区制度面的困难。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》实施以来，台湾地区法院在“法律审”中，运用类推适用等方法，将请求大陆方面取得的证据纳入“传闻证据例外”的范围加以评价，形成了具体认定路径。台湾地区法院通过“统一法律见解”进一步明确了司法互助取证的证据能力认定规则。相关路径为提升两岸司法互助的效能提供了保障，但也面临来自台湾地区学理发展与“司法改革”的影响。

论司法互助取得言词证据

在台湾地区证据能力认定路径之变迁（二）

通过“法官造法”认定证据能力的探索与路径选择

台湾地区“最高法院”是台湾地区审判体系中的“终审”法院和“法律审”法院，其法律见解有代表性，对下级法院的法律适用有很强的影响力。因此，台湾地区“最高法院”裁判中的两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定路径值得关注。在两岸司法互助实务中，台湾方面请求大陆方面获取言词证据一般由公安机关负责，台湾地区有关裁判文书中往往会出现“大陆”“公安机关”等关键词。台湾地区2003年刑事诉讼制度改革规定传闻证据法则，两岸2009年4月签署两岸司法互助协议，相关案件及争议集中于近十年。因此，笔者以“大陆”“公安机关”为关键词检索台湾地区“司法院”法学资料检索系统，收集了近十年台湾地区“最高法院”关于两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定的裁判。

表2.台湾地区“最高法院”近十年关于两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定的裁判

数据来源：台湾地区“司法院”法学资料检索系统，法官姓名后有*号者为审判长。

台湾地区“最高法院”论及两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定的7个裁判，分属4个案件。其中2个案件发生在2009年4月之前，历审裁判经历了上诉、“更审”，持续数年时间，跨越了两岸司法互助协议的实施前后。台湾地区“最高法院”运用类推适用的方法，将两岸司法互助取得言词证据纳入了“刑事诉讼法”第159-1条至第159-5条的框架进行评价，形成了具体认定路径。

1 关于“当事人同意的例外”的共识

案件4的裁判直接适用台湾地区“刑事诉讼法”第159-5条认定两岸司法互助取得言词证据具备证据能力。在台湾地区“最高法院”2016年度台上字第2134号刑事判决的审理过程中，被告及其辩护人于第一审准备程序时口头及具状，对检察官提供的大陆方面公安机关所制作的被害人询问笔录、鉴定书的证据能力提出质疑。但在第一审庭审中，经审判长询问被告对相关证据的证据能力的意见时，被告委托辩护人发言，而辩护人“同意均有证据能力”。基于此，台湾地区“最高法院”依照“刑事诉讼法”第159-5条第1项，认定该案中当事人已同意两岸司法互助取得言词证据具有证据能力，并认为“此一同意之效力，既因当事人之积极行使处分权，并经法院认为适当且无许其撤回之情形，即告确定，其于再开辩论固毋庸论，即令上诉至第二审或判决经上级审法院撤销发回更审，仍不失其效力”。案件2中的台湾地区“最高法院”2012年度台上字第900号刑事判决也基于第159-5条第1项认定跨境取得证据具有证据能力。

台湾地区“刑事诉讼法”第159-5条第1项和第2项分别规定了同意及推定同意两种例外，在实务上，法院认为这两种例外的适用存在差异。台湾地区“最高法院”2016年度台上字第2134号刑事判决指出，在依照第159-5条第2项“推定当事人同意”的情形，如当事人在言词辩论终结前、第二审及更审程序中对其证据能力主张异议，则该证据的证据能力还需要受到重新评价。其受到诉讼程序安定性和确定性的保障程度，低于第159-5条第1项当事人同意的情形。

值得注意的是，台湾地区“刑事诉讼法”第159-5条允许当事人处分其诘问权，但保留了法院对证据适当性的审查。案件1中，台湾地区“最高法院”2007年度台上字第5388号刑事判决认为，事实审的法院应审查“证据之取得是否适法”“陈述者之任意性有无欠缺”及“证据之证明力是否显然偏低”等，对“适当性”要件进行必要之调查及论述。就该案的情形而言，两岸司法互助协议实施之前，跨境取证需要透过海峡交流基金会验证，才符合适当性要件。两岸司法互助协议免除了跨境取证的证明，为司法合作提供了更多便利。[9]

2 围绕“特信性文书例外”和“向侦查辅助机关陈述的例外”的分歧

案件1、案件2和案件3的六个裁判采取类推适用台湾地区“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条“向侦查辅助机关陈述的例外”或第159-4条“特信性文书例外”的方式，认定两岸司法互助取得言词证据的证据能力，但不同裁判在具体认定路径上存在分歧。

1.关于“特信性文书例外”的歧见

在三个案件中，不同裁判对大陆方面公安机关的文书是否适用“特信性文书例外”存在分歧，对大陆方面公安机关的文书为何以及如何适用“特信性文书例外”也有不同看法。

对大陆方面公安机关的文书适用“特信性文书例外”持“否定说”的裁判包括案例1的台湾地区“最高法院”2007年度台上字第5388号刑事判决、案例2的台湾地区“最高法院”2008年度台上字第1021号刑事判决，其具体论述如下：

表3.台湾地区“最高法院”对适用“特信性文书例外”持“否定说”的裁判见解

数据来源：台湾地区“司法院”法学资料检索系统。

持“否定说”的裁判作出时间均在“两岸司法互助协议”实施之前，其论述模式一致。两个裁判均从台湾地区“刑事诉讼法”第159-4条制定说明中的理由出发，从制度目的上排除了台湾地区司法警察的警询笔录适用“特信性文书例外”的可能性，使大陆方面公安机关文书的证据能力认定失去了“类推适用”第159-4条第1款的基础。但是，持“否定说”的裁判见解未完全排除跨境取证可以适用传闻证据例外情形的可能性，将法律适用指向了“刑事诉讼法”第159-2条和第159-3条“向侦查辅助机关陈述的例外”。

对大陆方面公安机关的文书适用“特信性文书例外”持“肯定说”的裁判包括案例2的台湾地区“最高法院”2012年度台上字第900号刑事判决、案例3的台湾地区“最高法院”2011年度台上字第4813号刑事判决，其具体论述如下：

表4.台湾地区“最高法院”对适用“特信性文书例外”持“肯定说”的裁判见解

数据来源：台湾地区“司法院”法学资料检索系统。

持“肯定说”的裁判作出时间均在两岸司法互助协议实施之后，但涉及案件取证活动发生在两岸司法互助协议实施之前。相关裁判为证据的证据能力认定设定了“实质”而非“形式”的评价标准，适用“刑事诉讼法”第159-4条第3款认定大陆方面公安机关的笔录的证据能力。台湾地区“最高法院”2011年度台上字第4813号刑事判决的论证方式，首先否定了适用“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条、第159-4条第1款将大陆方面公安机关视为台湾地区侦查辅助机关的判断，在“时代演进”“事实需要”和学说发展的前提下，对第159-4条第3款“可信之特别情况下所制作”的标准进行阐释，设定了具体的评价标准。

对于同被认定为“传闻证据”的大陆方面公安机关法医学鉴定书、物证检验报告书、痕迹鉴定书，台湾地区“最高法院”2012年度“台上字第900号”刑事判决则适用第159-4条第1款的例外，赋予其证据能力。该裁判在回应上诉意见时，运用结果取向的解释方法，试图调和适用“刑事诉讼法”第159-2条、第159-3条和适用第159-4条之间的矛盾，指出在案件中使用两种路径中任一种均能得到同样结论。[10]

2.“向侦查辅助机关陈述的例外”的具体化

“向侦查辅助机关陈述的例外”包括被告以外之人出庭（第159-2条）、被告以外之人无法出庭（第159-3条）两种情形，而后者又分为被告以外之人死亡、无法记忆、传唤三种情况。

在类推适用的容许性方面，台湾地区“最高法院”2012年度台上字第900号刑事判决认为，台湾地区“刑事诉讼法”第159-2条和第159-3条中的司法警察可以包括大陆方面的公安机关，其理由是两岸已签署两岸司法互助协议，打击跨境犯罪、保护被害人权益需要两岸司法部门加强合作，从时代发展和打击犯罪的实际需要出发，指出类推适用具有正当性。

在证据合法性的评价方面，台湾地区“最高法院”在肯定两岸司法合作和大陆刑事诉讼法治发展的同时，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对取证程序的合法性进行了评价。台湾地区“最高法院”2013年度台上字第675号刑事判决中，法官肯定了下级法院针对上诉人提出的公安机关未全程同步录音录影、夜间讯问等质疑，参考《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，认为相关笔录有当事人签名，符合取证地的证据合法性要件。

针对两岸跨境取证中证人出庭难问题，裁判对适用台湾地区“刑事诉讼法”第159-3条规定被告以外之人无法出庭的三种情形提出了具体标准。案件1的台湾地区“最高法院”2010年度台上字第5360号刑事判决指出，共同犯罪人在大陆被羁押后判处死刑的情形下，该名共犯作为“被告以外之人”在公安机关询问时所为之陈述，可以依照第159-3条第1、3款而获得证据能力。台湾地区“最高法院”2008年度台上字第1021号刑事判决强调了法官不能仅仅因为两岸间的现实困难，就放弃传讯证人出庭的努力，指出对证人基于客观原因无法出庭的情况要强化说理，以符合保障被告人诘问权的要求。

3  小结

在台湾地区“刑事诉讼法”建立传闻证据规则，而两岸司法合作缺乏足够制度资源情况下，两岸司法合作面临困难。台湾地区“最高法院”通过“法官造法”，运用类推的方式，将两岸司法互助取证的证据能力认定纳入“刑事诉讼法”第159-1条至第159-5条的框架内。经检索台湾地区Lawsnote数据库，前述台湾地区“最高法院”裁判均获得了一定数量的引用[11]。尽管台湾地区的司法部门并非奉行判例法传统，但对裁判的引用体现了法律见解的重要性及传播。有实证研究文献指出，下级法院在适用“特信性文书例外”和“向司法警察供述的例外”上存在较大分歧，下级法院适用“特信性文书例外”裁判数量约为适用“向司法警察供述的例外”裁判数量的三倍。[12]裁判见解虽然具有创新性，对实务发展产生了一定影响，但也造成了实务上的分歧。

待续……

[9] 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第18条规定：“双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其他资料，不要求任何形式之证明”。

[10] 台湾地区“最高法院”2012年度台上字第900号刑事判决：“……依上述说明，不论依同法第159条之三第3款，或同条之四第3款规定，均可获致相同之结论，自难指摘原判决采证违法。”

[11] 按引用次数从高到低排序：台湾地区“最高法院”2011年度台上字第4813号刑事判决（203次）、2016年度台上字第2134号刑事判决（149次）、2008年度台上字第1021号刑事判决（50次）、2012年度台上字第900号刑事判决（21次）、2007年度台上字第5388号刑事判决（18次）、2010年度台上字第5360号刑事判决（13次）、2013年度台上字第675号刑事判决（13次）。需要说明的是，本文仅就裁判的被引用数量进行初步检索，未对其中涉及两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定的见解及其他见解的引用情形进行区分。

[12] 参见蔡金林：《两岸司法互助与跨境证言的证据能力：以台湾法院判决为中心》，载福建省检察官协会、海峡两岸检察制度研究中心：《2016年海峡两岸检察制度研讨会论文集》，第13-38页。