刘文戈：论《两岸司法互助协议》在台湾地区的实施 ——以台湾方面有关区际刑事规定为例

《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《两岸司法互助协议》）签订于2009年，确立了两岸司法互助的制度框架。该协议的签订主要就两岸双方的合作意向达成共识，明确了合作范围与合作方式，构建两岸合作的桥梁。尽管《两岸司法互助协议》拓宽了两岸刑事司法合作的领域，但由于协议本身存在的若干不足，其适用面临一些困难。立法、行政、司法等不同公权力主体均对两岸协议的适用扮演了重要角色，以不同的方式对协议内容加以落实运用。《两岸司法互助协议》实践的已有研究多聚焦于司法适用，探讨直接依据两岸协议进行司法审判活动，协议性质与规定的模糊性容易在具体案件中引发争议。为了更好地落实协议，应将对协议实施的关注点从司法适用拓展到立法适用，即关注以两岸协议为依据的立法活动，特别是立法机关通过制定新的法律规范和修改原有法律规范的方式。协议主体通过结合现行制度，将协议内容内化为“己方规定”，完成对协议的落实，进而在司法实践依循各自“己方规定”，可以回避两岸协议直接司法适用面临的困境。

《两岸司法互助协议》多个条文约定依“己方规定”相互协助，大多为“司法互助”事项且均为刑事程序法上具体执行程序的规定。但从第14条及第15条关于互助事项执行的总体规定来看，整个《两岸司法互助协议》的运作都需要依托于“己方规定”，且“共同打击犯罪”与“司法互助”事项有一定程度的交叉，故依“己方规定”相互协助应是贯穿《两岸司法互助协议》落实的始终，不只限于明文提及的条款，未明文提及的条款在实践中也需要“己方规定”予以依循。

就两岸各自的“己方规定”而言，大陆方面发布了关于认可台湾地区裁判、办理两岸送达文书和调查取证互助事项的规定，为两岸司法互助提供基础性法律规范依据。台湾方面通过订定“作业要点”对协议内容进行细化规定，同时通过解释现行规定、开展专门“立法”，逐渐构建起实施两岸司法互助事项的法源依据。上述“己方规定”均是《两岸司法互助协议》立法适用的产物，也是《两岸司法互助协议》实施的载体。近年来，陆续有研究文献聚焦于台湾地区有关两岸司法互助的具体规定，而本文拟从总体和具体两个层面探究《两岸司法互助协议》在台湾地区的“立法适用”，对其路径、形式进行归纳，并分析其对两岸协议实施产生的各种影响。

《两岸司法互助协议》在台湾地区的“立法适用”路径，主要涉及台湾方面运用何种立法活动将《两岸司法互助协议》的内容内化为“己方规定”，也即探讨“己方规定”的不同立法类型，目前主要是有依托现行规范体系以及订定专门立法，形成了解释型和创制型两条“立法适用”的路径。

（一）解释型“立法适用”路径及实践

台湾地区关于《两岸司法互助协议》现行规范体系下的规定，主要是指在台湾地区内部得到有效运行，不因《两岸司法互助协议》的出台而有所影响的规范，或是在《两岸司法互助协议》出台之前就已存在，已适用于台湾地区的规范，或是在《两岸司法互助协议》出台之后才制定或修改，但其主要目的是在于内部秩序之完善的规范。《两岸司法互助协议》的出台没有对台湾地区的这些现有规范造成改变，此类规范按照协议中的“依据己方规定”从而被直接适用于两岸司法互助。

台湾地区现行规范体系主要由“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸人民关系条例”）以及台湾地区刑事、民事相关规定构成。其中，“两岸人民关系条例”是台湾地区第一部规范两岸关系的法规, 同时也是规划台湾大陆政策基本框架的主要法规, 就处理两岸往来事务所涉的各个方面进行规定。就台湾地区刑事、民事相关规定而言，此类规定属于台湾地区内部现行法律规定，本身并不涉及两岸，而是因为《两岸司法互助协议》中的“依据己方规定”从而存在适用的可能。就《两岸司法互助协议》中明文提及的“己方规定”来看，送达文书涉及“刑事诉讼法”中关于送达的专章规定，调查取证涉及“刑事诉讼法”第159条传闻证据排除规则的规定、第179条至183条证人拒绝作证的规定，罪赃移交涉及“刑法”、“洗钱防制法”中关于犯罪所得没收的规定，而人道探视涉及“监狱行刑法”及其施行细则中的有关规定。

台湾地区现行制度对于《两岸司法互助协议》主要起到构建基准、限定的作用。《两岸司法互助协议》确立的合作关系下，双方都需要有执行的依据。在尚未制定配套规范或进行专门立法时，现行制度即是各方的执行依据，对原则性的合作意向提供执行的基本规范，划定了双方在现阶段的合作范围与方式。同时，因为现行规定是双方依据各自社会环境所制定的，并不一定适合于两岸环境，并且由于双方对同一事项可能存在规定不同的情况，直接适用可能会对合作效果造成限制。

（二）创制型“立法适用”路径及实践

创制型“立法适用”是指在《两岸司法互助协议》施行之后，台湾方面有关部门按照《两岸司法互助协议》的精神，制定操作层面的规定，相关实践如台湾地区关于各司法互助事项的“作业要点”。两部专门立法“跨国移交受刑人法”和“国际刑事司法互助法”即是相关实践的主要成果，其立法目的是为了处理台湾地区与外国开展司法协助以及拓展“国际空间”。

台湾地区“法务部”为了更好地实施《两岸司法互助协议》而制定六个互助事项的“作业要点”，对互助程序进行更为细化的规定。“作业要点”作为立法类型本身在台湾地区法律规范体系中属于“行政规则”，为“命令”的一种，其位阶低于“法律”。同时，“作业要点”旨在于处理有关部门内部运作，为“行政规则”中的“作业性行政规则”，因此大多规定的是对于某一互助事项所涉机关应如何具体办理，机关与机关之间如何有序衔接，其内容大致涵盖每种互助事项具体的涵义解释、业务部门、办理流程，为《两岸司法互助协议》提供了切实可行的操作指南。

两部专门“立法”则是对两岸司法互助领域的诸多重要问题进行规定。“跨国移交受刑人法”于2013年通过，为台湾地区移交被判刑人提供了明确的“法源”依据，在第23条中通过“准用”条款的方式，使大陆及香港、澳门地区的受刑人移交准用本法规定，同时对于准用并没有范围上的限制，在很大程度上实现了《两岸司法互助协议》相关内容的“本地化”。2018年5月施行的“国际刑事司法互助法”构成台湾地区对外开展司法合作的主要制度框架，目的在于建立相应的专门内部配套制度以因应对外国开展司法互助活动的需求。“国际刑事司法互助法”在旧法“外国法院事件委托法”及《两岸司法互助协议》的基础上，扩大了司法互助范围，细化了程序规定。关于协助主体，从法院扩大至检察机关、协调机关，涵盖刑事诉讼整个流程的参与者；关于互助事项，在保留原有调查取证、文书送达、搜索扣押、罪赃移交事项的基础上，增列了目前还未由台湾地区有关法律规定的协助类型，如执行没收裁判、犯罪所得返还、资产分享，以因应新兴之犯罪型态。

综观前述“立法适用”实践，可以发现它们与《两岸司法互助协议》存在若干不同。

首先，就内容而言，《两岸司法互助协议》只是就互助事项达成合作意向，“作业要点”则是充当细化规定的作用，便于协议的执行。而两个专法则是从不同面向作出了进一步的完善，同时因为需求不同作出了对《两岸司法互助协议》的突破，“跨国移交受刑人法”是仅对受刑人移交而言，较为周全但因“准用”条款而存在风险；“国际刑事司法互助法”则作出了详略之分，对于已经在实践中比较成熟、较无争议、运作较久的事项不做具体规定，如情资交换及信息通报，但是对于新兴事项以及之前未曾有过的互助事项用大量篇幅进行了较为完整的规定。

其次，就适用上的关系而言，目前由于两个“专法”规定了“准用”条款，所以涉及到“专法”中的事项就依靠“专法”规定，不再适用《两岸司法互助协议》。未在“专法”中有专门规定的，则继续由《两岸司法互助协议》和“作业要点”一同配套适用。

《两岸司法互助协议》在台湾地区的“立法适用”形式，主要涉及台湾地区在立法活动中，形成何种位阶的“己方规定”，对协议的具体事项内化至何种程度。《两岸司法互助协议》中关于刑事领域的规定主要涉及7种共同打击犯罪与司法互助事项，然而具体每种事项在台湾地区得以落实的规范程度并不相同，有的事项已有专门“立法”予以规定，而有的事项只能依靠位阶较低的规范予以执行。

（一）采用“法律”位阶的规定

台湾地区有关于两岸司法互助事项的规定中，位于“法律”位阶的主要有罪犯移管、送达文书、调查取证、罪赃移交、执行没收裁判五项。其中罪犯移管由专法“跨国移交受刑人法”进行规定，后四项则均规定于新出台的“国际刑事司法互助法”。

1.关于罪犯移管的规定

台湾地区关于罪犯移管的规定由“两岸人民关系条例”到“作业要点”，再到“跨国移交受刑人法”专门规定，也是互助事项中通过“专门立法”加以规定的唯一事项。通过“专门立法”之后，受刑人的移交由之前的单个移管转变为批量移管。

该事项在规范演进的过程中需要予以关注的问题为移交后是否需要依据台湾地区有关规定进行追诉。早期，“两岸人民关系条例”第75条规定，刑事犯罪即使在大陆已受处罚，但在台湾地区仍需进行追诉处罚，《两岸司法互助协议》及“作业要点”延续了“两岸人民关系条例”的规定。而“跨国移交受刑人法”中规定了宣告执行外国刑事裁判，基于“一事不再理”原则，在第13条中规定罪犯移交之后不需要再对该犯罪行为进行追诉处罚。专法的规定相当于认可外国刑事判决，但只是在一定程度上接受了国际司法互助中承认和执行非本地刑事判决的一般原则，由于没有明确规定，在本质上仍没有积极承认，没有改变台湾地区现行规定的精神。目前根据“跨国移交受刑人法”第23条规定的“准用”条款，“两岸人民关系条例”第75条已经不再适用。

2.关于送达文书、调查取证的规定

台湾地区关于送达文书、调查取证的规定均是经由“两岸人民关系条例”到“作业要点”，再到“国际刑事司法互助法”。其中“两岸人民关系条例”第7条只是指出了经过验证后司法文书具有证据能力，即证据为形式真正，并在第8条规定了进行这两项互助事项的机关。而“国际刑事司法互助法”则有较为全面的规定。

首先，就文书送达而言，因“国际刑事司法互助法”只有一条规定，仅在吸收《两岸司法互助协议》及“作业要点”的基础上稍加细化，主要体现在记载事项部分对于请求机关无法特定送达事项时，可以表示查明请求，请受请求机关帮忙确定。

其次，就调查取证而言，总体上“国际刑事司法互助法”在程序规定上更加宽松，在内容规定上吸收并扩充了互助范围以及合作类型，赋予了相互合作更多的可能。其一，关于调查取证的具体方式。在《两岸司法互助协议》中并未明确，在“作业要点”中，对于证言及陈述，明确了询问讯问、证人跨境作证、检警跨境取证三种方式，后两种方式能够在一定程度上解决实务中存在的跨境证据证明能力采信的问题。“国际刑事司法互助法”延续了“作业要点”中的三种方式，并将跨境作证的范围扩展到鉴定意见及其他协助，将“作业要点”中的规定予以了规范上的正式确认。其二，关于跨境协助之保证。“国际刑事司法互助法”在该事项上吸收并扩大了《两岸司法互助协议》及“作业要点”的规定，吸收了应作出保证的事项，扩大了跨境协助的事项范围以及应被排除的人员范围。关于保证事项，该法案与协议规定一致。关于跨境协助的事项，在《两岸司法互助协议》及“作业要点”中仅规定了可派证人前往请求方领域作证，也即仅规定了跨境作证，“国际刑事司法互助法”则将事项及人员扩大至鉴定人及其他相关人员，不止限于证人，从跨境作证扩展为跨境协助，是对《两岸司法互助协议》及“作业要点”的突破。

3.关于罪赃移交的规定

台湾地区关于罪赃移交暂无现行的“作业要点”，未有直接规定，在“国际刑事司法互助法”中新增规定的是“犯罪所得之返还”。“罪赃移交”与“犯罪所得之返还”这两个词语只是因不同语境而表述不同，实际涵义相似。前者是依据两岸司法互助的特殊性所创设的新词，而后者则是国际司法互助中“追缴犯罪所得”之后的处置方式。

犯罪所得的追缴为刑事司法互助的新兴问题，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的有关规定加大了对于该事项的协助力度。由于跨国犯罪存在受害人身处境外或所在不明的情况，难以依据台湾地区“刑事诉讼法”及时发还扣押物、没收物或追征财产，倘若依据“刑事诉讼法”第475条的有关规定，对于外国受害人而言有失公平正义，故该法于第34条明确规定了犯罪所得可以返还当事人之外国政府，再由该外国政府交由当事人，注重保障受害人的权益。

4.关于执行没收或追征的裁判及命令的规定

《两岸司法互助协议》未明确提及执行没收或追征的裁判及命令，“国际刑事司法互助法”对此进行了具体规定。就犯罪所得的没收而言，台湾地区“刑法”第38-1、2、3条，第40条分别就犯罪所得没收的范围、价值、所有权及程序进行规定。就执行没收的依据而言，在没收事宜的跨境合作中，被请求方根据请求方提供的情况自行作出没收裁决、被请求方执行请求方没收裁判这两种方式也均有存在。

台湾地区与美国、菲律宾签订的“司法互助协议”中都是只原则性允许可以协助没收犯罪所得，即仅对这一事项达成互助合意，而且若外国请求，是依照台湾地区的规定进行没收，并未提及域外法院裁判，也没有具体的执行规定。在“国际刑事司法互助法”中的规定则有所不同，并不是依台湾地区规定进行没收，而是由台湾地区法院执行外国已经做出的没收裁判，也即没收决定作出的依据是请求方规定，台湾地区作为被请求方不需要对于没收本身进行实体审查，只需对这个判决的作出是否符合规定要件进行审查，避免了因适用台湾地区规定而需面临台湾地区刑事法律中关于没收范围规定存在缺陷的问题。

（二）采用“命令”位阶的规定

台湾地区有关于两岸司法互助事项的规定中，位于“命令”位阶的主要有协助侦查、人员遣返、人道探视及信息通报三项，也即警务合作与人道关怀，且均停留在“作业要点”的阶段。

第一，犯罪情资交换。在“作业要点”中，对“犯罪情资”规定的范围甚广，两岸情资交换项目的广度已经极大化，在实际运作上大部分是两岸共同侦办查获毒品案件。同时，情资交换较调查取证而言是一种非正式的协助，是一种警务合作事项，讲求时效，因此可能操作上比较灵活，不适宜通过法律进行较高位阶的规定，导致难以根据实际需要进行修改。

第二，人员遣返。该事项的规定主要历经个案协助到《金门协议》的发展，《金门协议》确立了海峡两岸遣返犯罪人机制, 就海上遣返作出规定，对象为刑事犯或刑事嫌疑犯以及私渡人员。《两岸司法互助协议》在《金门协议》的基础上增加了对于受请求方的考量，同时在相关“作业要点”中对这一事项进行具体规定。

第三，信息通报与人道探视。关于信息通报，该事项贯穿刑事诉讼程序全过程，请求数量排名第二，仅次于文书送达，但该事项目前仅有“作业要点”的规定。台湾地区“国际刑事司法互助法”第4条虽明确指出刑事司法互助请求包括侦查、审判、执行各阶段所需的协助，但未将该事项纳入规定。关于人道探视，《两岸司法互助协议》第12条提到“依己方规定”，但尚无“作业要点”，在台湾地区现行规定中，对于受刑人的返家探视有“监狱行刑法”第26-1条予以规定，属于“法律”位阶；而对于家属的来监探视则仅有“监狱行刑法施行细则”第8条予以规定，仅属于“命令”位阶。

位于“命令”位阶的协助侦查、人员遣返、人道探视及信息通报事项虽聚焦于事务性的协作事项，但在实践中，请求量居于高位。关于情资交换与信息通报，仅仅依靠“作业要点”将难以应对日益增多的复杂类型请求。关于人员遣返，将会涉及到执行遣返的前置流程，此种涉及人身权利义务的规定须遵守台湾地区“法律保留原则”，“命令”位阶的“作业要点”无法对执行的具体流程作出规定。尽管台湾地区“引渡法”第16条对执行引渡的前置流程作出规定，且《两岸司法互助协议》第14条规定得依据“己方规定”执行请求，但由于引渡与遣返在两岸语境下较少进行混用，因此在遣返事项中仍无法适用台湾地区“引渡法”的规定。在目前仅有“作业要点”的情况下，实践中为了实际请求的达成只能避开《两岸司法互助协议》的遣返路径，转而依照“两岸人民关系条例”采取驱逐出境的方式进行处理。

总体而言，台湾地区“己方规定”对于各项互助事项均有相应的规范依据，基本保障了两岸司法互助的有序运行。规定于高位阶的事项经过了多次的修改与发展，体系化程度高，同时能够顺应当下时代背景；低位阶的事项则只有最初始的规范，尚未进行修正，有待以后进一步发展为高位阶的事项。虽然“己方规定”是《两岸司法互助协议》在实践中得以运行的依据，使得抽象原则的协议能够切实完成互助需求，但无论在落实方式还是落实程度上，仍存在一定的缺陷。

（一）现行制度体系对两岸司法互助的规范不足

台湾地区现行制度中规定的制度体系通过直接适用为两岸互助提供最为直接且明确的执行依据。但有关其中第8条调查取证，现制规定的适用则是对协议落实的妨碍。调查取证主要涉及台湾地区“刑事诉讼法”第159条的传闻证据排除规则，根据该规则，大陆所提供的证据在台湾地区可能无法得到承认，从而使该互助事项的功能无法得到发挥，实际上妨碍了《两岸司法互助协议》的实施。

台湾地区“最高法院”先前作出的决议认为在境外的取证应类推适用台湾地区“刑事诉讼法”第159-2条及第159-3条的规定进行审酌，若确实具有可信性及必要性，则该证据可以成为传闻证据的例外而得以适用；在已有的两岸司法实践中，“两岸人民关系条例”第7条的规定参照了台湾地区“民事诉讼法”第358条关于私文书的认证方式以及“国家赔偿法”第4条关于委托的规定，同时在“立法理由”中明确了此种“验证后推定为真正”只是一种形式真正，实质真正仍需交由主管机关或法院进行判断。因此在该条下，大陆制作的文书需要经过验证才具有证据能力，也即形式真正。同时《两岸司法互助协议》关于互免证明的规定也并不等于直接认可其具有证据能力，且两岸对于证据能力的看法也有较大差异。但过于严格的认定不利于刑事司法合作的顺利进行，故台湾地区也尝试作出探索，例如在近年的司法实务中确立了证据能力认定放宽及证明力判断从严的审查原则，赋予境外取证之证据以证据能力，认可其属于传闻证据排除规则中的例外情形。

（二）对外国司法互助规定“准用”于两岸场域存在政治风险

在台湾地区“己方规定”对《两岸司法互助协议》的“专门立法”实践中，涉及“专法”中“准用”条款的问题。“跨国移交受刑人法”与“国际刑事司法互助法”都是在处理对外司法互助事项时，明确了两岸之间的互助“准用”台湾地区与外国之间的互助规定。

在台湾地区法律体系中，“适用”一词指完全依其规定办理，即对于某一部法整体适用，而“准用”一词指就某一事项所定之规定，仅在其性质容许的范围内类推适用，即对于某些条款的部分准用，或就某些事项准用本法。然而在台湾地区的法律及两岸协议中的类似表述，还曾使用过“参照”、“比照”的用法。笔者搜索了台湾地区有关大陆的规定以及两岸协议，将几种词语的使用情况整理如下：

表1 台湾地区现行规定中的相关措辞

（数据来源：台湾地区法源法律网）

1.法律体系中“准用”条款的规定

由表1可以看出，“准用”条款在两岸语境下的适用似乎已成为惯例。在台湾地区“己方规定”中，涉及大陆的规定使用较多的是“准用”，且基本是“对外国的规定，大陆准用”的模式；而两岸共同签署的协议中，则几种词语的用法不甚明确，较为分散。台湾地区认为此种方式并不涉及政治因素，是两岸协议的一贯表述，结合实践与现实需要综合考量，采取中性用法以避免政治争议；同时能够兼顾立法精简，对现有两岸法制框架的空白之处进行适时扩充。

2.台湾地区法院对“准用”条款的援用

就援用情形来看，首先，在裁判文书中提及上述“准用”条款的共有21件，其中14件集中于“跨国移交受刑人法”第23条，均用以裁定执行大陆刑事判决；“国际刑事司法互助法”及“洗钱防制法”由于规定较新，尚无裁判有所涉及。其次，某些“准用”条款只是在裁判主文中有所罗列，但却未得到真正的适用，其判决结果与该“准用”条款并无关联。例如，就检索结果来看，涉及“两岸人民关系条例”的“准用”条款中有部分属于此情形。“两岸人民关系条例”第25条第2、3项关于课税的“准用”条款规定，检索出裁判一件，但该案所涉及的只是该条后半部分关于纳税申报的规定，实际上并没有“准用”条款的适用。并且，就课税方面涉及到大陆的案子多是适用到“两岸人民关系条例”第25条第1项及“两岸人民关系条例”实施细则第20条（现已删除）关于扣缴率的规定，检索出裁判共8件，均未涉及“准用”。“两岸人民关系条例”第38条第3项关于发行币券的“准用”条款规定，检索出裁判一件，但由于尚未出现适用该“准用”条款所定的准用的条件，故实际上“准用”条款并没有得到适用。另外，“入出国及移民法”第21条第4项关于禁止出境的规定的裁判文书中，虽提及了该“准用”条款，但该案当事人为台湾人而非大陆人，故该条款也无从适用的余地。由此可以看出，除了“跨国移交受刑人法”较为单一的案由及较为明确的适用以外，其余案件中较少是直接涉及到该“准用”条款的，案件判决中出现的大多还是直接处理纠纷争议的条款；即使涉及“准用”条款，在实际适用上也存在较为混乱的现象。

就援用模式来看，首先，在裁判文书中的表述主要为“按……规定略以……” “依……规定得适用或准用”“……定有明文/规定甚明”，基本是直接引用法条原文，或是直接列出所涉条文编号，尚未出现“准用”一词。其次，无论是准用同一部法内的其他条款还是准用其他法的规范，均未在“准用”条款之后列出所指向的具体规范；最后，在直接引用之后几乎未进行援用该条的说理，其对于“准用”条款的援用类似于“准据法”性质，只是对于实体问题所涉及的规范作出指引，判决说理也基本围绕实体问题所涉及的规范展开。

3.“准用”条款蕴含政治风险的可能性

此种“两岸准用国际”，未将大陆、港澳、外国予以区分立法的做法实际上造成的效果就是将两岸关系混同为国际关系。从“准用”在裁判实务中的具体援用情况观察可知，法官在判决中直接援用而不加说理的做法，存在回避解释的可能性。同时，涉及司法互助的两部“专法”都是台湾地区树立其“国际司法”形象的关键步骤，在其中涉及两岸关系的暧昧状态，容易在国际上造成误认。台湾当局若想避免政治争议，最佳的做法应当是将区际司法互助与国际司法互助进行分别规定，避免在高度敏感的政治问题上作出容易混淆的举动。

（三）部分规定面临违反“法律保留原则”质疑

“法律保留原则”是台湾地区审查规范的正当性的重要基准，也是刑事司法案件中常被援引以推翻刑事规范的主要理由。台湾地区“司法院释字第443号解释”确立了“层级化法律保留”，依据权利类型及规范密度的不同，可划分为“宪法保留”、“绝对的法律保留”、“相对的法律保留”以及非法律保留事项。

《两岸司法互助协议》的互助事项中大多属于非法律保留事项，如人员遣返、罪犯移管、人道探视及信息通报均是更好地保障犯罪人的权益，再如罪赃移交事项则是更好地保护被害人的权益，均不涉及“宪法”基本权利的侵害。同时就上述事项相关“己方规定”的落实程度来看，人员遣返及人道探视与信息通报停留在命令位阶，并不涉及“法律保留原则”，且罪犯移管及罪赃移交已是“法律”位阶，其实然的运行规范程度已经高于应然的规范程度，自然也不违反法律保留原则。但《两岸司法互助协议》主要是对刑事程序的互助进行规定，而刑事程序中的“国家行为”难免会对基本权造成干预，故也存在涉及法律保留的事项，如送达文书、调查取证以及缉捕刑事犯事项，下文将就上述三个事项的“己方规定”是否违反“法律保留原则”进行探讨。

关于送达文书与调查取证，这两个事项涉及“宪法”第16条所规定的诉讼权，应为相对的法律保留事项。目前关于这两项的“己方规定”中，低位阶“作业要点”就两岸协助的要求及程序作出较为具体的规定；高位阶的“刑事诉讼法”由于不是在两岸语境下制定修改，仅是台湾地区内部的现行规定，因此在两岸互助的适用中会出现送达方式两岸规定不一、调查取证中境外证据不予认可的情形，对犯罪嫌疑人的诉讼权造成侵害；另一高位阶的“国际刑事司法互助法”虽是在“国际互助”的语境下制定，但也仅作出原则性规定，不涉及具体的实际操作要求。再者，相对法律保留要求法律明确授权委由命令进行规定，但《两岸司法互助协议》中并没有明确授权主管机关可以发布命令制定细则的条款。故此二项事项的“己方规定”虽有命令位阶的“作业要点”作出了具体规定，但因缺乏授权而违反法律保留原则；在落实程度上，虽然这两项事项于形式上看已到达了“法律”位阶，并未违反法律保留原则，但实际适用仍以命令位阶的“作业要点”为主，故其存在违反法律保留原则之嫌。

关于缉捕刑事犯，涉及“宪法”第8条所规定的限制人身自由，应为绝对的法律保留事项。缉捕为通缉、逮捕，作为羁押的前置程序，应为“刑事诉讼法”中强制处分的一种，造成对人身自由的限制。而法律保留则是强制处分的“宪法界限”，实施强制处分必须有法律授权并依循法定要件。目前关于该事项的规定仅有“作业要点”，主要是对缉捕遣返的流程及联系机关作出了较为细致的规定，对于实体要件所涉较少。虽有学者提及缉捕只是遣返的前提条件，不是具体的司法合作方式，但是执行缉捕的时候也需要依循“己方规定”进行判断是否有缉捕的必要，而目前台湾地区“己方规定”关于缉捕事项仅停留在命令位阶，故存在违反“法律保留原则”的可能性。

（四）两岸协议存在被单方规定架空的可能

位于“法律”位阶的送达文书、调查取证、罪赃移交、执行没收裁判、罪犯移管这五类事项，目前大部分由涉及司法互助的专法进行规定，其规范演进路线基本相同，在有“作业要点”的情况下基本在新法中是吸收“作业要点”的规则，将“作业要点”的内容立法化，对其进行延续同时结合新的立法背景作出进一步完善。因此“作业要点”虽然不是“法律”位阶的规定，但其实际内容却对于“专法”的订定有着重要影响。通过这种“本地化”方式将会产生架空《两岸司法互助协议》的可能性。

首先，“作业要点”虽是根据《两岸司法互助协议》的精神而制定，但其中具体的操作规定大多是依照台湾地区的现行规定或其一般做法，并没有与大陆进行协商。并且由于其位阶仅是行政规则，在制定程序上较为宽松，并不需要严格的通过程序。

其次，专法在制定的过程中吸收了“作业要点”的规则，使其从低位阶的规范转变为了高位阶的规范，虽然也会增加新的规定会对“作业要点”的具体事项作出改动，但大体框架上仍是以“作业要点”作为参照。并且由于专法本身在于规定台湾地区对外司法互助，故不可能参照两岸间的相关协议进行规定，《两岸司法互助协议》的原则、精神在对外司法互助专法的订立时并不会被作为参照。通过“准用”条款的规定，相关规定被用于两岸司法互助，实际上就相当于将台湾地区内部自行制定的起初位于低位阶的规范直接适用于两岸，此种对于《两岸司法互助协议》的落实似乎已偏离了《两岸司法互助协议》本体，对于台湾地区制定“作业要点”的情况应该更加予以关注。

《两岸司法互助协议》拓宽了两岸刑事司法的合作领域，确立了两岸司法合作的模式，揭示了不同法域全方位进行合作的路径，但由于其原则性及较为模糊的规定，多数学者提出完善修改协议、制定补充协议、细化相关规定的看法，以强化协议本身的司法适用。然而《两岸司法互助协议》作为合作共识的达成，其作用在于提供两岸得以进行司法互助的平台以及明确得以互助的程度，无法就具体事项规定得过于详细。对于《两岸司法互助协议》于实际操作中所存在的规范模糊、规范不一的问题，不仅要探讨就协议本身进行修改完善，也应更多关注在协议在立法活动中的实际落实与各方“己方规定”，并就“己方规定”在落实方式及程度上对协议的妨碍找寻修改应对之策，对台湾地区内部规定适用于两岸语境，发现其可能存在的风险并保持警惕。

原载《台海研究》2020年第1期（2020年3月），第72-83页。为方便阅读，本文编辑省去注解！