蓝海专家谈 ▍论司法互助取得言词证据在台湾地区证据能力认定路径之变迁（一）

刘文戈

蓝海法律专家，武汉大学法学博士，厦门大学台湾研究院法律研究所副所长，主要从事台湾问题、两岸关系、台港澳法制和医疗法的教学与研究。

通过两岸司法互助取得的言词证据的证据能力认定，面临台湾地区制度面的困难。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》实施以来，台湾地区法院在“法律审”中，运用类推适用等方法，将请求大陆方面取得的证据纳入“传闻证据例外”的范围加以评价，形成了具体认定路径。台湾地区法院通过“统一法律见解”进一步明确了司法互助取证的证据能力认定规则。相关路径为提升两岸司法互助的效能提供了保障，但也面临来自台湾地区学理发展与“司法改革”的影响。

论司法互助取得言词证据

在台湾地区证据能力认定路径之变迁

2009年4月，海峡两岸关系协会和海峡交流基金会在南京签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称“两岸司法互助协议”），确立了两岸司法合作的基本制度框架，涵盖了送达文书、调查取证、罪赃移交、裁判认可、罪犯接返（移管）等司法互助具体领域。两岸司法互助协议实施十年以来，双方的主管部门和协议联络人在“两岸司法互助协议”各领域内推动了两岸司法具体合作，个案从无到有，数量不断增加。①两岸司法互助协议受到台湾地区民众的高度支持，在两岸两会签署的各协议的满意度排名中位居前列。②司法互助的数量是评价两岸司法互助协议执行成效的重要指标，司法互助的质量则是影响两岸司法互助协议实施的基础因素。司法互助的效率、司法互助请求的落实率、司法互助取得的资料在司法活动中的认可度等体现了司法互助的质量。跨境取证在对方审判活动中获得认可，是两岸通过司法互助打击犯罪的重要支撑。

众所周知，政治是影响两岸司法合作的基本因素，在具体操作层面上，制度扮演了重要角色。两岸司法互助协议本身仅提供了联络机制和共同政策，跨境取证的具体制度则被委托给两岸“己方规定”。实践中，通过司法互助从大陆取得的证言在台湾地区刑事审判活动中的证据能力认定，是制约两岸司法互助质量提升的难点。为解决该问题，有学者从制度设计等“软件”层面提出改进设想，③也有学者论证了推动建立远程视讯审判以从“硬件”层面解决质证难题。④以上研究都从不同侧面提供了解决方案，其实现主要透过两岸共同完善相关制度，高度依赖两岸各司法决策主体的能动性。

本文认为，在实务上也可以尝试运用“制度互通”的思维，通过归纳对岸的积极经验，将对岸的制度及实践成果纳入开展司法互助的制度资源。基于此，本文拟简述台湾地区关于跨境取得言词证据的证据能力认定规则，爬梳近十年来台湾地区审判机关的个案裁判和通案规则，归纳“法官造法”和“统一法律见解”确立的两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定路径。在此基础上，本文将结合理论与实务的新发展，指出两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定在台湾地区面临的机遇和挑战。

台湾地区关于司法互助取得证言的证据能力认定制度

两岸司法互助协议签署后，台湾方面制定了“海峡两岸调查取证作业要点”以明确主管部门内部的行政流程。在审判中，对两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定，以台湾地区“刑事诉讼法”2003年修正加入的第159条及第159-1条、第159-2条、第159-3条、第159-4条、第159-5条规定为依据。相关规定“原则上”否定被告以外之人于审判外的言词或书面陈述，但第159条第1项指出“法律有规定”条件下，这些言词或书面陈述可以作为证据。特殊程序、单行规定及“刑事诉讼法”条文中确立了若干例外，为两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定提供了制度框架。

1 特殊程序和单行规定的例外

台湾地区“刑事诉讼法”第159条第2项规定，在某些程序中允许被告以外之人于审判外之言词或书面陈述作为证据的情形，具体包括法院依照简易程序审理案件、法院对检察官起诉的审查以及法院对强制处分的审查。简易程序是对情节轻微、证据明确，已足认定其犯罪者，规定的迅速审判程序。台湾地区“刑事诉讼法”第161条第2项规定的起诉审查机制，是由法官依客观之经验法则与论理法则审查检察官起诉或移送并办意旨及全案卷证资料，从客观上判断被告是否显无成立犯罪之可能，不适用言词审查程序。法院对羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全等强制处分的审查具有急迫性，并非认定被告是否犯罪的实体审判程序。除对被告自白进行特别审查，法官在相关程序中只进行有限的调查，适用“自由证明程序”。

台湾地区一些单行规定上出于保护当事人、保护证人、有效打击犯罪等目的，规定了“传闻证据例外”。例如，台湾地区“组织犯罪防制条例”规定了保护被害人及证人的作证程序，⑤台湾地区“性侵害犯罪防治法”规定了被害人因故无法在庭审中陈述情形下的传闻证据例外。⑥除此之外，台湾地区与外国订立的所谓“司法互助协定（协议）”中，协议经台湾地区立法机构审议通过者，位阶视同“法律”。例如，台湾地区与美国订有“驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会之刑事司法互助协议”，依照该“协议”取得的证言依据台湾地区“刑事诉讼法”第159条第1项具有证据能力。⑦尽管两岸同属一个中国，但两会签署的两岸司法互助协议未经过台湾地区立法机构审议，不具有“法律”位阶，也未规定司法互助取证的证据能力问题。因此，两岸司法互助取得的证言尚不能依据“刑事诉讼法”第159条第1项获得证据能力。

2 “刑事诉讼法”第159-1条至第159-5条的例外

对一般程序和单行规定以外的情形下传闻证据的证据能力认可，台湾地区“刑事诉讼法”第159-1条至第159-5条规定了若干例外，可以分为向司法官陈述的例外、向侦查辅助机关陈述的例外、特信性文书例外以及当事人同意的例外等四个类型。

向司法官陈述的例外规定于“刑事诉讼法”第159-1条，主要包括被告以外之人向法官和向检察官所为陈述。其中，基于陈述的信用性所获得的确定保障，被告以外之人向法官所为之陈述的证据能力直接获得认可。而被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，法院排除“显有不可信之情况”后，可以认定其具有证据能力。

向侦查辅助机关陈述的例外规定于“刑事诉讼法”第159-2条和第159-3条，该例外的陈述对象包括检察事务官、司法警察官或司法警察。得以认可的条件为侦查辅助机关获得的陈述较为可信，且该陈述为证明犯罪存在所必要。得以认可的情形为被告以外之人在审判中的陈述与调查中陈述不符，或被告以外之人由于死亡、身心障碍丧失陈述能力、无法传唤或传唤不到以及到庭后无正当理由拒绝陈述。若存在上述情形且满足前述可信性及必要性条件时，检察事务官、司法警察官或司法警察在调查中获得的陈述则可被认定具有证据能力。

特信性文书例外规定于“刑事诉讼法”第159-4条，共包括三类文书：第一类是公务员依职权制作的文书，因其制作主体对真实性承担法律责任，且存在一定监督机制，可被认定具有证据能力；第二类是从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作的文书，因其通常不间断、有规律记载，且有专业人士校对，制作时无从预见未来可能作为证据，被伪造、篡改的可能性小，可被认定具有证据能力；第三类是除前两类之外的于可信情形下制作的文书，相关规定制定时的说明列举了官方公报、统计表、体育记录、学术论文、家谱等类型。

当事人同意的例外规定于“刑事诉讼法”第159-5条，包括同意和推定同意。在发现真实的理念主导下，当事人诘问权可以处分，法院保留少量的审查后，可认定相关陈述的证据能力。如果当事人及其代理人、辩护人明知相关陈述根据第159条第1项不能直接被认定证据能力，却未在案件审理终结前声明异议，即被推定“同意”。

第159-1条到第159-4条各具体情形中，台湾地区法院对传闻证据例外的审查强度呈现不同的特点，具体如下：

表1. 台湾地区法院对传闻证据例外的审查强度

数据来源：笔者搜索台湾地区“法源法律网”数据库整理。

台湾地区“刑事诉讼法”第159-1条至第159-5条规定了若干例外中，仅有第159-5条当事人同意的例外可以直接适用于两岸司法互助取得言词证据。其他例外中的司法官、司法警察、公务人员等均默认为台湾地区的司法官、司法警察、公务人员。实务上，第159-1条曾适用于台湾地区检察官赴澳门特别行政区取证的情形。⑧作为两岸司法互助取得言词证据的常见途径，公安机关制作的询问笔录无法直接适用前述条文，其证据能力的认定存在困难。为解决审判中的难题，兼顾保障人权与打击犯罪的需要，台湾地区法院通过“法官造法”和“统一法律见解”对两岸司法互助取得言词证据的证据能力认定进行了探索。

① 参见台湾地区法务主管部门：《“海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议”案件统计总表（累计）》（统计期间自2009年6月25日至2018年6月30日）。

② 参见韩胜宝、陈立宇：《台陆委会：历次民调显示民众高度肯定两岸协议》，http：//www.chinanews.com/tw/2011/10-24/3409706.shtml，最后访问时间为2018年6月1日。

③ 参见高通：《论海峡两岸刑事案件协助调查取证制度》，《台湾研究集刊》2016年第2期，第81-91页。

④ 参见薛永慧：《海峡两岸远程审判合作刍议》，《台湾研究集刊》2014年第6期，第25-34页。

⑤ 台湾地区“组织犯罪防制条例”第12条第1项规定：“……讯问证人之笔录，以在检察官或法官面前作成，并经践行刑事诉讼法所定讯问证人之程序者为限，始得采为证据。但有事实足认被害人或证人有受强暴、胁迫、恐吓或其他报复行为之虞者，法院、检察机关得依被害人或证人之声请或依职权拒绝被告与之对质、诘问或其选任辩护人检阅、抄录、摄影可供指出被害人或证人真实姓名、身分之文书及诘问。法官、检察官应将作为证据之笔录或文书向被告告以要旨，讯问其有无意见陈述。”本文所引用的台湾地区规定，经由台湾地区“法源法律网”数据库搜索整理。

⑥ 台湾地区“性侵害犯罪防治法”第17条规定：“被害人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据：一、因性侵害致身心创伤无法陈述。二、到庭后因身心压力于讯问或诘问时无法为完全之陈述或拒绝陈述。三、依第15条之一之受询问者。”

⑦ 参见台湾地区2003年8月“刑事诉讼法新制法律问题研讨会”提案第17号。

⑧ 参见台湾地区“最高法院”2009年台上字1941号刑事判决。本文引用之台湾地区裁判文书，经由台湾地区“司法院”法学资料检索系统搜索整理。