香港公司清盘与内地法律程序：公司代表权（下）

……续（中）篇

根据香港法律，在公司正常存续期间，包括对外代表（或代理）公司的权力一般由董事行使。但是，一旦进入清盘程序，代表公司的主体即发生从董事到清盘人的转移。关于董事权力的终止，《清盘条例》就自动清盘中的成员自动清盘、困难经营清盘、债权人自动清盘分别作出了相应的规定。但对于法院清盘，《清盘条例》仅比较详细地规定了清盘人的权力，但并未明确规定董事权力因清盘或清盘人的委任而终止。

1 自动清盘

针对成员自动清盘，《清盘条例》235条(2)款规定：“清盘人一经委任，董事的一切权力即告终止，但如公司在大会上或清盘人认许董事权力的延续，则属例外。”此规定一方面确定了董事一切权力自成员委任清盘人（成员自动清盘一般程序没有临时清盘人）时终止，但又保留了大会或清盘人认许(sanction)（类似于允许、授权）的例外。不过，董事在该例外情形下所获得的权力，实际上是来自大会或清盘人的授权。此规定的意义主要在于确认董事权力即使被终止，但仍然可以获得授权行使一些权力。

针对困难经营清盘，《清盘条例》228A条(15)款规定：“在临时清盘人获委任期间，董事的所有权力终止，但 - (a)在为使董事能遵守本条所需的范围内，则属例外；或(b)如法院认许该等权力为任何其他目的而延续，则属例外。”困难经营清盘是成员自动清盘中的一项特别程序。在一般成员清盘中，并无临时清盘人的委任，而《清盘条例》则规定了在困难经营清盘中必须委任临时清盘人。前述条文实际上是将董事权力终止的规则扩大至临时清盘人获委任的期间，即将董事权力终止的时点提前至委任临时清盘人之时。但书(a)所涉及的权力主要是有关《清盘条例》228A条里规定的召集会议等管理职权，而不是对外代表公司的权力；但书(b)规定董事的权力（理论上包括对外代表公司的权力）可因法院的认许而延续。董事是否能据此继续行使权力，要取决于法院的命令是否认许，以及认许的内容及范围。

针对债权人自动清盘，《清盘条例》244条规定：“清盘人一经委任，董事的一切权力即告终止，但如审查委员会或(如无审查委员会)债权人认许董事权力的延续，则属例外。”如同成员自动清盘，董事的一切权力自清盘人获委任之时终止，但经审查委员会或债权人认许后继续行使。实质上是董事权力终止后，又可以经审查委员会或债权人会议授权继续行使被授予的权力。

但要注意的是，在债权人自动清盘中，虽然也同样没有临时清盘人的委任，但是却有类似于临时清盘人的被提名清盘人。债权人自动清盘的清盘人是经公司会议和债权人会议分别提名的方式确定，一般先由公司会议提名其人选，随后召开的债权人会议再提名人选。先获公司会议提名的人选即为享有与临时清盘人类似权限的被提名清盘人。根据《清盘条例》250A条的规定，董事可行使权力至提名清盘人之时。实际上是将董事权力的终止，提前到提名清盘人之时，而不是委任清盘人之时。

尽管按照上述规定，董事权力是在临时清盘人或清盘人获委任，或清盘人获提名之时终止，但是，《清盘条例》250A条作为适用于各类自动清盘的一般性条文，又规定了董事权力在通过自动清盘决议至委任或提名期间的限制。也就是说，董事权力在彻底终止之前，实际上在进入清盘程序后即已经受限。《清盘条例》250A条规定如下：

“(1) 除第(3)款另有规定外，在成员自动清盘中，在公司通过自动清盘决议之后而在委任公司的清盘人之前，董事只有在法院认许下，方可行使董事的权力。

(2) 在债权人自动清盘中，在公司通过自动清盘决议之后而在提名或委任公司的清盘人之前，董事 ——

(a) 除(b)段及第(3)款另有规定外，只有在法院认许下，方可行使董事的权力；及

(b) 可在为使他们能确保第241条获遵守所需的范围内，行使董事的权力。

(3) 董事可无需法院认许而 ——

(a) 处置若不立即处置便相当可能贬值的容易毁消货品及其他货品；及

(b) 作出保障有关公司的资产所需的任何事情。

(4) 公司董事无合理辩解而在违反第(1)或(2)款的情况下行使权力，即属犯罪，一经定罪，可处罚款。”

据此，在通过自动清盘和委任或提名清盘人期间，除了处置可能贬值货物及为保障公司资产目的外，董事原则上只有经过法院的认许后才可行使其权力。此权力状态类似于临时清盘人或被提名清盘人的权力（下详）。

2 法院清盘

《清盘条例》对自动清盘程序的“权力转移”作出了比较明确的规定，但与此相反，对法院清盘的“权力转移”则未作明确规定。《清盘条例》仅详细规定了临时清盘人、被提名清盘人及清盘人的权力，却未对董事权力的终止作任何规定。关于董事权力在法院清盘程序中终止的规则，是由判例所确立。早在1884年英国的Re Oriental Bank Corp. Ex Guillemin (1884) 28 Ch D 634判例中，即确立了董事权力因临时清盘人或清盘人的委任而终止的原则。

与自动清盘类似，董事权力是终止于委任或提名清盘人之时，而不是在清盘开始之时。结合法院清盘程序，在提交清盘呈请后，法院即有可能根据债权人、公司、分担人等当事人或利害关系人的申请颁令委任临时清盘人。根据上述判例原则，纵然法院并未颁布清盘令，董事的权力即已告终止。若法院未在清盘令前委任临时清盘人，则董事权力实际上在法院颁布清盘令时终止。清盘令的内容本身不包含委任临时清盘人或清盘人的内容，但是根据《清盘条例》的规定，若法院在清盘令前未委任临时清盘人，则在颁布清盘令时署长自动成为临时清盘人（一般程序）或清盘人（简易程序），董事权力亦因署长自动获委任为临时清盘人或清盘人而终止。

3 委任或提名之时而非清盘开始之时

特别强调的是，无论是根据《清盘条例》的规定还是判例原则，董事权力是终止于委任或提名清盘人之时，而不是在清算开始之时。尽管这两时点许多时候是同时发生，但也有可能分别发生。比如在成员自动清盘中，大会通过自动清盘决议但未同时委任清盘人；又如在债权人自动清盘中，公司通过清盘决议时未同时提名清盘人。在这两种情况中，董事权力均未在清盘开始之时终止，而是在随后清盘人获委任时终止。而在法院清盘中，若法院在颁发清盘令前委任临时清盘人，则董事权力在清盘开始之前即告终止。

1 主要权力

首先要指出的是，香港法律关于清盘人的公司代表权（以及其他权力），并不是一般性地规定清盘人在清盘程序中有权代表公司，而是采用了列举规定的方式。其中，若干主要的公司代表权集中列于《清盘条例》附表25，同时也有一些权力规定分散在《清盘条例》及其他立法之中。对于所列举的权力，不同清盘程序，不同类别的清盘人，在清盘程序的不同阶段，所享有的权力范围及所受限制也有所不同。从下图可以比较全面地看到不同清盘程序中的各类清盘人所有享有的不同权力。

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关于以上表格的重点内容，分述如下：

（1）分类

上表所列权力，均属于（或包含）各类清盘人对外代表公司的权力，其中可分为四大类：立法单列的权力、附表25第1部分的权力、附表25第2部分的权力及附表25第3部分的权力。立法单列的权力，就是分散规定在不同条文中的权力。至于附表25的权力，三个部分分别规定了受不同程度限制的权力，第1部分的权力受限最大，第2部分次之，第3部分再次之。从权力的强度看，第1部分权力对有关各方的利益影响最大，第2部分、第3部分依次影响较小。对清盘人权力进行限制的方式，主要是规定了有关权力的行使须经过认许(sanction)。所谓认许，亦即许可或授权。主要有法院的认许、署长的认许、审查委员会的认许、债权人会议的认许、成员会议特别决议认许等。法律针对不同清盘程序、不同类别的清盘人、不同的权力作出了不同的认许要求，以限制清盘人相关权力的行使。

（2）法院清盘程序与自动清盘程序清盘人权力的差异

除了法院清盘程序清盘人享有财产归属的权力而自动清盘程序清盘人不享有该权力外（见上文（3）），两类清盘程序中的清盘人所享有权力的另一重大差异是附件25第2部分的权力。此部分所列的权力分别为代表公司诉讼的权力及继续运营公司的权力。法院清盘程序清盘人行使此二项权力须经法院或审查委员会认许（199条(2)款），自动清盘程序清盘人则可自行行使该二项权力。这体现了法院清盘与自动清盘在公权力介入程度上的区别。

（3）保管、保护公司财产

保管、保护公司财产的权力（第1项）是唯一一项各类清盘人在不同阶段均不受限制地享有的权力。根据有关条文的规定，临时清盘人、被提名清盘人、清盘人均有权无须经认许自行行使该等权力（197条、228B条(3)款、243A条(2)款、251条(1)款）。在程序上，《清盘条例》还规定了在法院颁布清盘令后（因此仅限于法院清盘），可命令任何公司的分担人、受托人、代理人、管理人员等向清盘人交付任何有表面证据证明属于公司所有的金钱、财产、账簿、文件等（211条）。

（4）申请将财产归属清盘人

此项权力仅法院清盘程序中的清盘人享有，临时清盘人及自动清盘程序的清盘人均无此权力。在公司进入清盘程序后，原则上其财产归属并不发生变化而仍然属于公司所拥有，清盘人取得代表权后也仅有权代表公司处分其财产，而并不取得公司财产的权益。但是，根据《清盘条例》198条，清盘人可以向法院申请将公司财产权益归属于清盘人的归属命令(vesting order)，从而由清盘人取得财产权益，清盘人得以财产所有人的身份处置公司财产并进行清盘。但是，此项权力的行使实际上会加重清盘人的责任，在实务中也甚少使用。

（5）附表25第1部分

附表25第1部分所列的权力属于对公司及其他相关主体权益影响最大的权力，包括向特定类别债权人全额清偿的权力及进行和解、妥协的权力，因此任何清盘程序中的任何类别的清盘人，行使这两大类的权力均须先获得相应的认许（令前临时清盘人是否可以行使此权力还取决于法院的命令（见下（5））。其中，在法院清盘程序中的临时清盘人及清盘人行使此类别的权力须经过法院认许（199条(2)款、199A条、199B条），经署长委任的临时清盘人则须经法院或署长认许（199B条(4)款）；在自动清盘程序中，成员自动清盘程序的清盘人须经公司以特别决议认许，债权人自动清盘程序清盘人则须经审查委员会或债权人会议（如无审查委员会）认许（251条(1)款），困难经营清盘程序清盘人及被提名清盘人则须经法院认许（228B条(2)款、243A条(1)款）。

（6）令前临时清盘人的权力

除了保管、保护公司财产的权力外，法律并未规定令前临时清盘人所当然取得的权力。令前清盘人的权力均由法院在委任令中所规定。因此，令前清盘人无论是否由署长担任，其是否享有代表公司的权力，享有何种代表公司的权力，可如何行使代表公司的权力，均由法院在委任令中确定（193条(3)款）。

（7）署长与非署长权力的区别

临时清盘人及清盘人均可由署长或署长以外的人担任。无论是署长还是非署长担任的临时清盘人或清盘人，行使第1部分及第2部分的权力均须经认许。至于行使第3部分的权力，则因署长或非署长担任临时清盘人或清盘人而有所不同。

就令后临时清盘人而言，署长担任时署长可不受限制地代表公司行使第3部分的权力（199A条），而其他人担任时行使该部分的权力则须经过法院的认许（199B条），经署长委任的临时清盘人则须经法院或署长认许（199B条(4)款）。例外的是，若非署长担任的临时清盘人所处置的是容易毁消货品，则无须受第3部分出售财产须经认许的限制（199B条(3)(4)款）。

至于清盘人，无论是署长担任还是非署长担任，其行使第3部分权力原则上均无须经过认许。唯一的例外是非署长担任清盘人时，其代表公司聘请律师时受到有限度的限制。非署长清盘人聘请律师，或须经法院或审查委员会（如有）认许，或可通过先行通知而豁免认许，即提前七天将拟聘任律师的意向通知审查委员会或债权人会议（如无审查委员会）便可豁免取得前述认许（199条(4)款）。

（8）临时清盘人、被提名清盘人出售财产无须认许的情形

除了法院清盘程序中的非署长临时清盘人处置容易毁消货品无须认许外（199B(4)款），困难经营清盘程序中的临时清盘人、债权人自动清盘程序中的被提名清盘人处置容易毁消货品，同样无须先经认许（228B条(3)款、243A条(2)款）。

2 清盘人权力的一般性受限

如前文所述，不同程序中不同类别清盘人在行使其权力时可能须经过认许，除此认许的限制外，各类清盘人行使权力还受限于法院的监管权力。在法院清盘程序中，《清盘条例》对各类清盘人均确立了权力须受法院管控的原则，明确规定了各类清盘人行使权力“须受法院所管控(subject to the control of the court)”（199条(5)款、199A条(2)款、199B条(6)款）。同时还规定了债权人和分担人均可就清盘人权力的行使（是否行使、如何行使）向法院申请指示（199条(6)款、199A条(3)款、199B条(7)款）。此外，因清盘人行使权力而受损害的任何人，还可向法院申请要求变更或推翻清盘人的行为或决定（200条(5)）。对于令前临时清盘人，其权力的有无及如何行使，只能由法院的命令确定（193条(3)(4)款）。

在自动清盘程序中，《清盘条例》及其他立法未规定法院可如在法院清盘程序中一般深度介入清盘人的行为和决定，但规定了法院可以根据清盘人、分担人、债权人的申请就包括清盘人权力行使在内的事项作出相应的命令（255条），法院亦可在具备理由时更换清盘人（252条）。

据上，由于法院有权力就清盘人的权力及其行使作出命令，因此在个案中，清盘人是否享有某项权力或可如何行使某项权力，还要结合是否存在相关的法院命令予以判断。

3 多个清盘人

当临时清盘人、清盘人多于一人时，对于他们可单独还是应共同行使权力，《清盘条例》亦作出了相应规定。对于法院清盘程序的清盘人，法院在委任清盘人时须确定多个清盘人是否须共同行使权力，还是可以由任何一人或多人行使（196条）。对于自动清盘，多个清盘人行使权力的方式，可由委任主体在委任时确定；若未确定的，则可有不少于二的任何人数的清盘人行使。

4 特别经理人

在公司业务的特别需要下，署长担任的清盘人可向法院申请委任特别经理人以进行清盘活动。特别经理人的权力与令前临时清盘人类似，完全根据法院命令确定。因此，特别经理人也有可能根据法院的命令享有并可行使一定的代表公司的权力（216条）。

在内地法律程序中，要确定谁有权代表香港公司的问题，首先要确定应以什么法律作为处理此问题的依据。这就是香港公司代表权的准据法问题。从《涉外民事关系法律适用法》（“《法律适用法》”）的规定看，此问题应属于法人行为能力的问题，应适用该法14条的冲突规范处理。该条文规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”据此，在香港注册的具有法人资格的公司，其代表权应根据作为登记地法的香港法律予以判断。在实体法律问题上，比如谁有权代表公司订立合同，谁有权代表公司发出解除合同的通知，谁有权代表公司催告债务人履行债务等，应依前述冲突规范根据香港法律进行判断，应无疑问。因此，就公司正常运营过程中的一般交易活动而言，董事根据香港法律一般享有代表公司的权力，因此可认定董事有权代表公司签订相关的合同，并对公司具有约束力；就公司在清盘程序中的交易活动而言，自动清盘程序的清盘人即可代表公司签订相关的合同，并对公司发生约束力（只要不属于附件25第1部分的事项）。

然而，《法律适用法》14条的规定是否可适用于判断诉讼代表人的问题，即谁有权代表公司在内地进行诉讼的问题，则不完全明确。原因在于，代表进行诉讼的问题是属于程序法问题，根据一般观点，冲突法仅规范实体法的法律适用问题而不规范程序法的法律适用问题。若采用肯定说，亦即认为诉讼代表问题可适用或参照适用《法律适用法》14条规定，自应根据香港法律判断谁有权代表香港公司在内地进行诉讼。若采用否定说，即认为不能将《法律适用法》14条适用于诉讼代表人的问题，但这也只是认为在依据上不以该冲突规范为法律依据，并不排除在结论上仍然以香港法律为判断依据。

《民诉法解释》523条2款规定：“代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”参照此规定，域外公司的诉讼代表人须提交经所在国公证机关公证、确认其有权作为代表人参加诉讼的证明。既然是须经所在国公证的确认代表权限的证明，似乎就隐含了应根据所在国法律确定其代表权的立场。参照适用于香港公司，即应根据香港法律确认代表人代表公司进行诉讼的权限。

在理论上，也不完全排除以香港法律以外的规则作为判断谁有权代表公司进行诉讼的依据，比如为香港（及其他境外）公司的代表人设定专门的确定代表权规则，但这似乎在合理性上难有具说服力的解释（不过其实在外商投资领域的实务中就有类似的做法，如要求境外投资者签署确认其在内地的法定代表人（尽管境外法律可能没有这个职务和概念），并将该法定代表人视为可代表投资者在内地签署有关文件、进行相关活动的唯一代表）。

1 代表公司进行诉讼的权力

代表进行诉讼的权力，仅仅是公司代表权的一个方面。但是，对于内地涉港司法实务来说，诉讼代表权的问题（谁有权代表香港公司在内地进行诉讼？）是最常见的问题之一，因此有必要先予探讨。以前文关于香港清盘程序中公司代表权规则的介绍为基础，可就香港法律下的公司诉讼代表权作进一步的说明，分述如下：

其一，自动清盘程序的清盘人可自主代表公司进行诉讼无须取得任何认许，但除此以外，其他类别的清盘人代表公司进行诉讼均须取得认许。

其二，任何类别的清盘人代表公司进行和解、妥协以及全额清偿某类别债权人的债项（附表25第1部分），均须取得认许。因此，自动清盘程序的清盘人虽可自行代表公司进行诉讼，但若诉讼涉前述处置，理应仍须经公司特别决议或审查委员会/债权人会议的认许（251条）。

其三，除了代表公司进行诉讼外，聘请律师进行清算事宜亦被列为附表25第3部分的一个事项。根据相关规定，自动清盘程序中的清盘人、署长担任的临时清盘人或清盘人，均可自行聘请律师，其他清盘人聘请律师则须经认许。但是，对于法院清盘程序中的非署长清盘人，《清盘条例》又规定非署长清盘人可提前七天通知审查委员会或债权人会议，并在通知期限届满后自行聘请律师（199条）。

其四，除了清盘人外，自动清盘程序中在委任或提名清盘人之前的董事，也须取得法院的认许方可代表公司进行诉讼或聘请律师（250A条）。

其五，在法院清盘程序中，若法院经署长申请委任了特别经理人，并且委任命令也要求特别经理人可代表公司进行诉讼或聘请律师但须先经认许，则特别经理人代表公司进行诉讼亦须取得认许。

2 代表公司进行交易等行为（实体法法律行为）的权力

对于诉讼行为外的交易行为，主要列于《清盘条例》附表25第3部分。就该部分所涉及的交易行为（聘请律师已在上文讨论，此部分讨论不包括在内），清盘人（包括法院清盘和自动清盘，也包括署长和非署长担任的清盘人）以及署长担任的令后临时清盘人，均可无须经认许而自行代表公司进行。非署长令后临时清盘人、困难经营清盘的临时清盘人、被提名清盘人、提名或委任清盘人前的董事，代表公司进行此类交易行为均须先经认许，但处置容易毁消的货品则可无须经认许而自行代表公司进行。至于令前临时清盘人及特别经理人，则根据委任命令的授权及限制而定。

对于实体法上的各类交易行为，香港公司在清盘程序中的代表权问题应依《法律适用法》14条根据香港法律判断，已如前述。至于香港公司的诉讼代表问题，则假设同样应以香港法为准据法（无论是以《法律适用法》14条还是其他规范为依据），作为讨论的基础。

1 认许的性质及其欠缺在香港法律下的法律效果

对于清盘人享有无须经认许而自行代表公司进行诉讼或交易的情形，清盘人有权直接、单独代表香港公司在内地进行诉讼或进行相关交易活动，应无疑问。但是，对于须经认许的情形，若有关清盘人、董事、特别经理人未取得所须的认许，从内地法律的角度看是否应认定他们欠缺代表公司进行诉讼或交易的权力？要回答此问题，在理论上首先还需要判断认许在香港法律中的性质，认许的欠缺是导致清盘人（包括董事、特别经理人，下同）在相应事项上不享有代代表权，还是仍享有代表权而只对清盘人产生其他负面法律效果（如处罚）。

借用内地的规则类型，认许的欠缺在理论上至少可以有三种不同的性质及法律效果：（1）代表权缺失，从而有关行为对公司不发生约束力，从而公司不受该交易行为（如合同）约束，或在诉讼中构成当事人主体不适格；（2）有关交易行为因违反认许要求的强制性规定而无效，即将认许规则视为强制性规定中的效力规定；（3）有关交易行为、诉讼行为仍然有效，只是清盘人须承担相应的法律责任（如处罚），即将认许规则视为强制性规定中的取缔规定。

2 在内地法律中的“应对”

假设香港法律将认许的欠缺一概视为代表权欠缺（上述法律效果（1）），则在内地的涉港案件中则较容易处理。在诉讼中，可以认定清盘人未取得认许即无权代表公司，其以公司名义参与的诉讼构成主体不适格；在交易中，则可认定清盘人的行为属于无权代表（或无权代理）行为。又或者，假设香港法律明确不推翻清盘人未经认许的诉讼或交易对公司的约束力，而只是视为清盘人个人的违法行为而作出处罚，在内地的法律程序中也可以直接认定认许的欠缺并不影响清盘人行为对公司的约束力。在诉讼中，清盘人仍然为适格的代表公司的主体，诉讼及具体的诉讼行为均对公司具有约束力；在交易中，清盘人代表公司进行的行为，其效力均归属于公司。

然而，处理此问题最大的难点是，香港法律就此问题进行规范时，所采用的并不是与内地法律所采用的完全对应的概念、类型和规则，而且存在多种可能性。这些可能性分述如下：

其一，香港法律可能在表述上采用了与内地法律相同或类似的概念，但其规则在实质上并不相同。比如可能将清盘人未经认许而进行的某个行为表述为“无权(no authority/power)”或“越权(ultra vires)”，但实际上又认可其行为对公司的约束力，只是对清盘人作出相应的处罚。此时，按照内地的表述，清盘人严格而言并非无权或越权，而是违反取缔规定的违法。从内地法律的表述看，香港法律的这种状态是一种“名为无权，实为有权但违法”的情形。

其二，对于在不同事项上的欠缺认许，香港法律所作的定性及赋予的法律效果，并非必然统一。比如，针对未经认许进行诉讼，香港法律可能认定诉讼仍约束公司；针对未经认许出售财产，则可能认定为越权而不约束公司或无效。

其三，对于清盘人未经认许行为的性质及法律效果，特别是基于判例法的特点（没有判例就没有法），香港法律可能尚未有明确的立场和答案，即所谓法律状态未定(unsettled)。因此，即使假设在香港法律下也有类似于内地法律所采用的概念、分类和规则，但也可能出现对于某事项上的欠缺认许行为及法律效果，香港法律未作“回答”的情形。

基于以上困难，内地法院在依照《法律适用法》14条（或其他法律规范）根据香港法律判断清盘人是否具有代表公司的权力时，可以采取以下两种方式予以处理。

第一种方式。尽量对香港法律处理欠缺认许问题在实质上的规则内容进行掌握，再分析其与内地法律中的哪种规范类型一致或最为接近，再根据这一理解判断清盘人是否具有代表权。比如，假设香港法律对于清盘人未经认许代表公司进行诉讼采用了“名为无权，实为有权但违法”的观点，内地法院就可认定清盘人实际上具有代表权，在内地的诉讼中为适格的代表人，至于违法可被处罚则属于香港法院或主管部分所需处理的问题，内地法院无需处理。

这种处理方式的缺点，在于内地法院必须精准地掌握香港法律针对每一种欠缺认许事项的性质及法律效果，才能准确“套入”内地法律的规范类型，并作出判断（是否有代表权）。而更大的缺点，是在香港法律对有关事项尚未有明确立场时，内地法院就无法“套入”内地法律的规范类型。若认为这种情形属于境外法律无规定或无法查明的情形，从而应适用内地法律，内地法律实际上又未必存在相应的规定可代替适用。

第二种方式。对《法律适用法》14条中的“法人行为能力”（或其隐含的“公司代表权”）作出与内地实体法上“法人行为能力”或“公司代表权”不完全相同的解释，以便于香港法在内地程序中的适用。比如，“一刀切”地认为只要香港法律对清盘人代表公司的行为设有限制性规定，均视为欠缺代表权的情形。从而，无论香港法律对欠缺认许的法律效果如何规定，均视为清盘人的行为属于越权行为而对公司不发生约束力。也就是要求清盘人的行为要在内地获得约束公司的效力，无论如何也必须取得认许。

这种处理的方式，优点在于可以避免过度细化地给香港法律的相关规则进行定性（甚至是在香港法律中根本无需定性的情形下强行定性）。但其缺点是（如果是缺点），这种处理实际上是改变了“公司代表权”的界定，即采用了与内地实体法不同的界定。不过，对冲突规范中的概念采用与实体法中相同概念不同的解释，是冲突法识别理论早有讨论的问题。德国著名国际私法学者拉贝儿早在1931年发表的《识别问题》中即提出了冲突规范概念应采用与内国实体法相同概念不同解释的观点。

当然，在解释冲突规范中的“法人行为能力”或“公司代表权”时，内地法律可以更为细分一些。比如，可以认为“只要香港法律未明确认定未经认许行为对公司无约束力”，即视为该未经认许行为仍然对公司具有约束力，亦即清盘人享有代表权。也就是说，只有香港法律（如判例）明确认定在特定事项上的欠缺认许导致该行为对公司没有约束力，才认定清盘人不享有代表权。

以上所提出的，仅仅是在根据内地冲突规范判断清盘人根据香港法律是否具有代表权的问题时的不同的可能解决思路或建议。具体究竟应该采用哪种观点或方式解决，如同本系列的其他文章，本文的目的主要在于指出问题以供法律同仁共同思考，因此暂时不提出明确的建议。

3 法院的认许

香港法律针对不同清盘程序不同类别清盘人所需的认许，规定了不同的认许主体，包括法院、署长、审查委员会、债权人会议、公司会议特别决议等。可提出思考的问题，是对于香港法律规定了须经法院认许的情形，在内地法律程序中，该认许能否由内地法院“代替”香港法院作出？这也是一个在依据冲突规范适用境外准据法时经常遇到的问题，同样，在此提出仅供法律同仁思考，本文暂时不提出明确的观点主张。

根据前文的介绍，清盘人的代表权除了可受认许规则的限制外，还有可能受到法院在个案中通过颁布命令所作出的限制约束。对于此类限制及其违反的法律效果，以及是否构成清盘人在内地法律程序中欠缺代表权的问题，与清盘人欠缺认许的情形基本雷同，因此其衍生的问题也可参考前文关于清盘人欠缺认许的相关讨论。

【全篇完】