从比较法的角度看——香港仲裁中内地协助保全的措施及实务指南

《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（“《仲裁保全安排》”）已于2019年10月1日正式生效。根据该安排，香港仲裁当事人可以向内地法院申请保全，保障裁决在内地的执行。

本文将基于《仲裁保全安排》相关规定，结合目前司法实践中做法，简述香港仲裁当事人向内地法院申请保全的措施、要求、程序及相关注意事项等，为香港当事人及律师申请保全提供系统、全面的操作指引。

一、内地法院协助保全之类型及作用

根据《仲裁保全安排》第一条规定，在内地法院申请保全的类型可以分为：财产保全、证据保全及行为保全。其中财产保全是最重要、最常见的。本文将主要基于财产保全之申请进行介绍。

财产保全是指内地法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行，或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定对其财产进行保全的措施，包括查封、扣押、冻结资产等。内地财产保全类似于香港法下的“资产冻结令（Mareva Injunction）”。

内地“执行难”的现象较香港严重，财产保全在司法实践中作用重大。实践中，当一方当事人耗费数年获取胜诉裁决时，对方可能已经将中国内地的资产悄悄转移给关联公司，那么该裁决在中国内地执行就会变得非常棘手。但是通过保全，内地法院可以裁定查封（如不动产）、扣押（如生产设备），或者冻结（如银行账户）被保全人的资产，以保证仲裁裁决的执行。财产保全一方面降低了对方转移资产的风险，另一方面也可以给对方施加压力，促成和解。

二、内地法院协助保全之适用范围

根据《仲裁保全安排》第二条规定，适用该安排的“香港仲裁”需符合以下要求：（1） 仲裁地在香港（有约定时，约定地点应为香港；无约定时，仲裁庭根据适用的仲裁规则确定仲裁地在香港）；（2）仲裁程序由有关机构或常设办事处管理。合资格的机构包括香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南（香港）国际仲裁院及一邦国际网上仲调中心。

此外，该安排排除了临时仲裁、在香港无办事处的仲裁机构仲裁，及投资仲裁。

三、内地法院协助财产保全之申请条件

（一）申请条件  

根据《仲裁保全安排》及中国法律，当事人向内地法院申请财产保全一般需要提交以下材料：（1）保全申请书；（2）仲裁协议；（3）身份证明材料；（4）仲裁机构受理的证明函件；（5）财产线索；（6）保全申请人的担保。

实践中，最重要的材料包括保全申请书、财产线索及保全申请人的担保。

（二）财产保全申请书

在香港申请资产冻结令，申请人往往需要证明（1）需要申请人的案情具有充分论据支持（good arguable case）；（2）有实际转移或隐藏资产的风险（risk of dissipation）；（3）法庭在作出“方便上的衡量”（balance of convenience）后，认为适宜颁发有关的资产冻结令。

当事人在内地申请财产保全要容易得多，不需要满足以上条件。实践中，内地法院不会审查保全申请人胜诉的可能性，也不会调查被保全人是否真正转移资产。内地法院裁定支持财产保全的比例非常高。申请人保全申请书大同小异，可参考最高人民法院出具的格式化样式文件 [1]。

（三）财产线索

和香港不一样，内地不存在资产披露令制度。保全申请人在申请财产保全时必须要提供对方清晰、明确的财产线索。内地法院一般只针对保全申请人提供的财产进行保全。获取对方财产信息往往是保全申请人在内地法院申请财产保全面临的最大难题。

实践中，当事人一般委托律师调查财产线索，进行公司查册，或进行其它尽职调查。

（四）保全申请人提供担保

和香港的一般做法不一样，内地保全申请人承诺对保全错误导致的损失承担赔偿责任是不足够的。内地司法实践中，保全申请人需要同时提供担保。担保方式包括：（1）申请保全人或者第三人向法院提供财产担保；（2）第三人提供保证；（3）金融机构出具独立保函；（4）保险公司承保财产保全责任险。

实践中，大多数保全申请人会采纳律师建议，采取金融机构保函或保险公司承保之方式，以减轻自行提供担保的负担。

四、当事人申请保全之程序

（一）申请时间

《仲裁保全安排》第三条限制了申请保全时间点为“在仲裁裁决作出前”。换句话说，受理仲裁申请前（“仲裁前”）及在仲裁程序进行中（“仲裁中”），当事人均可向内地人民法院申请保全。但是裁决一旦作出，当事人就不再可以申请财产保全。

由于目前尚未规定当事人在认可与执行阶段可以申请保全，我们建议当事人在获得香港仲裁裁决之前，考虑及时进行财产保全。这是因为，香港仲裁在内地认可与执行往往存在难度与障碍，并且法庭程序可能持续数月甚至两三年，对方在败诉后极有可能转移资产，增加执行难度。抓住机会进行保全，将会对认可与执行仲裁裁决大有裨益。

（二）提交方式

在仲裁前，当事人应直接将申请材料提交内地法院；仲裁机构在内地法院采取保全措施后30日内，应提交已受理仲裁案件的证明函件。在仲裁中，当事人可向仲裁机构提交保全申请书等材料，再由仲裁机构将申请材料及已受理仲裁案件的证明函件提交内地法院。

实践中，内地法院允许当事人将保全申请书连同仲裁机构或者办事处的转递函自行提交给内地法院。内地法院可根据香港律政司提供的联系方式向仲裁机构或办事处核实情况。

值得注意的是，当仲裁当事人向香港国际仲裁中心（“港仲”）提出保全申请，而港仲决定发出证明函件时，它仅会在保全申请方的要求之下才会通知仲裁中其他当事人。

我们建议当事人委托律师直接将保全材料提交给内地法院，以避免转递周期较长导致延误及减少对方转移资产的风险。

（三）受理法院

《仲裁保全安排》第三条第一规定，内地的管辖法院为被保全人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院。

申请人有权选择被保全人住所地、财产所在地的法院申请财产保全，但只能向一家法院申请。实践中有经验的律师会协助保全申请人选择适当的法院，以避免地方保护，确保保全顺利进行。

（四）保全审查形式、保全速度与费用

申请人在香港申请资产冻结令，香港法院一般会进行双方听证，允许被保全人提出反对理由。即使在紧急情况下，香港法院也会进行单方听证，审查进行资产冻结的理由是否充分。而内地法院一般仅对保全进行书面形式审查，并无听证程序。因此，内地法院裁定进行保全的比例非常高。

对于仲裁前保全申请，内地法院应当于收到申请四十八小时内作出裁定。对于仲裁中保全申请，内地法院在接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。

保全申请的费用也较为低廉，一般按照所涉及的财产数额按比例收取，最高为5,000元人民币。

五、总结

总体来说，生效后的《仲裁保全安排》赋予了香港仲裁当事人在内地申请保全的权利，也进一步增强香港仲裁的优势。香港仲裁当事人申请内地财产保全成功率高、费用低廉，对仲裁申请人非常有利。但是内地财产保全制度中的资产披露、保全担保等做法跟香港的差异很大。香港仲裁当事人和律师需要熟悉《保全安排》并寻求内地律师支持，才能最大程度的享受《保全安排》带来的保障。

另外，目前《安排》仍有亟待完善之处，需要弥补和改善：

第一，申请保全并不适用于裁决作出后到被认可前阶段，存在法律缺位。如当事人并未在裁决作出前申请保全，根据目前《安排》规定，胜诉一方在裁决被认可前已无保全途径，但对方有很大可能转移资产以逃避裁决的执行。据此，我们认为《安排》中的保全申请的时间应延伸至裁决作出至被认可阶段，即《安排》生效后（2019年10月1日后）所作出的裁决，也可以按照《安排》规定申请内地法院协助保全，以弥补认可阶段申请保全于法无据之困境。

第二，对香港仲裁的财产保全申请，内地法院一般不进行实质审查，被申请人也无法抗辩，财产保全可能被滥用并导致对被申请人不公的后果。与内地诉讼按案涉标的金额收取诉讼费相比，香港仲裁仅需缴纳相对低廉的预付款，当事人可能假借香港仲裁，利用《安排》以达到保全对方财产，以迫使被申请人让步。我们认为，在内地法院裁定保全后，应允许被保全人在一定期限内（例如15日内）申请听证。法院通过听取双方陈述、审查证据的方式，裁定是否继续保全。内地法院可参考香港法院审查资产冻结令申请之标准，在满足了保全紧迫性同时，也要考虑保全的必要性。

当然，我们相信《安排》中的制度设计会在司法实践中不断改善、深化，两地程序的衔接也会不断增强，以实现两地更紧密的司法协助。