高文杰：涉外合同如何确定准据法之简述——以中国法和域外法及司法实践为视角

一、我国的法律规定

2011年4月1日，作为我国首部“国际私法法典”的《涉外民事关系法律适用法》生效并实施。我们以该法的生效实施前后划分界线，对于当事人未有约定涉外民事关系，尤其是涉外合同，的准据法时，我国法律如何确定其准据法进行分别阐述，具体如下：

(一) 《涉外民事关系法律适用法》生效前：主要遵循“最密切联系原则” 和“更密切联系地原则”确定准据法

1. 已经失效的1985年颁布实施的《涉外经济合同法》第五条首次规定最密切联系原则(Doctrine of Most Significant Connection)的适用，其中第1款规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

2. 随后的已被修订的1986年的《民法通则》第八章第一百四十五条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

3. 最高院随后发布的《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》(法[经]发[1987]28号)明确，涉港澳经济纠纷案件，按照上述《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用和《涉外经济合同法》第五条的规定，应适用香港、澳门地区的法律或者外国法律的，可予适用，但以不违反我国的社会公共利益为限。

4. 已经失效的最高人民法院在1987年10月19日发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(法[经]发〔1987〕27号) (“1987年解答”)第二条第六款就13类涉外合同如何适用最密切联系原则以确定适用法进行具体的规定，并规定合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。

5. 对此，我们理解：

(1) 通常情况下，以“最密切联系”原则确定适用法律，如所涉涉外合同属于所列13种类型之一，则直接适用所列明的“最密切联系地”法律；

(2) 在确定最密切联系地时主要考虑当事人的住所地、合同主要履行地等；

(3) 如果发现较之上述所列明的“最密切联系地”，合同明显与另一国家或者地区的法律具有更密切的联系，则应以 “更密切联系地”法律作为准据法，此即所谓“替代条款”(“Escape Clause”)。

6. 《合同法》(1999年)沿袭上述的原则，第一百二十六条第一款规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

7. 最高人民法院副院长万鄂湘在第二次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话(2005.11.15)中指出，凡涉外合同当事人没有约定合同适用的法律的，要综合考虑连结点因素，确定"最密切联系地"的法律为准据法。要注意克服适用该原则的随意性，不得将管辖权的取得和案件的审理作为最密切联系因素。

8. 在2005年12月26日发布的《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》(法发[2005]26号)(“南京会议纪要”)第49条首次明确规定，按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。此原则为2011年《涉外民事关系法律适用法》第9条明确规定。

9. 南京会议纪要第56条同样参考1987年解答的方式，就18类涉外合同如何适用最密切联系原则以确定适用法律进行具体的规定，同时考虑履行义务最能体现合同的本质特性等因素，即以特征性履行作为确定最密切联系原则的考虑因素之一，此为首次明确引入“特征性履行”(Characteristic Performance)的概念。

10. 我们理解，南京会议纪要所列举的18种合同中的当事人的住所地、合同主要履行地等均为涉外民事法律关系的主要连接点，视为是“履行义务最能体现合同的本质特性”，也视为是最密切联系地，从而得以确定准据法。

11. 同时，我们理解，我们理解南京会议纪要确定的原则在2011年颁布实施的《涉外民事关系法律适用法》中得以进一步提升和明确，规定“最密切联系原则”和“特征性履行原则”均为确定准据法的原则。

12. 已经失效的最高人民法院在2007 年8月8日发布施行的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(法释〔2007〕14号) (“2007年规定”) 第五条基本沿袭南京会议第56条的原则。

13. 《民法通则》(2009年8月27日修改) 第一百四十五条延续使用“最密切联系”原则作为确定准据法的唯一原则，并没有对“特征性履行”原则作出任何规定。其条文与1999年《合同法》第一百二十六条第一款的条文完全一样，一个字都没有改变。

(二) 《涉外民事关系法律适用法》生效后：主要遵循“最密切联系原则”和“特征性履行原则”以及 “更密切联系地原则” 确定准据法

1. 2011年《涉外民事关系法律适用法》颁布实施后，除了继承上述的最密切联系原则作为一般原则和更密切联系地原则之外，同时明确增加规定特征性履行原则(Doctrine of Characteristic Performance)。

2. 该法第一章一般规定第2条规定最密切联系原则作为一般原则，第六章债权第41条规定，如当事人未约定合同的适用法律，则法院可以选择适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

3. 据此，较之《民法通则》(2009年)以及《合同法》(1999年)的相关规定，《涉外民事关系法律适用法》第2条和第41条体现如下特点和变化：

(1) 涉外合同当事人未有约定合同准据法时，最密切联系原则仍然作为确定准据法的一般原则，即以最密切联系地的法律作为适用的法律；

(2) 一方当事人经常居所地视为涉外合同的主要连接点；

(3) 对经常居所地的确定则以履行义务最能体现该合同特征为标准，即“特征性履行”(Characteristic Performance)；

(4) 仍然保留“更最密切联系地原则”。

4. 对于故意制造连接点，从而成为最密切联系地和/或特征履行地，因而确定适用法律的，最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释[2012]24号)第十一条规定，一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

5. 至于如何确定“最密切联系地”，如上所述，由于1987年解答和2007年规定已经分别失效，目前尚未有法律、司法解释明确规定。我们认为可参考南京会议纪要的规定。

6. 至于如何确定和理解 “履行义务最能体现该合同特征”，目前同样尚未有法律、司法解释的明确规定。我们认为同样可参考南京会议纪要的规定。

7. 同时，我们认为在具体适用“特征性履行”原则时，法院需要先确定“特征性履行”，然后以体现“特征性履行”一方的经常居所地的法律作为准据法。

8. 我们认为，合同履行应为合同的“特征性履行”，相应的，合同履行地不仅可视为最密切联系地，而且也应当视为是“履行义务最能体现该合同特征地”之一。至于如何确定合同履行地，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)第十八条以列举的方式规定如下：

（1）合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地；

（2）合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；

（3）交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；

（4）其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地；

（5）即时结清的合同，交易行为地为合同履行地；

（6）合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

(三) 我国最新的司法实践

1. 如何具体确定最密切联系地和/或特征性履行地，目前中国的司法实践中，通常以一方当事人住所地或主要营业地、合同签署地、合同履行地等作为最密切联系地。比如以出卖方(买卖合同)、委托人(居间合同)、承运人(货物运输合同)、受托人(委托合同)作为最能体现该合同特征的一方当事人，出卖方所在地(买卖合同)、接受服务和支付服务费所在地(居间合同)、承运人住所地(货物运输合同)、受托人住所地(委托合同)等为特征性履行地。

2. 根据上述规则和司法实践，涉外合同的准据法通常会是中国法，但也可能适用外国法。

3. 例如，在江苏省纺织工业(集团)进出口有限公司与启东国际贸易有限公司买卖合同纠纷案中，上海高院以一方当事人住所地和合同签署地作为最密切联系地，其支持了一审法院的论述，“一审法院认为，本案系涉港买卖合同纠纷，因启东贸易公司提起诉讼主要依据《代付款协议》、《合同及协议核对确认书》，而上述这些合同并未就本案的法律适用作出一致的约定，双方当事人也未在交易发生后就本案的法律适用作出一致的选择。…由于江苏省纺公司和万荣公司住所地、《代付款协议》以及相关买卖合同的签署地等位于我国内地，故我国内地法律与本案具有最密切联系…。”

4. 例如，在东丽电子有限公司与仁宝网路资讯(昆山)有限公司国际货物买卖合同纠纷案中，江苏高院以合同签署地作为最密切联系地，其支持了一审法院的论述，“本案系涉台货物买卖合同纠纷，故应参照涉外民商事案件确定法律适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中东丽公司与仁宝公司未能就适用法律达成一致意见，故一审法院依法按照最密切联系原则确定法律适用。由于本案合同履行地在中华人民共和国大陆，按照最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国大陆法律。”

5. 例如，在梁耀新、无锡市泰得力物流设施有限公司买卖合同纠纷案中，广东高院以合同履行地作为最密切联系地，其支持了一审法院的论述，“梁耀新系香港特别行政区居民，本案属于涉港买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十九条和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案买卖合同的履行地在广东省云浮市新兴县，云浮市新兴县与本案有最密切联系，本案纠纷应以云浮市所在地法、即我国内地法律作为准据法。”

6. 例如，在蒋文君与韦江磊和侯赛国际货物买卖合同纠纷一案中，浙江省金华市中级人民法院以出卖方作为最能体现该合同特征的一方当事人，出卖方所在地为特征性履行地，其支持一审法院的论述，“该案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：‘当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。’该案的订货单中对法律适用没有作出约定，最能体现该合同特征的一方当事人为出卖方，而出卖方的住所地即原告的住所地在我国境内，故该案应适用中华人民共和国法律予以裁判。”

7. 例如，在威海富海华液体化工有限公司、中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司金融借款合同纠纷一案中，最高人民法院以合同的签订地、履行地为最密切联系地，其认为，“王晓平系美利坚合众国公民，王晓平为保证人的《自然人保证合同》为涉外担保法律关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：‘当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。’《自然人保证合同》的当事方未选择合同争议应适用的法律，但该合同的签订地、履行地均在中华人民共和国境内，中华人民共和国法律是与本案合同有最密切联系的法律，故本案应以中华人民共和国法律作为解决本案实体争议的准据法。”

8. 例如，在北京颖泰嘉和生物科技有限公司与美国百瑞德公司居间合同纠纷案中，北京高院认为，“本案中协议双方未选择合同适用的法律，但本案应认定为居间合同法律关系，颖泰嘉和公司作为居间一方当事人，接受居间服务，支付居间费用，最能体现该合同特征。颖泰嘉和公司的住所地在中华人民共和国，经常居住地亦在中华人民共和国，因此本案应当适用《中华人民共和国合同法》”。值得一提的是，本案并没有如南京会议纪要所列举的适用居间人住所地法作为准据法，而是依据特征履行原则和替代最密切联系原则确定准据法。

9. 例如，在北京三中院在北京和伊华国际贸易发展有限责任公司与明和产业株式会社国际货物买卖合同纠纷一案中，同样认定:“依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中双方当事人没有选择合同适用的法律，而明和会社与贸易公司均认可双方存在买卖合同关系，贸易公司向明和会社供货。因此，贸易公司住所地法律即中华人民共和国法律可以视为与该纠纷有最密切联系的法律。故本案准据法应为中华人民共和国法律。”

10. 例如，在江苏高院在华冠通讯(江苏)有限公司与燿华电子股份有限公司国际货物买卖合同纠纷一案中，同样认定:“本案燿华公司系台湾地区企业，故本案应参照涉外民事案件的规定确定法律适用。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案买卖合同的实际履行地在中国大陆，故依据买卖合同法律关系的认定，适用中国大陆法律。”

11. 例如，在天威新能源控股有限公司法律服务合同纠纷一案中，北京高院根据一方当事人住所地，结合合同内容及合同目的，认定美国法为与本案有最密切联系的法律。“本案中，因提供法律服务的一方当事人是在美国注册成立的法人，本案属于涉外合同纠纷，法院认为“本案合同订立时间是2009年8月16日，发生在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之前，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条之规定：涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；…当时适用的法律规定是《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》…本案应当适用《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条之规定：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。本案受托人达维律师事务所是在美国注册的律师事务所，提供的是关于与跨境收购相关的美国法律服务，法律服务指向的交易是收购美国上市公司且交易的交割完成是在美国；此外，天威新能源亦认为应当按照美国法律的标准评判达维律师事务所提供的法律服务。综上，本院认为，最能体现本案法律服务合同本质特性、与本案有最密切联系的法律是美国法律。”

12. 例如，在HYPER EXTENSION LIMITED(香港超越有限公司)诉浙江盛达工贸有限公司买卖合同纠纷一案中，上海一中院以出卖方作为最能体现该合同特征的一方当事人，出卖方住所地为特征性履行地，其支持一审法院的论述， “HYPER公司系在中国香港特别行政区注册成立的法人，故本案系涉港买卖合同纠纷。盛达公司、HYPER公司就盛达公司主张的系争买卖合同纠纷的法律适用未作约定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。盛达公司作为买卖合同的出卖方为最能体现合同特征的一方，盛达公司的经常居所地位于中国内地，故本案应适用中国内地法律处理。”

13. 例如，在汇力货运有限公司与常州沃圆纺织有限公司、深圳市汇力货运代理有限公司上海分公司海上货物运输合同纠纷一案中，上海高院以承运人作为最能体现该合同特征的一方当事人，承运人住所地为特征性履行地，认定中国内地法律为与本案有最密切联系的法律。“本案中，因当事人汇力公司的住所地属香港特别行政区，且涉案货运目的港在境外，本案属于涉外合同纠纷。上海高院认为“我国法律规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。涉案合同为海上货物运输合同，承运人汇力公司履行运输义务为特征性履行，其住所地在中国，再综合合同签订地、运输始发地、当事人营业地等因素考虑，中国内地法律是与涉案合同有最密切联系的法律。”

14. 例如，在金日权、李顺兰与株式会社大吉通商〔原（株）吉布综合物流〕、延吉市青云贸易有限公司买卖合同纠纷一案中，吉林高院以纠纷发生地作为最密切联系地，其支持了一审法院的论述，“本案属涉外买卖合同纠纷。因本案各方当事人没有约定处理该纠纷所适用的法律，纠纷发生于中华人民共和国境内，按照最密切联系原则，本案适用中华人民共和国法律。”

二、域外的法律规定

(一) 欧盟法的规定：“特征性履行原则”和“最密切联系原则”以及“更密切联系地原则”

1. 据我们了解，“特征履行说”最早由哈伯格(Harburger)于1902年在研究双务合同的法律适用问题时提出，是用来确定最密切联系地的方法，指的是通过判断合同哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征进而选择与该当事人有关的法律作为合同的准据法。这其中包括两个方面，一是确定合同特征性履行方，二是根据合同特征性履行方确定准据法。

2. 根据1980年6月19日开放签署的《关于合同之债的法律适用公约》(Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations，下称“Rome Convention”)第4条的规定：

(1) 如合同当事人未约定准据法，则合同应当适用与其有最密切联系的国家或地区的法律。若合同可分割的部分与另一国家或地区的联系更为密切，则该部分可单独适用该国家或地区的法律。

(2) 通常情况下，合同应推定与履行义务最能体现合同特征的一方当事人的惯常居住地(自然人)或主要营业地或机构管理中心所在地(法人或非法人机构)所在的国家有最密切联系。但是，该原则不适用于不动产交易合同和货物运输合同。

(3) 如果无法确定特征性履行，或案件的总体情况表明合同与另一国家或地区的联系更为紧密，则不能适用上述“特征性履行”的推定来确定合同的最密切联系地。

3. 2008年6月17日，经欧盟议会通过的《关于合同之债的法律适用条例》(Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations,下称“Rome 1 Regulation” )取代了Rome Convention，其中最重要的变化是不再将“特征性履行原则”作为确定“最密切联系地”的辅助性方法，而是将其作为确定合同准据法的主要方法，“最密切联系原则”则成了兜底条款。

4. Rome 1 Regulation对特征性履行原则进行了明确规定，根据其前言(“Whereas”)部分第19条的规定：

(1) 如当事人未约定适用法律，则应适用法律规定的特定类型合同的准据法。比如国际货物买卖合同应以卖方所在地的国家法律为准据法；

(2) 如某一合同不属于任何特定类型的合同或者其特征已超出某一特定类型的合同，则应适用履行义务能够体现该合同特征的一方当事人的惯常居住地法律；

(3) 如某一合同中的权利义务可归入多个特定类型的合同之中，则在确定该合同的特征性履行时应考虑其权利义务在不同类型的合同之间的权重分布。

5. Rome 1 Regulation前言(“whereas”)部分第20、21条对“最密切联系”原则的规定如下：

(1) 如合同显然与其他国家，而非本条例第4条第1款或第2款中指明的国家，有更密切联系时，应适用该其他国家的法律。

(2) 如当事人没有选择合同适用的法律，且既无法归类为法律规定的特定类型合同并据此准据法又无法根据被要求完成特征性履行义务的一方当事人的惯常居住地法律确定准据法时，应适用与合同有最密切联系的国家的法律。

(二) 英国法的规定：“最密切联系原则”和“分割适用法律原则”以及“更最密切联系地原则”

1. 英国《1990年合同(准据法)法》(Contracts(Applicable Law) Act 1990)的有关规定基本承袭Rome Convention的有关规定。其中第4条第1款规定：

“To the extent that the law applicable to the contract has not been chosen in accordance with Article 3, the contract shall be governed by the law of the country with which it is most closely connected. Nevertheless, a severable part of the contract which has a closer connection with another country may by way of exception be governed by the law of that other country.”

2. 据此，英国法下，如果当事人没有选择适用法律，同样应适用最密切联系地法律。同时，如果合同中的某一可分割的部分与另一国家或地区的联系更为密切，则该部分可单独适用该国家或地区的法律。

3. 对于“分割适用法律”原则，我国最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释[2012]24号)第十三条有明确规定，案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。

4. 英国《1990年合同(准据法)法》(Contracts(Applicable Law) Act 1990)第4条第2款规定：

“Subject to the provisions of paragraph 5 of this Article, it shall be presumed that the contract is most closely connected with the country where the party who is to effect the performance which is characteristic of the contract has, at the time of conclusion of the contract, his habitual residence, or, in the case of a body corporate or unincorporate, its central administration. ”

5. 上述规定确立了以特征性履行确定“最密切联系地”的原则，即在通常情况下，在合同订立时，履行的义务最能体现合同特征的，该方当事人的惯常居住地(自然人)或主要营业地或机构管理中心所在地(法人或非法人机构)为合同的最密切联系地。

6. 但是，该原则不适用于不动产交易合同和货物运输合同。

7. 此外，如果无法确定特征性履行，或案件的总体情况表明合同与另一国家或地区的联系更为紧密，则也不能适用特征性履行以确定最密切联系地原则。我国法律所规定的更密切联系地原则基本上与该规定类似。

8. 在无法确定合同的特征性履行的情况下，英国上议院在著名的Compagnie Tunisienne De Navigation S.A. v. Compagnie D’Armement Maritime S.A.一案中指出，不能直接根据仲裁地在伦敦就认定案件的最密切联系地在英国，而应当综合考虑案件的多个连接点因素，比如合同谈判地、谈判所用语言、合同履行地、交易结算币种、合同语言等，确定最密切联系，最终认定法国法为最密切联系地法律。

9. 关于如何具体适用《1990年合同(准据法)法》第4条确定合同准据法，英国高等法院在审理Apple Corps Ltd. v. Apple Computer Inc. 一案中，法官Mr. Justice MANN依据第4条第1、2、5款的内容整理出如下具体分析思路: 首先，确定合同的特征性履行义务。其次，据此确定履行义务最能体现合同特征的一方当事人(特征性履行方)。再次，确定特征性履行方的惯常居住地(自然人)或主要营业地或机构管理中心所在地(法人或非法人机构)，由此可推定出与合同有最密切联系的司法管辖区域及法律。最后，判断合同是否与其他国家有更密切的联系，若是，则适用其他国家的法律。例外，若无法确定合同的特征性履行义务，则判断与合同有最密切联系的国家，进而适用其法律作为合同准据法。

10. 实践中，常常出现一个合同既可依据《1990年合同(准据法)法》第4条第2款适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人的惯常居住地法(自然人)或主要营业地或机构管理中心所在地法(法人或非法人机构)，又可依据该条第5款适用根据案件总体情况表明与合同有更密切联系的其他国家的法律，由此产生法律适用纠纷的情况。

11. 在Caledonia Subsea Ltd. v. Micoperi Srl一案中，主审法官Lord President CULLEN认为，除非根据第4条第5款进行比较后，其结果证明有明显占多数的关联因素支持合同与另一个国家有更密切联系，否则不应忽视第4条第2款中主张适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人的惯常居住地法(自然人)或主要营业地或机构管理中心所在地法(法人或非法人机构)的推定。法官Lord CAMERON OF LOCHBROOM赞同荷兰最高法院法官HOGE RAAD在Societe Nouvelle des Papeteries de l’Aa v. Machinefavriek BOA一案中的观点，认为第4条第5款构成第2款中主要规则的例外，且仅在履行义务最能体现合同特征的一方当事人的营业地其重要程度不足以构成连接点时才可适用。

(三) 美国法的规定：“重力中心原则”或“关系聚集地原则”

1. 最密切联系原则在美国法下被称为“重力中心”原则(Centre of Gravity Theory)或“关系聚集地”原则(Grouping of Contacts Theory)。

2. 1937年，Harper和Taintor在其著作Cases on Conflict of Laws中提到，很多法院意图寻找与合同有最重要联系的联系点，即通过审查所有应该对当事人的诉讼有影响的情况，在应被描述为“情况的重力中心”的地方寻找与合同交易有最紧密联系的联系点。交易应当由与其有最密切联系的州的法律管辖，鉴于该州与合同当事人的重要行为在事实上有紧密联系。

3. 1945年，美国印第安纳州最高法院主审法官Chief Justice RICHMAN在W.H. Barber Co. v. Hughes一案中率先尝试将该原则具体化为判例法规则。1954年，在纽约州上诉法院的Auten v. Auten一案中，该原则被正式提出。

4. 在此之前，合同法律适用问题通常按照普遍接受的一般规则来解决：有关合同执行、解释及有效性的问题适用合同缔结地法，有关合同履行的问题适用合同履行地法。

5. 在W.H. Barber Co. v. Hughes一案中，法官Chief Justice RICHMAN尝试根据最密切联系原则制定准据法的确定规则：“So far as we know it has not been formulated by any court into a rule, but if one were attempted it might be stated as follows: The court will consider all acts of the parties touching the transaction in relation to the several states involved and will apply as the law governing the transaction the law of that state with which the facts are in most intimate contact.”并在案件审理过程中借助连接点及重力中心原则进行判断：“Looking for the contact points in the present case, we observe first that…Considering all these circumstances it is impossible to escape the conclusions that the transaction centered in the State of Illinois and that its law should be applied to the note and the judgement taken thereon in the Municipal Court of Chicago.”

6. 根据法官Chief Justice RICHMAN的陈述，我们理解：法院在确定合同适用的准据法时，应考虑合同当事人与案件所涉及的各个州有关联的且与交易有关的所有行为，即全面考虑合同的所有连接点，并选择适用与合同存在有最密切联系事实的州的法律。

7. 在Auten v. Auten一案中，法官Judge FULD通过整理主审法官Chief Justice RICHMAN在W.H. Barber Co. v. Hughes一案中的观点，提出“重力重心地”原则(Centre of Gravity Theory)或“关系聚集地”原则(Grouping of Contacts Theory)，并作出解释：在此原则下，法院不再将当事人的意图或合同缔结地、履行地作为确定合同准据法的决定性因素，而将重点放在与争议问题有最重要联系的地点的法律。法官Judge FULD还对上述原则的价值进行了评价：虽然关系聚集地原则在适用法律的确定性及可预见性方面不如一般规则，但它使得法院能够适用与特定诉讼结果有最密切联系地的法律，让法院能够反映出案件涉及的不同司法管辖区域的相关利益，同时让法院得以兼顾当事人可能的合同目的及考虑哪个法律能产生最好的实际结果。

8. 1971年，美国法学会在美国国际私法学者WILLIS REESE的主持下发表了美国《第二次冲突法重述》(Restatement (Second) of Conflict of Laws)。其中，第188条规定：

Ҥ188 Law Governing in Absence of Effective Choice by the Parties

(1)  The rights and duties of the parties with respect to an issue in contract are determined by the local law of the state which，with respect to that issue，has the most significant relationship to the transaction and the parties under the principles stated in§6．

(2)  In the absence of an effective choice of law by the parties (see§187)，the contacts to be taken into account in applying the principles of§6 to determine the law applicable to an issue include：

(a) the place of contracting，

(b) the place of negotiation of the contract，

(c) the place of performance，

(d) the location of the subject matter of the contract，and

(e) the domicile，residence，nationality，place of incorporation and place of business of the parties.

These contacts are to be evaluated according to their relative importance with

respect to the particular issue．

(3)  If the place of negotiating the contract and the place of performance are in the same state，the local law of this state will usually be applied，except as otherwise provided in§§189—199 and 203.”

9. 上述规则体现了最密切联系原则，规定合同当事人的权利义务应由与交易及当事人有最重要联系的州的法律决定。同时，上述规则罗列了几项与合同有密切联系的地点，包括：合同签订地、合同谈判地、合同履行地、合同标的物所在地以及合同当事人的住所地、居住地、国籍国、注册地及经营地，以供法院参考，并根据各地点与特定问题的关联重要性确定合同的最密切联系地。此外，该条第3款还介绍了一项一般原则，即当合同谈判地与合同履行地同在一州时，通常适用该州法律管辖合同，除非另有规定。

结束语

对于准据法的确定原则和规则，中国的法律基本与国际接轨。涉外合同的准据法在当事人没有做出明确选择时，大多数情形下会是中国法，但也可能是外国法。而且，若某一交易涉及两个或以上可分割的法律关系，则可能分别适用不同的准据法。对于企业而言，适用法律的不同将会直接影响合同下的权利义务，关乎切身利益。因此，需要格外的关注。