【互认安排与香港判决子系列】
在内地与香港的判决互认司法互助安排（“互认安排”）下，香港法院判决在特定条件下可在内地获得认可和执行。在处理香港法院判决的认可和执行申请时，内地法官不仅需要准确掌握互认安排的相关规定，更要对各类香港法院判决，特别是它们的内容和效力有全面而准确的认识，才能准确适用互认安排的规定。香港民事诉讼程序复杂，相应地判决也种类繁多。要准确掌握各类判决的效力及相关规则，就必须逐一进行研究。“判决类型与互认安排”作为本号“内地程序香港法律”的子系列，目的在于更深入地从香港法律（判决相关程序、规则及效力）的角度出发，对互认安排进行“反向”分析，相信这样的分析角度更有助于我们在内地的认可和执行香港判决程序中，可更准确地适用互认安排的有关规则，甚至能丰富我们对互认安排相关规则的了解。笔者更相信，此项研究的意义并不局限于内地与香港之间的区际判决互认安排，对于国际层面上的判决互助安排，以及对于我国承认域外判决制度均有重大的参考价值及启发意义。
和解同意判令概论
一、香港民事诉讼程序中的和解方式
对于在香港民事诉讼程序中的和解方式，可以通过下图进行介绍。
从上图可见，在香港民事诉讼程序中，当事人达成和解的方式，可分为非依法庭判令确认的和解和依法庭判令确定的和解。前者并不涉及可执行的判决或其他司法文书，主要属于合同法的范畴，在此不拟深入讨论。后者则经由法院判令所确认，其判令作为法院判决则可能为两地判决互认司法互助安排所规范，故需作更为详尽的介绍。
二、和解同意判令
在概念上，香港并不严格区分调解与和解，在实务中两者经常交叉使用，而在民事诉讼法律中，更多是采用“和解(settlement)”的表述（如《高等法院规则》第22号判令“和解提议及款项缴存法院(Offers to Settle and Payments into Court”）。至于所采用的司法文书也与内地不同，在内地民事诉讼程序中有专门的“调解书”作为确认当事人调解结果的司法文书，在香港则没有调解书一说。根据上图，在香港民事诉讼程序中，和解经法庭判令所确认，所采用的法律文书均为同意判决(consent judgment)或同意判令(consent order)，可称和解同意判令。
01和解同意判令的分类
按照原告人（包括反诉原告人，下同）让步方式的不同，和解同意判决可进一步区分为四种类型：
1、协议撤销诉讼(dismissal ofaction)的同意判令（协议撤销同意判令） – 原告人的让步方式为撤销诉讼，其效力为原告无权再根据相同诉因重新提起诉讼，而只能根据同意判令内容申请强制执行。协议撤销诉讼有丧失原诉讼请求诉权甚至实体权利之意。
2、协议撤回申索(withdrawalof claim)/中止诉讼(discontinuanceof action)的同意判令（协议撤回同意判令） – 原告人同意撤回申索或中止诉讼。撤回申索或中止诉讼的效力，类似于内地的撤诉，并不影响原告人以相同诉因重新提起诉讼的权利，但该权利须受制于和解协议的合同效力，自不待言。需要指出的是，香港诉讼中的“中止(discontinuance)”与内地民事诉讼中的“中止”不同。在内地程序的“中止”是指暂停，香港程序中的“中止”相当于撤回，在效力上等同于从未提起。
3、协议搁置法律程序(stay ofproceedings)（一般附加义务的履行作为中止条件）同意判令（协议搁置同意判令） – 原告人在和解中的另一种让步方式是同意搁置程序。在香港法律中，“搁置”才是相当于与内地程序中“中止”的概念，意指暂停，并在特定条件下可予以恢复。在搁置的状态下，法律程序依然存在。因此，以法律程序存续为前提的一些规则仍可适用，比如第三人加入诉讼程序。若为撤回申索或中止程序，因程序视为从未提起，第三人无从加入。在协议搁置同意判令中，搁置是一种附条件搁置，即以被告人履行作为和解条款的义务为条件，若被告人最终不履行和解义务或违反和解义务，原告人则可取消搁置(liftingthe stay)，恢复原有程序。
4、“汤林命令(TomlinOrder)”– 汤林命令在性质上也是协议搁置同意判令的一种，其特别之处在于作为搁置的条件并不记载于判令的正文本身，而是记载于作为判令附表(schedule)（即附件）的协议。由于此判令起源于英国法官汤林(Tomlin)在1927年审理的Dashwoodv Dashwood案件，因此被命名为“汤林判令”。“汤林判令”在香港《高等法院规则》第42号判令第5A条中被明文确认。
02和解同意判令“在实质上”的终局性
在香港法律下，同意判令作为以协议为基础的判令，仍受合同法原则的规范。因此，当事人在判令生效后除了可以根据民事诉讼相关程序对判令提出异议外（如以不符合程序、诈骗为由申请作废），还可以根据合同法的原则（如不合情理合约(unconscionable contract)、违法(illegality)等）要求变更或推翻同意判令（严格而言是推翻作为判令基础的协议）。因此，与一般判令相比，同意判令具有更多被推翻的事由，也就是说，同意判令“在实质上”的终局性要弱于一般判决及判令。和解同意判令作为同意判令的一种，在实质终局性上也同样具有此特点。
03取得和解同意判令的程序
在香港民事诉讼程序中，取得同意判令的方式，在程序上可分为无需经法庭程序确认的同意判令和需经法庭程序确认的同意判令。对于无需经法庭程序确认的同意判令，只要当事人达成协议，即可按照有关标准格式制作同意判令，并提交法院登记处盖章并登录（相当于登记备案），同意判令亦于盖章登记时生效。对于须经法庭程序确认的同意判令，当事人就判令内容达成协议后，同意判令的内容尚须通过传票程序（向法院提交申请的一种方式和程序）由法庭确认。经法庭确认后，同意判令方可提交法院登记处盖章并登录。
《高等法院规则》第42号判令第5A条(2)(b)段明确规定了无需经法庭程序确认同意判令的范围，其中即包括各种和解同意判令。因此，和解同意判令在原则上均无需经法庭程序（传票程序）确认即可直接基于当事人之间的协议登录。但是，根据第42号判令第5A条第(4)、(5)段，海事案件及属于商业案件审讯表上的案件，以及一方为无律师代表诉讼人或无行为能力人，则不适用该判令的规定。即此类案件的和解同意判令，必须经法庭程序确定，不能由当事人依协议直接登录。
但是，无需经法庭确认的和解同意判令与须经法庭确认的和解同意判令尽管在程序上存在上述差异，但在实质终局性等效力问题上似乎并不存在一般性的差异。至少目前并没有判例一般性地认为，一个和解同意判令会因是否需经法庭确认而有不同效力，或更容易被推翻。当然，在具体个案中，是否经法庭确认作为一项因素，也有可能会影响和解同意判令被推翻的可能性。比如，对于无律师代表诉讼人的案件，在确认和解判令的传票聆讯中，聆案官会向当事人解释同意判令的效力及影响，若当事人随后以不合情理合约为由推翻同意判令的难度就可能有所增加。
三、在互认安排上的意义
01不同类型和解同意判令
在四种类型和解同意判令中，原告人的“让步方式”各有不同，协议撤销同意判令的原告人不能以原诉因重新起诉，协议中止同意判令的原告人可重新起诉，协议搁置同意判令及汤林判令的原告人可恢复诉讼程序。这些不同，体现为同意判令中“让步判项”效力的不同。让步判项效力的不同，对不同类型和解同意判令在互认安排下是否会有不同的意义？如有不同意义，如何不同？这均有待进一步探讨，本子系列将对各类型的和解同意判令逐一进行讨论。
02通过不同程序作出的和解同意判令
香港法律并未一般性地按照和解同意判令据以作出的程序的不同（是否经法庭程序确认），而区别和解同意判令的效力，通过不同程序作出的和解同意判令的实质终局性也没有一般性的区别。更重要的是，由于《协议管辖安排》、《家事安排》及《民商事安排》均未将判决的终局性作为认可地法院的审查事项，因此对于内地法院而言，和解同意判令的实质终局性并不影响内地法院的认可香港判决程序。但是，有疑问的是和解同意判令在内地程序中的中止认可及中止执行问题。
三份协议互认安排，均规定了在判决地提起上诉可构成认可地认可程序及执行程序的中止事由。同意判令的异议方式，除了上诉程序外，还有申请作废程序，甚至可根据合同法原则提起新的诉讼，这些异议方式是否均可构成互认安排中的“上诉”而属于中止认可和执行的事由，有待进一步探讨。
协议中止同意判令及
协议撤销同意判令
一、协议撤回申索/中止诉讼同意判令
01效力
协议撤回申索(withdrawal of claim)/中止诉讼(discontinuance of action)同意判令（“协议中止同意判令”），作为和解同意判令的一种，其特点在于原告人是以撤回申索或中止诉讼（“中止”相当于撤回，不同于内地法律中的“中止诉讼”）作为让步的方式。在协议撤回同意判令中，原告人同意撤回申索或中止诉讼（也不排除承担其他额外的义务），被告人一般则同意履行一定的义务（一般为原告人原申索或其部分）。但在实务中双方的和解也可能是无条件和解，从而在同意判令中，只有原告人同意撤回申索或中止诉讼的内容，而没有被告人同意履行义务的内容。
在香港法律下，从原告人的角度看，协议中止同意判令的效力，体现为在被告人未按判令履行义务时，原告人一方面可以通过执行程序强制被告人履行作为判项的该义务，另一方面也可以选择不强制执行该判项而根据原诉因（不是根据同意判令）重新提起诉讼。也就是说，原告人实际上可以在原诉讼请求与和解协议下权利之间的选择。
与一般的生效判决相比，一般判决在生效后即具有既判力，可阻却当事人就相同诉因或相同争议再次提起诉讼。但是，协议中止同意判令则不同，即使在判令生效后，原告人仍可就相同诉因或相同争议重新提起诉讼。可见，协议中止同意判令并不具有阻却原告人重新起诉的效力，在此意义上，至少对于原告人来说，协议中止同意判令充其量仅具有相对的既判力，或是不完整的既判力。
02协议中止同意判令与互认安排
基于协议中止同意判令的上述效力，特别是其不完整的既判力，在根据互认安排认可和执行时，可能会产生以下两项疑问。
首先，协议中止同意判令实质上并不具有完全的既判力，内地法院是否可以不予认可？协议中止同意判令不具有完全的既判力，亦即具有较弱的实质终局性，但由于各项互认安排均未将判决终局性作为认可地法院的审查条件，因此，假设香港高等法院就协议中止同意判令出具有效及/或可执行的证明书（《协议管辖安排》6条、《家事安排》5条、《民商事安排》8条），原告人理应即可根据互认安排认可和执行被告人义务的判项。也就是说，在互认安排的规定下，即使协议中止同意判决在实质上不具有完全的既判力，只要香港法院出具证明书，内地法院须予以认可和执行。实际上，由于协议中止同意判令在香港法律下确实就是生效后可执行，因此香港高等法院理应也会出具证明书。
其次，原告人是否可选择主张原诉讼请求而重新起诉？根据互认安排的有关规定，香港判决经认可后，当事人即不得就相同争议提起诉讼（《协议管辖安排》13条、《家事安排》17条、《民商事安排》23条）。依各互认安排中的此项规定，即使是协议中止同意判令，在经内地法院认可后，包括原告人在内地的当事人即不能再重新提起诉讼。这实际上出现了协议中止同意判令，在香港法律下所具有的效力与内地法院所认可的效力并不一致的情形。在香港的效力体现为原告人既可通过执行程序主张其在同意判令下的权利，也可以选择重新起诉主张其原有诉讼请求；而在内地则只能享有通过认可和执行程序主张其在同意命令下的权利。在立法论上，认可地仅认可判决地判决的部分效力，正如只认可金钱给付判项而不认可非金钱给付判项，也难谓不当。但是，对于当事人来说，就必须清楚掌握同一个同意判令在香港和在内地实际上所具有的效力并不相同，以准确了解自己所享有的权利。
二、协议撤销诉讼同意判令
01效力
协议撤销诉讼(dismissal of action)的同意判令（“协议撤销同意判令”），与协议中止同意判令不同，其特点在于原告人是以撤销诉讼作为让步方式。在效力上，体现为：（1）原告人不能再根据相同诉因重新提起诉讼；（2）原告有权也只能根据同意判令内容申请强制执行。与协议中止同意判令相比，协议撤销同意判令具有完全的既判力，并在实质上具有更强的终局性，原告人无从如协议中止同意判令的原告人般选择通过强制执行程序或重新起诉以实现其权益。与内地法律相比，协议撤销诉讼判令在效力上与内地民事诉讼中的调解书比较接近。
02协议中止同意判令与互认安排
从效力上看，协议撤销同意判令，实际上就是一个以当事人所约定的义务（主要是被告人的义务）为内容的终局判决，只要符合各项互认安排的相应条件，在生效后即可作为终审生效的香港判决予以认可和执行。
在理论上或可一提的是，协议中止同意判令的内容包括了原告人撤销诉讼的判项，以及被告人履行一定义务的判项。在《协议管辖安排》下，只有被告人的义务判项（而且必须该义务为金钱给付）符合认可和执行判项的范围，原告人撤销诉讼的判项则不属于认可和执行（并非金钱给付判项）。在香港法律下，协议撤销同意判令阻却原告人重新起诉的既判力是基于撤销诉讼判项所产生，严格而言，根据《协议管辖安排》的规定，内地法院实际上并不承认此判项。然而，这并不意味协议撤销同意判令在内地的认可程序中即不具有既判力，原因在于《协议管辖安排》13条本身又赋予了任何经认可判决的既判力。因此，纵然判令中的撤销诉讼判项不能直接获得认可，但原告人直接根据该规定仍然不能就相同争议重新提起诉讼。至于在《家事安排》及《民商事安排》下，由于所认可的判决并不限于给付判决，因此并不发生此理论上的问题。
