【互认安排与香港判决子系列】
在内地与香港的判决互认司法互助安排（“互认安排”）下，香港法院判决在特定条件下可在内地获得认可和执行。在处理香港法院判决的认可和执行申请时，内地法官不仅需要准确掌握互认安排的相关规定，更要对各类香港法院判决，特别是它们的内容和效力有全面而准确的认识，才能准确适用互认安排的规定。香港民事诉讼程序复杂，相应地判决也种类繁多。要准确掌握各类判决的效力及相关规则，就必须逐一进行研究。“判决类型与互认安排”作为本号“内地程序香港法律”的子系列，目的在于更深入地从香港法律（判决相关程序、规则及效力）的角度出发，对互认安排进行“反向”分析，相信这样的分析角度更有助于我们在内地的认可和执行香港判决程序中，可更准确地适用互认安排的有关规则，甚至能丰富我们对互认安排相关规则的了解。笔者更相信，此项研究的意义并不局限于内地与香港之间的区际判决互认安排，对于国际层面上的判决互助安排，以及对于我国承认域外判决制度均有重大的参考价值及启发意义。
协议搁置同意判令
一、协议搁置同意判令
01效力
在协议搁置法律程序(stay of proceedings)同意判令（“协议搁置同意判令”）下，原告人是以搁置程序作为让步方式。在香港法律中，所谓“搁置”即内地民事诉讼程序中的“中止”，其效力体现为诉讼程序暂时中止并在特定条件下可予以恢复，而不是视为程序从未提起（协议撤回申索/中止诉讼同意判令），也不是诉讼程序的完全结束（协议撤销同意命令）。在协议搁置同意判令中，搁置是一种附条件搁置。被告人在判令中所承担的给付，既是被告人的判决义务，同时此义务的履行也是搁置的条件。若被告人最终不履行和解义务或违反和解义务，在符合特定条件的情况下，原告人可申请取消搁置(lifting the stay)，恢复原有程序。也就是说，从原告人的角度看，原告人在协议搁置同意命令下可以选择：（1）通过执行程序强制被告人履行其在判令下的义务；（2）申请取消搁置，恢复原有诉讼程序而主张原来的诉讼请求。
由此可见，协议搁置同意判令与协议中止同意判令的效力颇为相似。两者的区别仅在于在被告人不履行和解义务时，原告人在前者可以选择恢复被暂停的诉讼程序，在后者则为选择重新提起诉讼（因撤回申索或中止诉讼视为未提起诉讼）。与一般的生效判决相比，一般判决在生效后即具有既判力，可阻却当事人就相同诉因或相同争议再次提起诉讼。但是，协议搁置同意判令与协议中止同意判令类似，而与一般判决不同，即使在判令生效后，原告人仍可在特定条件下恢复被搁置的诉讼程序。可见，协议搁置同意判令同样不具有完全阻却原告人继续原诉讼程序的效力，在此意义上，协议搁置同意判令与协议中止同意判令类似，所具有的并不能说是完整的既判力，相应地，其所具有的实质终局性也弱于一般判决。
02协议搁置同意判令与互认安排
在讨论协议中止同意判令与互认安排的关系时，我们指出其所具有的不完整既判力，在根据互认安排认可和执行时，可能会产生两项疑问：（1）不具有完整的既判力对其在内地获得认可和执行是否有所影响？（2）原告人是否可以选择就原诉因或相同争议重新起诉？对于协议搁置同意判令，也会发生类似的问题，以下分别予以讨论。
其一，协议搁置同意判令不具有完全既判力，是否影响其获得内地法院的认可和执行？协议搁置同意判令不具有完全的既判力，并具有较弱的实质终局性，尽管如此，这也应不影响其在互认安排下的认可和执行。原因在于，各项互认安排均未将判决终局性作为认可地法院的审查条件，因此，只要香港高等法院就协议搁置同意判令出具有效及/或可执行的证明书（《协议管辖安排》6条、《家事安排》5条、《民商事安排》8条），原告人即可根据互认安排申请认可和执行被告人义务的判项。
其次，原告人选择继续原诉讼程序的权利是否因在内地获得认可而受影响？与协议中止同意判令类似，在香港法律下，原告人在符合特定条件下可以在强制执行同意判令的义务与进行诉讼之间有所选择。但不同的是，在内地申请认可时，并不存在一个处于搁置（中止）状态而可供原告人恢复的诉讼程序，同意判令所搁置的是香港的诉讼程序，而不是内地的诉讼程序。因此，在事实上无从发生原告人能否选择恢复诉讼的问题。在内地法律下，只存在原告人能否不进行认可和执行程序而在内地提起诉讼的问题。在互认安排的现有规定下，协议搁置同意判令只要获香港法院出具证明书，并且不存在不予执行情形，即可获得认可，而一经认可（也包括申请程序处理过程中），当事人即不得就相同争议提起诉讼（《协议管辖安排》13条、《家事安排》17条、《民商事安排》23条）。在原告人提出认可申请前，严格而言原告人仍可选择在内地提起诉讼而不提出认可申请，但这是互认安排有关规定使然，而不是协议搁置同意判令的搁置判项在内地法律中的效力。
二、协议搁置执行同意判决
01效力
在广义上，协议搁置执行同意判决（“搁置执行同意判决”）也是一种协议搁置同意判令。与前述协议搁置同意判令不同的是，在搁置执行同意判决中，当事人所约定的首要判项，是被告人的终局给付，加上搁置（中止）执行程序的附加判项。在实务中，当事人会约定原告人主张的给付（或经和解调整的给付）作为同意判决的主判项，并附加被告人在特定时间内地履行和解给付（一般数额低于主判项的数额）作为搁置执行的条件。而在协议搁置同意判令（狭义，下同）中，当事人约定的首要判项，则是搁置诉讼程序，加上被告人给付作为搁置条件的附加判项。可见，在性质上，前者是附条件的实体终局判决，所搁置的是执行程序；后者则属于附实体给付条件的程序命令，所搁置的是原诉讼程序本身。
须进一步说明的是，在香港法律下，任何判决一旦作出，即使可进一步上诉，原则上亦立即生效并可执行，此与内地法律下在上诉期届满前判决不生效的规则不同。若被告人希望上诉而暂时不被执行，则必须另行向法庭申请搁置执行判决(stay of execution)，只有取得搁置执行命令，方可阻却原告人在上诉过程中执行判决。搁置执行同意判决中的搁置执行判项，实际上具有替代搁置执行命令的作用，虽然判决已经通过当事人的协议而作出，但基于搁置判项的约定，原告人在未出现被告人逾期不履行等违反搁置条件判项的行为前暂时不能申请执行。
作为搁置执行条件的给付仅为主判项的搁置条件，而不是给付判项，因此原告人在原则上不能申请执行作为搁置执行条件的给付，而只能在被告人不履行该给付时再恢复执行主判项。
02搁置执行同意判决与互认安排
由于搁置条件判项中的给付本身作为搁置执行条件并不具有执行力，而且在被告人尚未违反搁置条件判项时，原告人因搁置条件判项的效力而不能执行主判项，因此就无法向内地法院申请执行搁置执行同意判决。
在《协议管辖安排》下，因认可和执行的范围限于金钱给付判项，原告人向内地法院申请认可和执行香港判决时须取得香港法院出具的证明判决生效并可执行的证明书。由于在被告人尚未违反搁置条件判项时，原告人根据香港法律也尚不能执行判决，因此应无法取得香港法院出具的证明书。
至于《家事安排》及《民商事安排》，其所认可的判决并不限于金钱给付判决，所须香港法院出具的也可以为判决生效（而无需可执行）的证明书。对于搁置执行同意判决而言，在搁置条件判项的给付期限届满前，香港法院是否会出具判决生效（而非可执行）的证明书，成为疑问。假若香港法院出具该证明书，则原告人理应即可向内地法院申请认可该判决，其在实益上虽尚不能执行该判决的给付判项，但仍可通过认可程序在内地确认该判决的既判力，以阻却被告人就相同争议在内地提起平行诉讼。
汤林命令
一、汤林命令简介
汤林命令(Tomlin Order)起源于英国1927年的Dashwood v Dashwood案件，并以审理该案的大法官汤林(Tomlin)命名。在香港，汤林命令经《高等法院规则》第42号判令第5A条所明文确认。汤林命令在性质上也是协议搁置同意判令的一种，其特别之处在于作为搁置的条件并不记载于判令的正文本身，而是记载于作为判令附表(schedule)（即附件）的协议，其标准条款（即核心判项）为：
现命令根据各方达成的附表所附的协议条款搁置本诉讼的所有进一步法律程序，但为执行本命令及前述条款的效力之目的所需的法律程序除外，就该目的各方有权作出申请。
“It is ordered that all further proceedings in this action be stayed upon the terms of settlement agreed between the parties set out in the schedule hereto except for the purpose of carrying this Order and the said terms into effect for which purpose the parties are to be at liberty to apply.”
在实务上，汤林命令具有灵活性的优点。当事人可以将一些法庭一般不会作出的判项列入附表协议，也可以为了保密的目的要求法院将附表协议的内容保密（在法院存档时将附表协议密封）。因此汤林命令比较适合相对复杂的和解安排。
二、效力
在上述核心判项下，汤林命令首先具有搁置诉讼的效力，并且是以附表协议的条款作为搁置条件。附表协议及其条款本身并不属于判令的一部分，因此协议内容本身不具有执行力。若被告人不履行附表协议的和解条款，原告人享有三项不同的选择：（1）以核心判项中的“有权申请(liberty to apply)”条款为依据，进一步申请确认和解条款以确立其执行力（一般的做法为申请禁制令或实际履行令）；（2）以附表协议的合同属性为依据，重新以该协议为诉因提起诉讼；（3）申请取消搁置以恢复诉讼程序，主张原来的诉讼请求。
可见，特别是对于原告人来说，汤林命令具有高度的灵活性，但同时也具有记载于附表协议的和解条款没有直接执行力的缺点。因此，在实务中，当事人会将附表协议中的部分主要和解条款列入命令正文，比如将被告人的主要给付义务列入命令正文（基于原告人的利益）。有关和解条款一旦列入判令正文，该条款即作为判令内容而具有执行力。就列入判令正文的和解条款而言，其情形即与标准的协议搁置同意命令相同。
三、汤林命令与互认安排
由于汤林命令作为同意判令较具特点，因此也有较多的问题可作探讨，分述如下。
01能否取得终审及/或可执行证明书？
对于和解条款仅记载于附表协议而未列入命令正文的汤林命令，其实际上仅包含一项搁置诉讼程序的判项，此判项本身并不具有可执行的内容。在此情形下，香港法院理应无法就此类汤林命令发出可执行的证明书。因此，就《协议管辖安排》而言，香港法院应无法出具“终审+可执行”的证明书。至于《家事安排》及《民商事安排》，由于所适用的判决不限于给付判决，此两部互认安排所要求的可以是“终审”证明书或“终审+可执行”的证明书。因此，香港法院或可就此类汤林命令出具终审证明，关键在于，正文仅记载核心判项（见前文）的汤林命令，是否属于终审判决？严格而言，搁置诉讼程序相当于内地法律中的中止诉讼，也就是程序“暂停”。既然是暂停，就意味程序未结束，自然不能认为是终审。因此，至少就概念而言，对于此类汤林命令，香港法院理应不能出具终审证明书。
至于和解条款列入判令正文的汤林命令，根据香港法律，被列入判令正文的和解条款属于可执行判项，原告人可直接通过执行程序强制执行。对于此类汤林判令，实际相当于协议搁置同意判令（就列入判令正文的和解条款而言），香港法院自有可能出具终审并可执行的证明书，内地法院根据互认安排亦应予以认可（有其他不予认可事由除外）。对此情形，内地法院所需注意的是，在香港法律下具有执行力的仅限于列入判令正文的判项，附表协议的条款本身不具有执行力，因此所认可和执行的范围亦应仅限于列入判令正文作为判项的附表协议条款，附表协议的其他条款不在执行之列。
由于两地对法律概念理解的不同，不排除对于一些根据内地法律观念不属于终审，但香港法院却认为属于终审并出具证明书的情形。假设出现这种情形，从目前互认安排的规定看，似乎只要香港法院出具终局证明书，该判决在内地认可程序中就应视为终审判决，而不能认为不属于终局判决而不予认可（若存在其他不予执行事由，可以以该事由不予认可，自无疑问）。其结果为一旦原告人的汤林命令在内地获得认可（或提出认可申请），内地法院即不能受理相同争议的起诉。若认为此情况并不符合互认安排的原意，也许日后只能通过修改互认安排规定的方式来解决。
02附表协议条款如何认可和执行
如前所述，汤林命令附表协议的条款本身并不具有执行力。当一方当事人（一般为被告人）不履行其在附表协议中的义务时，若另一方（一般为原告人）要执行附表协议的内容，须根据“有权申请”条款提出申请，要求法庭按照附表协议条款作出判令，并通过执行该判令的方式来执行附表协议的条款。据此，即使汤林命令本身根据认可程序获得认可，内地法院首先也不应直接执行附表协议的条款。只有原告人取得香港法院按照附表协议条款作出的判令后，内地法院才可根据互认安排的规定认可和执行该判令（而不是汤林命令的附表协议）。
原告人实现附表协议内容的另一项选择，是以作为合同的附表协议为依据重新提起诉讼。在原告人通过新的诉讼取得胜诉判决后，原告人自可根据互认安排的规定向内地法院申请认可该判决。
03附表协议条款的直接起诉？
在香港法律下，汤林命令附表协议本身不属于判令的内容，而属于相对独立的合同，当事人可另行就附表协议提起诉讼。那么，当事人是否可以附表协议为依据在内地提起诉讼？
首先，若当事人并未在内地申请认可汤林命令，只要根据内地民事诉讼管辖规则内地法院对案件具有管辖权，当事人即可就附表协议在内地提起诉讼，应无疑问。有疑问的是，若汤林命令已经获内地法院认可（或当事人已经提出认可申请），当事人是否仍能就互认安排直接在内地提起诉讼？根据互认安排的规定，若汤林命令已经进入内地的认可程序，当事人即不得再就“相同事实”（《协议管辖安排》13条）或“同一争议”（《家事安排》17条、《民商事安排》23条）（统称相同争议）在内地起诉。问题的关键，正在于如何理解互认安排中的相同争议。若认为附表协议的争议与汤林命令所处理争议属于相同争议，当事人即不能就附表协议重新起诉；若认为附表协议的和解安排属于独立的法律关系，则不属于相同争议，当事人自可就其提起诉讼。
04是否构成中止认可和执行的事由？
如前所述，在汤林命令下，在被告人不履行附表协议的和解条款时，原告人可选择（1）申请法院按照附表协议内容作出判令；（2）就附表协议重新起诉；（3）申请取消搁置而恢复原诉讼程序及原诉讼请求。在此提出的疑问是，原告人在香港法院采取这三项法律行动中的任何一项，是否可以视为互认安排中的“上诉”而构成内地认可和执行程序中的中止事由（《协议管辖安排》10条、《家事安排》11条、《民商事安排》20条）？对此疑问有待司法实务予以解决。
