2011年利比亚武装冲突爆发之前，基于利比亚市场建设需求和我国企业“走出去”的战略，我国与利比亚经贸往来密切，合作主要集中在三个方面：能源领域、民间商贸和中国在利比亚境内大规模的承包工程项目。我国银行为我国企业开立境外项目所需的保函提供支持。
由于以利比亚为代表的中东、非洲等国家法规要求当地业主不得接受外国银行开立的保函，因此，我国银行须向当地银行开立见索即付的反担保保函，由当地银行向业主转开保函。在收到当地银行的索赔请求后，我国银行需要无条件、不可撤消地支付不超过保函金额的款项。
实践中，在转开保函的有效期内，我国银行会被要求一次或多次展期反担保保函。由于我国银行无法现场核查项目工程情况、是否存在业主和转开行恶意索赔情况，甚至无法获取及了解转开行与受益人的主保函的主要条款，因此，我国银行承担着较大的风险敞口。尤其自2011年爆发武装冲突后，利比亚国内基础设施损坏，建设工程停滞，安全形势恶化，我国企业在当地的项目陆续中止，我国大量在利比亚承包工程进度受到了严重影响。
在此背景下，我国银行面对利比亚转开行对于因工程项目暂停而通过“不展期即索赔”电文提起的索赔要求时，陷入了两难境地。一方面，银行在无法调查基础合同履行及违约情况时立即赔付，作为第一赔付人，将可能因对申请人追索不能以及欺诈索赔导致其承受巨大的经济损失；而另一方面，银行如同意对保函展期，则很可能承担无期限担保风险，无法及时解除自身的担保责任。同时，上述两种处理方式都将涉及与作为保函申请人的国内企业之间的担保问题，极易与企业产生争议、纠纷。
深圳市蓝海法律查明和商事调解中心（以下简称“蓝海中心”）拥有丰富的专家库资源，可为银行提供域外保函的法律查明服务等，以期为减少涉外保函业务中的法律风险提出可行性建议。
近期，蓝海中心完成了一宗利比亚保函及反担保函效力争议案件的法律查明工作。以下就本次法律查明的情况进行概述，重点梳理利比亚法下保函效力的相关法律规定，以供银行业涉外保函业务人员参考。
案件背景介绍
2008年，我国某建工企业A在利比亚签署了某承建项目承包合同。根据合同约定，利比亚合同方需要应中方要求向中方提供预付款保函（“主保函”）。为利比亚当地转开行B银行开具该预付款保函之目的，我国企业向我国担保行C银行申请，要求C银行向B银行开具反担保函。随后，我国C银行根据主保函开具了相应的反担保函。反担保函明确约定，该担保函为银行向利比亚B银行开立的不可撤销预付款反担保函，同时约定了金额、主保函及反担保函效期、反担保函用途以及主保函及反担保函适用利比亚法律。但反担保函中并未规定主保函的内容。我国企业为我国C银行出具该反担保函提供了相应的担保，包括保证金和抵押财产。
2011年起，因利比亚发生武装冲突，局势动荡，项目停工，截至法律查明工作完成时，仍处于停滞状态。2012年，C银行应我国A企业的申请，办理了前述反担保函的展期，反担保函效期延长至2013年1月。自2012年年底至2019年，该期间C银行陆续收到作为转开行的利比亚B银行多次发来的“不展期即索赔”电文，要求将主保函及反担保函效期展期，否则要求立即赔付。C银行收到后立即通知A企业该等事项，并根据企业的指示，未回复亦未同意对反担保函展期的请求。
2020年，A企业向法院起诉担保行C银行要求退还用于反担保函开具的保证金及抵押财产，理由为主保函已到期终止，并且在主保函效期内未产生任何债权债务。
本案的争议焦点为：C银行是否应该将A企业提供的用于反担保函出具的保证金及抵押财产退还，取决于反担保函是否仍然有效。
法律查明
因本案主保函以及反担保函已约定适用利比亚法律，担保行C银行委托蓝海中心提供法律查明服务，聘请利比亚专家出具《利比亚法律查明报告》，以作为证据材料向法院提交。该报告结合本案事实出具了相关意见，主要内容为：
1. 关于利比亚法律对涉案的反担保函效期限的规定
（1）适用法规
利比亚为大陆法系国家，关于涉案主保函及反担保函的法律规定主要集中在2010年《商法典》以及2010年《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG 758）之中。
根据2010年《商法典》的相关规定，银行出具保函、保函项下的权利义务以及因保函发生的各项活动均为商业活动，因而适用该法。同时，该法对于保函定义、权利义务、担保人可要求提供担保以出具保函等作出了规定。该法还规定了商业习惯、惯例可作为商事活动的法律渊源，以及在该法没有具体规定的情况下应适用URDG 758中的规定。URDG 758则对保函效力进行了详细规定。
（2）保函效力认定
根据2010年《商法典》的规定，在本案中，C银行在反担保函效期内应当根据利比亚B银行的索赔履行义务。并且，除非C银行和B银行双方同意对反担保函展期或更新，如果B银行没有在效期内向C银行索赔，则C银行不再承担对B银行的付款义务。
而保函效期的定义并未在2010年《商法典》中有具体规定，需要根据URDG 758的相关规定进行判断。根据URDG 758对于“失效”的定义，“失效”指“失效日”或“失效事件”，或两者均被约定情况下的较早发生者。根据本案的事实背景，关键问题在于如何判断案涉反担保函是否落入了URDG 758中所定义的“失效”。
在本案中，反担保函中的条款并未约定“失效事件”。关于失效日期，首先，在B银行向我国C银行发出相符的“不展期即索赔”电文之前，未超过效期；其次，反担保函中缺乏对于相符的“不展期即索赔”产生何种法律后果的“失效事件”和“失效时间”的条款，因此，查明专家认为，根据2010年《商法典》的相关规定，在未明确在反担保函中规定“失效事件”和“失效日期”及缺少两者对于“不展期即索赔”法律后果规定的前提下，该反担保函仍然有效。
2. 关于利比亚法律对涉案的“不展期即索赔”的电文法律效力的认定以及C银行承担的法律责任的规定。
承上所述，B银行的“不展期即索赔”电文是在反担保函效期内向C银行发出，因此，在收到B银行相符的“不展期即索赔”电文后，C银行需要履行的义务适用于URDG 758的相关规定。根据URDG 758 第16条和第23条的规定，C银行应当通知指示方A企业，同时暂停付款不得超过4个自然日。索赔仅在索赔中请求的展期期间或者索赔方同意的其他展期期间已获满足时可被视为撤回。因此，在本案中，由于C银行并未同意展期，亦未在法定的期限内履行付款义务，在索赔相符的前提下，C银行仍然对反担保函负有付款义务。
3. 关于利比亚法对于C银行是否需要退还A企业为出具反担保函提供的担保
在本案中，C银行仍有权持有A企业所提供的担保物作为担保。其一，由于反担保函并未失效，基于B银行相符的“不展期即索赔”的请求，C银行仍然承担对B银行反担保函项下的付款义务。根据2010年《商法典》第762条之规定，C银行仅在反担保函失效的前提下，有义务退还A企业提供的担保。其二，根据2010年《商法典》的相关规定，C银行有权基于B银行的索赔而向A企业请求代位索赔。因此，在C银行未向B银行支付反担保函项下金额时，C银行有权不退回保证金以及抵押物作为担保。
对我国银行涉外保函业务的启示
非洲、中东地区近些年来多有政局动荡的情况发生，因而, 我国企业在这些地区的项目容易因客观原因处于长期停滞甚至终止的情况。上述查明案例即我国银行需要面对的一类非常典型的情况。查明案例中，C银行对于利比亚银行转开的“不展期即索赔”电文的应对方式，是当时我国相关政府部门以及相关企业、开立了反担保函的银行共同研究的应对对策：在应对保函到期/未到期时对“不展期即赔付”的电文处理方式包括：对内立即通知保函申请人并请其及时回复处理意见（办理展期或办理赔付或拒付），对外不回复或暂缓回复；在对外即境外银行不回复时，则需要保函申请人书面承诺由此产生的一切责任与风险由申请人承担。上述案例表明，以上措施确实比较有效地降低了银行的赔付风险。
同时，银行涉外反担保函开立业务方面还可以考虑从以下几个方面改进，以降低赔付的风险。
第一，获取主保函，掌握主保函条款信息，防范恶意索赔。在本案中，由于我国C银行在开具反担保函时并未获取主保函，因此，对于受益人如何在主保函下向转开行B银行索赔无法获悉。因此，转开行向我国担保行索赔时，担保行无法判断是否为转开行单方面行为。除此之外，担保行还应尽可能要求转开行提出索赔时提交相应单证严格审查单证是否达到表面一致的标准，限制提出索赔的时间，防止恶意索赔。
第二，在保函中明确约定保函失效事件及失效时间。根据本宗法律查明中查明专家出具的意见，保函效力的判断必须基于保函明确的约定。在本案中，即使主保函及反担保函对失效日期进行了明确规定，但由于缺少对“不展期即索赔”作出相应的衔接安排，导致即使担保函并未回复，不根据索赔进行赔付的情况也可能导致保函默认自动展期。
第三，事先查明保函适用法律和受益人所在国政治经济环境动态。在本案中，主保函与反担保函均适用于受益人所在国法律。在开具保函之前，银行应尽可能通过各种途径查明域外法律，以及受益人所在国家近期的政治经济局势动态，对出具反担保函的各项风险等有一个初步预判，并可查明其他国家地区对潜在风险的应对措施，提前做好风控，与企业及时沟通情况，协商责任承担的分配以及风险对策等。
第四，及时与政府部门与企业沟通，共同应对。本案中，利比亚银行向我国担保行索赔的情况并非仅发生在一家银行，涉及的企业和银行较多。因此，如何最大程度维护我国企业及担保行的利益，需要各方合作，互通信息，协调各方采取各项措施以减少损失。尤其是企业与担保行之间基于反担保函出具而提供的担保，银行方面需要加强与企业的沟通，向企业尽早说明情况，同时尽早协商出可行的责任承担的方案，以减少或顺利解决我国企业与担保行之间的纠纷。
蓝海中心关于涉外保函的服务
蓝海中心是全国首个以国别法律信息数据库以及专家库形式，提供跨境法律服务和域外法律查明服务的专业化平台机构，被最高人民法院确定为“港澳台和外国法律查明基地”。与蓝海中心建立合作关系的域内外法律服务机构和研究机构有161家，入库的个人专家达到2400多位，基本覆盖“一带一路”沿线国家、非洲大部分国家、欧洲、北美和拉丁美洲国家。同时，蓝海中心还承建了全国首个服务于“一带一路”倡议的大型中文法律数据库“一带一路”法治地图，对64个国家和地区相关的法律条文、案例、国际条约进行采集、翻译加工，并完成了宏观环境信息梳理。
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