因2019年末新型冠状病毒病疫情（下称“新冠疫情”）在中国的爆发，2020年1月31日，联合国世界卫生组织已经将此次疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”。目前，全国除港澳台地区外的31个省、自治区、直辖市已经全部启动重大突发公共卫生事件一级响应，中央和各地政府纷纷推出防控举措，包括限制部分地区人员出入和限制交通等。国际上，为了防止疫情进一步扩散，一些国家和地区已经相继针对来自中国的访客采取了程度不同的入境管制措施，包括不得入境、14至30天强制隔离、暂停办理签证等；此外，若干国外商业航空公司已经暂停或减少了与中国的航班。
由于波及面广，本次疫情及相应的防控措施很可能会对中国公司各类涉外经贸活动包括境外工程、贸易、投资等产生不同程度的不利影响，涉外合同的正常履行将会遇到不小的挑战。事实上，近日已经陆续有媒体报道我国部分能源、金属行业企业正在寻求向其海外供应商主张本次疫情构成“不可抗力”事件，从而可以豁免其相应的履行不能。
“不可抗力”是一个重要的法律概念，但必须要看到由于涉外合同适用不同的法律，在合同履行中能否成功援引不可抗力或类似概念主张权利或提出抗辩，与个案中具体的合同条款及适用的合同准据法息息相关，不可一概而论。本文旨在从中国法及中国公司的跨境合同中常涉及的几个司法区域的法律，即英国、香港、美国、澳大利亚及中东的司法角度实践出发，以案例为依托简要介绍各国法律下的“不可抗力”的应用。
一、中国法律中的“不可抗力”抗辩
“不可抗力”是我国法律中法定的合同免责事项之一，指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”[2]因此，对适用中国法律的合同争议，即便合同中没有约定不可抗力条款，或者所约定的不可抗力条款不包括“瘟疫”“流行病”或者其它与本次新冠疫情类似情形的，不能履行合同的一方仍然有可能依据法律中关于“不可抗力”的规定向对方主张部分或者全部免责，或在特定情形下可以主张解除合同。[3]
No.1 不可抗力事件的构成
2020年2月10日，针对本次新冠疫情，全国人大常委会法工委发言人表示，“为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”[4]法工委代表立法机关的表态主要针对政府所采取的防控措施，指出从原则上由于疫情及政府行为造成合同不能履行，可认定为构成不可抗力事件。[5]
一方面，疫情及因此采取的防控措施（尤其是政府行为）本身很可能是不可抗力事件，但另一方面，具体到特定合同的履行其是否构成不可抗力事件则是需要个案分析的。我们注意到在2003年“非典”时期的司法实践中，法院会对案件的具体情况进行综合分析，考察法定不可抗力的“不能预见”“不能避免”以及“不能克服”三要素是否满足，从而判断该事件是否构成具有法律意义的不可抗力事件。比如，在《王挺等与中国农业银行广东省分行营业部等担保借款合同纠纷上诉案》（下称“《王挺案》”）中，合同双方于“非典”疫情爆发后签订合同，一方当事人事后主张“非典”疫情构成不可抗力事件造成合同履行不能。法院驳回了该主张，原因是：“本案贷款发放时‘非典’疫情已经爆发。对本案当事人而言，非典疫情不具备不可抗力‘不可预见’的条件。”[6]而在《殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案》中，法院则考虑了“非典”疫情的社会背景，认为在判断“不能避免”与“不能克服”两个要素时，应当考虑疫情对企业的综合影响，不应对企业“过分苛求”。[7]
当判断政府行为是否构成不可抗力事件时，在实践中，有的法院也会对政府的抽象行政行为和具体行政行为作出区分，并认为“不宜将一般的政府具体行为认定为不可抗力，否则将导致不可抗力的滥用。”[8]抽象行为如立法活动或制定的政策，具体行为指针对特定民事活动所做出的行政行为。因此，在新冠疫情的背景下，政府所采取的疫情防控措施是否会对特定民事主体的履约行为造成直接影响，会成为判断是否存在不可抗力事件的重要因素之一。
No.2 因果关系
不可抗力事件的存在并不当然意味着不可抗力抗辩得以成立，不可抗力事件与合同的不能履行之间还需要存在因果关系。
在“非典”期间，为防范可能出现的债务人借非典型肺炎疫情发作，以不可抗力为理由不当逃避合同义务的情况，法院在认定因果关系上持审慎的态度。[9]在司法实践中，法院通常会考虑案涉合同所涉及的具体行业、经营范围、交易流程等内容，从而判断一方所主张的不可抗力事件是否导致了合同“直接”“必然”或者“根本”不能履行。比如，在前述《王挺案》中，广州市中级人民法院如此表示：“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致三上诉人违约的原因”。在《大连鹏程假日大酒店有限公司诉大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案》[10]中，在对当事方正典公司的经营范围进行调查之后，辽宁省高级人民法院表示：“因‘非典’疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同‘直接’或‘根本’不能履行……故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。”
《合同法》第一百一十七条并没有要求不可抗力事件是不能履行的唯一原因。在司法实践中，不乏法院根据不可抗力的实际影响程度，酌定不可抗力主张方免责程度的案例。比如，在《山西省棉麻公司侯马采购供应站诉中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司保险人代位求偿权纠纷案》[11]中，法院区分了合同履行不能的直接原因（雷击造成火灾）与间接原因（不可抗力主张方的安全管理原因），综合考虑了引发本案火灾发生的各种因素，酌定不可抗力主张方对于案涉火灾损失仍然要承担60%的赔偿责任。
No.3 通知及证明义务
《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
据此，当发生不可抗力事件后，不可抗力主张方应及时适当的通知义务，否则有可能因此难以就相对方未能及时减损导致的扩大损失主张免责。[12]在司法实践中，也有因未能尽到通知义务，从而影响当事方以不可抗力抗辩主张豁免合同履行义务的权利的案例。[13]
就证明义务而言，因政府的防控措施而导致的合同不能履行，主张不可抗力的一方需要提供相应的证据，如果有直接政府行政命令或有权机关出具的证明，将是较为正式的证据，[14]但证据形式应不限于正式的文件，尤其是该等文件或证明并非一定可获得。近日，中国国际贸易促进委员会宣布，受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业可向其申请办理与不可抗力相关的证明。该等由商会出具的证明可以为相关不可抗力事件起到一定程度的事实性证明作用。尽管证人证言在中国法院的商事案件中并不常用，但在涉外仲裁或境外诉讼中证人证言亦是重要的证据形式。
No.4 约定不可抗力条款
如前文所述，在中国法下，除法定不可抗力外，双方也可以在合同中约定不可抗力条款，并可对不可抗力的范围进行细化或扩大。
在中国法适用的情况下，若合同双方约定的不可抗力事件超过了法律规定的“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”这一范畴，该等约定并不会因此而无效，而会被认定为约定的免责或者解除条款。比如，在《北京佳莲伟业房地产开发有限公司与北京百得利汽车进出口集团有限公司买卖合同纠纷上诉案》[15]中，合同双方约定了“由国家税费调整造成的合同价格变动”为不可抗力事件。法院认为：“国家税费调整引起合同价格变动，不应属于不可抗力的范畴。但不属于不可抗力范畴并不导致双方约定内容的无效，该项约定应当视为附条件的免责条款，当合同约定的条件成就时，百得利公司对其不履行合同的行为免责。”
相反，若双方约定的不可抗力范畴小于法律规定的“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，合同一方仍然可以援用法律规定主张免责，双方当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由外。[16]
二、英国法下的“不可抗力”抗辩
英国法[17]中并不存在法定不可抗力这一概念，需要由当事方在合同中约定才可适用。由于普通法中的“合同落空”（Frustration）原则[18]门槛较高、适用范围较窄，多数商事合同中都会约定不可抗力条款，比如工程与船运合同通常会包含不可抗力条款。不可抗力条款的目的是：当不在合同方控制范围内的事件影响了合同的正常履行时，受该事件影响的合同方可以通过援引该条款而豁免其相应的履约义务。至于合同中的不可抗力条款是否被触发，以及其将如何作用于合同双方具体的权利义务，则取决于具体的合同条款以及每一起案件中的特定事实。[19]
No.1 不可抗力事件
典型的不可抗力条款通常会列举一系列不在双方控制范围内，且会对合同履行造成影响的事件，其中就可能包括传染病以及检疫隔离。本次新冠疫情既然已经被世界卫生组织定性为“国际关注的突发公共卫生事件”，便有可能属于此类不可抗力事件。其它的不可抗力事件包括自然灾害、战争、罢工以及政府或者立法行为。多数合同中均会采取列举加兜底的方式进行约定。如果合同方对不可抗力事件的种类和范围有明确约定，则法院或仲裁庭不会去试图否定其为不可抗力事件，或者说不会去给不可抗力加一个统一的定义，而会尊重合同条款的约定。当然，对兜底条款的解读则存在根据具体事实解读的空间。
比如，在Great Elephant Corporation v Trafigura Beheer BV & Ors 案[20]中，合同将不可抗力事件约定为“不可预见且超出任何一方控制范围的行为或者事件，且该事件的出现阻碍或者延误了合同的履行……构成不可抗力的行为或者事件包括：……政府的干预，命令或者政策。”[21]在该案中，在对案件的事实背景，尤其是政府的决策流程进行梳理后，法院认为案件中的政府干预行为不在当事方的控制范围之内，属于不可抗力事件，并最终支持了不可抗力抗辩的成立。
No.2 因果关系
在英国法中，为了能够获得不可抗力条款所约定的救济，一方除了证明相关事件属于合同所约定的不可抗力事件外，同时必须证明该事件对其履约能力造成了合同所约定的影响，包括“履行不能（prevention）”“履行受阻（hindrance）”或者“履行延误（delay）”。在司法实践中，相对于“履行受阻”或者“履行延误”，对约定“履行不能”的证明要求会更加严格。
以下试举三例说明英国法院对于主张不可抗力事件导致“履行不能”的态度：
在Seadrill Ghana Operation Limited v Tullow Ghana Limited [22]一案中，涉及一方完成合同约定的石油钻井义务工作量，两起事件共同导致了合同的履行不能，其中只有一起事件是约定的不可抗力事件；此外，该方未能以合理的努力（reasonable endeavors）通过在另一区域（尽管会利润较低）钻井而完成义务工作量。法院因此判定该方不得主张不可抗力抗辩。尽管每起案件涉及的具体条款与事实背景都不相同，但是如果案件涉及多个因素共同导致了合同的履行不能或者延迟，能否成功援引不可抗力获得免责，是需要慎重对待的。
在另外一起案件Tsakiroglou & Co Ltd v Noblee Thorl GmbH [23]中，由于苏伊士运河的关闭，替代性航线需绕行南非好望角，是原定航线距离的三倍，即会大幅增加成本，因此需通过船运交货的卖方主张不可抗力。法院认为，替代性航线的存在意味着合同中不可抗力条款[24]约定的“履行不能”这一要求并未满足，哪怕成本会因此提升，因此卖方不得以不可抗力为由主张免责。
类似地，在Thames Valley Power Limited v Total Gas & Power Limited [25]一案中，合同一方主张油气价格的上升导致其处于一个经济上的不利位置，从而构成了不可抗力。这一主张并没有得到法院采纳。法院认为：合同条款并没有明确推翻 “履约成本的上升，哪怕是巨幅上升，不足以构成不可抗力或者合同落空以豁免一方的履约义务”这一一般原则。
No.3 不可抗力抗辩的结果
当上述两项条件及其它合同载明的相关约定（如通知义务）满足时，不可抗力条款即告触发。一般而言，合同会约定不可抗力的触发后果，受影响的一方可能因此有权推迟其履约义务的时间，甚至有可能因此主张合同终止。
另外，受不可抗力影响的一方也有义务采取合理的措施以求减少不可抗力事件所带来的损害。同时，若合同继续有效，受影响的一方在条件允许的情况下也应继续履行合同。比如，在上述Seadrill案中，在作出不可抗力不成立这一判决时，法院就考虑到违约方未采取合理措施在其它区域进行钻井活动（虽然利润会相应减少），从而未能完成其履约义务这一因素。
三、澳大利亚、香港法下的“不可抗力”抗辩
澳大利亚与香港的法律制度与英国法有着紧密的联系。虽然英国法院的判决并不能直接在香港或者澳大利亚适用，但在澳大利亚和香港的司法实践中，存在着大量借鉴甚至直接引用英国法院判决的情况。
与英国法相似，香港法与澳大利亚法中并没有法定不可抗力这一概念。在普通法高度尊重合同自治的原则下，法院对于“不可抗力”的认定主要依赖对于合同条款的解读，包括：1. 合同约定的不可抗力事件，2.合同约定的不可抗力对履约能力造成的影响程度，以及3. 其它合同载明的相关义务（如通知义务）。
No.1 不可抗力事件
在澳大利亚案例Evans & Associates v Citibank Ltd and Ors案[26]中，合同约定不可抗力事件包括“由于任何政府机构的要求而导致的事件”。[27]基于此，新南威尔士州法院认为，当事人账户资金被联邦调查局查封这一事件毋庸置疑属于不可抗力事件，因为该事件超出了当事方的合理控制范围。
香港案例Sun Wah Oil & Cereals Ltd v Gee Tai Trading Co Lt [28]很好地体现了不可抗力在普通法系下属于合同拟制这一特点。在该案中，由于合同中仅模糊地约定了 “不可抗力/仲裁：适用标准条款”[29]，而并未说明该标准条款的具体内容，法院认为这一不可抗力条款没有意义，一方也不得据此主张不可抗力抗辩。
新南威尔士州的另外一起案例Gardiner v Agricultural and Rural Finance Pty Ltd [30]体现了法院对于兜底条款解读的慎重性。在该案中，法院不认为货物的大幅度价格下降属于不可抗力事件，哪怕不可抗力条款中包括了“……其他任何超出（双方）控制范围的事件[31]这样的兜底性文字。法院认为，仅仅因为供货（由于价格上涨而）变得经济上不利了不代表该事件不在当事人的控制范围之内，“单纯商业上的不可操作性不能足以被认定为不可抗力”。[32]
No.2 因果关系
1995年的一起香港案例Hoecheong Products Co Ltd v Cargill Hong Kong Ltd [33]有助于我们了解普通法法院在判定不可抗力是否成立时会如何对因果关系进行考量。在该案中，由于中国河南地区大旱，卖方无法向买方交付约定的货物，卖方因此援引合同中的不可抗力条款主张免责。经过合同双方反复上诉，该案最终上诉至英国枢密院。
枢密院认为，为了可以成功豁免其履约责任，卖方应向法院证明如下三点：（1）不可抗力条款约定的事件在当时存在（即存在不可抗力事件）；（2）该事件对卖方供应货物的能力造成了不利的影响；以及（3）卖方无法从替代性货源处取得符合合同要求的货物以克服不可抗力带来的影响。
其中，第二、三点即关于因果关系的证明。在该案中，法院认为双方对这三点内容并无争议，在合同载明的其它义务也满足的情况下（见后文分析），最终支持了卖方关于不可抗力的主张。
与上述案件的判决思路相似，在澳大利亚判例Yara Nipro Pty Ltd v Interfert Australia Pty Ltd [34]中，昆士兰州法院明确指出主张不可抗力的一方需要证明不可抗力与其不能履行之间的因果联系，并认为如果合同的履行在实践中并非完全不可能，则不应认定不可抗力的存在。在该案中，法院同样要求受不可抗力影响的一方就其无法通过替代性方式履行合同承担证明责任。
需要注意的是，由于在普通法下不可抗力的本质是对于合同的解读，那么根据双方合同具体约定与案件事实的不同，法院要求当事方就因果关系进行证明的内容也会有所不同。比如，在香港案例Goldlion Properties Ltd and Others v. Regent National Enterprises Ltd [35]中，不可抗力条款要求“卖方合理地认为其履约能力受到了实体性的影响。”那么在该案中，除了证明不可抗力的存在外，法院要求卖方证明其是否产生了对不可抗力事件的“合理认识”。在该案中，由于卖方满足了法院的证明要求，法院支持了不可抗力的主张。
No.3 其他合同载明的相关义务
如前文所述，一方能否成功主张不可抗力也与其是否履行了合同载明的相关义务有关。在香港案例Okta Crude Oil Refinery A.D. v Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Company S.A., Moil-Coal Trading Company Ltd. [36]中，合同约定：“援引不可抗力的一方应及时向另一方通过传真或电报之方式发出通知，阐明不可抗力之种类，随后向对方寄出挂号信说明相同内容”[37]。在该案中，法院明确指出：根据对于该不可抗力条款的解读，“如果一方没有给出此类通知，或者无故拖延此类通知的发出，则该方不可援引不可抗力条款作为抗辩。”[38]
在前述香港案例Hoecheong Products Co Ltd v Cargill Hong Kong Ltd [39]中，合同不可抗力条款约定，卖方应出示中国国际贸易促进委员会或者其它有资质的机关出具的关于不可抗力的证明文件。该案件的一个争议焦点在于该类文件是否应就卖方无法克服不可抗力所带来的影响这一情况作出具体证明。基于合同条款的解读以及从实践角度出发，法院认为该要求只是一个额外的举证要求，因此该文件只需要说明不可抗力事件的存在即可。该案从另外一个角度说明，除非合同条款中有明确说明，该类证明文件仅作为证明不可抗力事件存在的证据的一部分，主张方还需证明其他必要条件的存在，比如因果关系，即造成了何种不利影响，及没有可能替代履行的途径。
四、美国纽约法下的“不可抗力”抗辩
与英国法类似，纽约法中并无法定不可抗力这一概念，法院主要依据当事人的合同约定来判断一方的不可抗力主张是否成立。
No.1 不可抗力事件
纽约州法院倾向于对不可抗力条款作狭义解释。如果合同中没有不可抗力条款，那么当事人很难主张以不可抗力作为免责事由。[40]若合同中有不可抗力条款，则应首先判断有关事件是否已经被定义为不可抗力事件。
根据纽约州法，阻碍履约的不可抗力事件必须被定义在不可抗力条款中。[41]纽约州法院在一份判决中称，“只有当不可抗力条款中明确包含了实际上阻碍一方履约的事件时”，受影响一方才可援引不可抗力条款免责。[42]
如果不可抗力条款并未明确定义某特定事件，但是该条款包含了诸如“……以及任何其它类似情形……”这样的兜底文字，在这种情况下，纽约法院倾向于对该条款进行严格解释，并将“类似情形”限制为与条款中定义的不可抗力事件具有相同类型或者相同性质的事件。[43]比如，在Wuhan Airlines v. Air Alaska, Inc.案[44]中，武汉航空与阿拉斯加航空公司签订了一份租赁飞机的合同。该合同包含不可抗力条款，涵盖了爆炸、破坏或洪水等导致飞机损毁的灾难。被告阿拉斯加航空公司事实上并未取得其承诺租赁给武汉航空的飞机，但另一方面却支取了信用证项下的租金，之后不能交付却试图援引所谓不可抗力（其意测飞机买卖交易受到第三方的阻碍）。法院认为，该争议不属于不可抗力事件，因为它不构成在不可抗力条款中明确定义的事件，也不构成与之相类似的其它事件。[45]
值得注意的是，纽约州法院在判断是否采纳不可抗力主张时，会将一些外部因素，如可预见性，纳入考察范围。[46]如果特定事件在履约过程中是可预见的，那么即便该事件已经在不可抗力条款中为双方所明确定义，法院仍然有可能认定该事件不构成不可抗力。比如，在United States v. Brooks–Callaway Co.案[47]中，美国最高法院认为不可抗力事件必须具有不可预见性，否则将会导致荒谬（“absurd”）的结果。同时，法院对于可预见性的判断也并非是机械的。在Gulf Oil Corp. v FERC案中，法院就提到：“……有一种可能性是，某一事件在其首次发生的时候被正确描述为不可预见的。但是，随着其发生频率逐渐变得规律，再将其描述为不可预见的事件便不再合适。”[48]可见，在纽约法下，对于不可抗力事件的可预见性，仍然需要结合履约过程中的实际情况进行判断。
法院另外可能会考虑的一个因素是行业惯例（“usage of trade”）。在Mitsubishi Int’l. Corp. v. Interstate Chem. Corp案[49]中，法院会考虑该行业中是否存在以当事人所主张的不可抗力事件作为免责事由的惯例，以判断当事人是否具有遵守该惯例的期待合理性。[50]在该案中，法院似乎倾向于认为，若这种情况的确存在，那么便有可能认定不可抗力事件的主张成立。
No.2 因果关系
在纽约法下，仅证明不可抗力事件的存在不足以支持一方的不可抗力抗辩。有观点认为，一方主张的不可抗力事件必须是导致其不能履约的最紧密原因。[51]同时，主张不可抗力的一方也应承担举证责任证明其确实是由于合同所定义、并且不受其控制的不可抗力事件而导致不能履约。[52]
No.3 合同载明的其它义务
就通知义务而言，虽然纽约法中曾有先例认为除非合同中有明确说明，否则未能及时发出通知并不影响一方援引不可抗力条款进行抗辩[53]，但是在后续的案例中，法院通常会认为按合同要求发出通知是一方援引不可抗力条款的前提条件。[54]
在Gulf Oil Corp. v FERC案中，合同约定了一方应就克服不可抗力事件负有尽职义务（“due diligence”）。法院认为，该条款要求一方证明其已经采取了在其控制范围内的所有减损措施，尽其所能仍然不能克服不可抗力造成的影响；单纯地证明其曾采取过减损措施并不能满足该义务要求。基于此，法院认为本案中合同一方定期向另一方汇报不可抗力事项、采取一些基本的减损措施等行为并没有达到合同所约定的义务程度。[55]
五、中东法律（以阿联酋为例）下的“不可抗力”抗辩
中东地区是一带一路上重要的区域，有大量中国公司与该地区有国际贸易或参与当地的基础设施和工程项目，因此有必要对该地区法律下不可抗力有简要了解。本节以阿拉伯联合酋长国（“阿联酋”）为例作简要说明。与中东及非洲的大部分国家类似，阿联酋的民法制度主要受到伊斯兰教法（Sharia Law）以及基于拿破仑法典的大陆法影响。根据阿联酋《民法典》，“不可抗力”属于法定的合同解除事项。[56]
需注意的是，阿联酋联邦的民事和商事法律在阿联酋的两个离岸特别金融区：迪拜国际金融中心（Dubai International Financial Centre，“DIFC”）以及阿布扎比国际金融中心（Abu Dhabi Global Market，“ADGM”）内并不适用。[57]该两个特区虽地处中东，但属于英国普通法适用的地区。DIFC的《合同法》对不可抗力有专门的规定[58]，而ADGM则直接适用英国普通法判例[59]。
No.1 不可抗力事件
阿联酋《民法典》中并未对不可抗力事件作出定义。在司法实践中，对不可抗力事件的判断主要取决于法院对于案件整体事实背景的评估。[60]在2009年迪拜终审法院审理的一起案例中，法院认为不可抗力事件指的是不能预见且不可避免的事件，换言之，该事件不能被“预先防范”（“guarded against”）或“阻止”(“prevented”)。[61]基于相似的逻辑，在另外一起案件中，法院不认为被阿联酋政府从政府供应商列表中移除属于不可抗力事件，因为该事件可以被预见与避免，属于一个谨慎的行为人可以提前防范的商业风险。[62]
No.2 因果关系
在2013年阿布扎比终审法院的案例中，法院认为，只有当合同中的义务因不可抗力事件导致绝对不可能履行时，合同才会依法终止。在该案中，当事方主张其所遇到的一系列经济影响，包括银行拒绝贷款、失业、经营不利都属于不可抗力事件。法院没有采纳此观点。法院认为，所谓的合同不可能履行，指的是合同中的义务“绝对意义上的实体不可能”（“absolute substantive impossibility”），而本案中当事人所列举的事件仅造成针对其个人的财务困境，而并非合同义务的绝对不能履行。[63]
同时，法院也认为，若一方欲主张因不可抗力而获得豁免，不可抗力事件应是（由于合同不能履行而导致的）损失的唯一原因。[64]
No.3 不可抗力的救济
阿联酋《民法典》第273条规定：“1. 若因不可抗力事件干预，导致合同不可能履行的，相应的合同义务应停止有效，且合同应自动解除。2. 当合同部分不能履行时，合同相应不能履行的部分应无效，且此原则亦适用于长期合同的暂时不能履行之情况。在前述两种情况中，若另一方已经意识到了此情况，原负有履行义务的一方可解除合同。”[65]
可见，在阿联酋法律下，若因不可抗力导致合同完全不能履行的，合同自动解除。若因不可抗力导致合同部分不能履行，或者长期合同履行延迟的，在另一方已经意识到了此情况的前提下，原负有履行义务的一方可以解除合同。在2003年的一起案件中，当事人主张因不可抗力，其未能按时完成施工。迪拜终审法院支持了其主张，判令合同解除，且对方应支付当事人已经完工部分的费用。[66]
结语
2019年底2020年初中国发生的新冠疫情在国内和国际上造成广泛影响，持续时间目前仍难以确定，很可能对中国企业的境外和涉外合同的履行构成不利影响，因此能否援引不可抗力主张免责显然是需要关注的重要法律问题，需及早分析从而合理掌控风险。
从前述介绍的各国案例中可以小结如下：（1）适用法律不同，不可抗力是否存在及证明程度有一定区别，切不可单纯以中国法或大陆法的思维判断，且必须区别个案的具体事实；（2）如果合同适用普通法，则合同中是否有不可抗力条款及条款的详细程度至关重要；（3）如果合同不可抗力条款中不包含疾病、流行病、隔离或具有类似含义的词语，关注是否提及政府行为，例如法律法规的修改、政府命令、禁运、征用等，或者是否有提及劳工的影响、基础设施和交通的限制等；（4）不可抗力条款是否包含兜底条款，例如其它超出受影响一方合理控制的类似事件；（5）了解和证明具体影响履约的原因，是否满足因果关系的要求。
可能是由于流行病在历史上并不常见，各国关于不可抗力的司法判例中鲜有直接相关案例，但基本的关于不可抗力适用的标准则是相对明确的。而且，个案的具体情况始终会在很大程度上左右法院或仲裁庭的判断，并不排除同等条件下准备充分、证据和论理有力的当事方可以获得更好的结果。
注释：
[1] 费佳女士是贸仲仲裁员、金杜律师事务所资深国际合伙人，从事国际和涉外仲裁业务25年。高可攀是费律师团队国际律师。作者在此感谢金杜各国际办公室同事的大力支持，提供相关境外法案例和总结，他们是分别来自伦敦、香港、纽约、悉尼、迪拜办公室的律师：Wilson Antoon, Chris Andrews, Barbara Chiu, Nichole Hou, Laura Luo, Daisy Mallet, Domenico Cucinotta, Tim Taylor QC。
本文旨在简要介绍不同适用法律项下的部分与不可抗力相关的案例，限于篇幅和结构不可能覆盖所有相关案例，因此难免存在不全面之处。对于律师和仲裁员，始终要针对具体个案的情况作出分析判断。
[2] 《合同法》第一百一十七条：“……本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
[3] 《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”；第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”
[4] 新华网，《全国人大常委会法工委解答疫情防控相关法律问题》（2020年2月10日）<http://www.xinhuanet.com//2020-02/10/c_1125556153.htm> 2020年2月14日登陆
[5] 比如，在2003年的“非典”时期，最高人民法院曾出台《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效），其中对疫情和针对疫情采取的防控措施进行了区分：“……因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”（第三条第三款）；另见：北京市第二中级人民法院，《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》
[6] （2005）穗中法民二终字第1150号
[7] （2005）三亚民一终字第79号，在本案中，本地政府因“非典”疫情禁止本地企业录用外埠工人，合同方因此无法按时完成施工项目。上诉人认为，施工企业完全可以从本地募集人员，按时完成施工任务。该观点没有得到法院采纳。
[8] 《重庆建峰工业集团有限公司与北京泽华化学工程有限公司专利实施许可和专有技术转让合同纠纷上诉案》【（2017）京民终342号】
[9] 北京市第二中级人民法院，《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》（2003年）
[10] （2013）辽审二民抗字第14号
[11] （2016）最高法民申2953号
[12] 王囝囝周昕李盛等，金杜研究院，《“新冠疫情”在合同履行中的抗辩应用（一）：“不可抗力”篇》
[13] 比如，在《华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷上诉案》【(2017)晋民终93号】中，山西省高级人民法院认为：“（主张方）并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且‘非典’期间并未封锁交通、限制货物交易，故对（主张方）这一上诉理由，本院不予采信。”
[14] 北京市第二中级人民法院，《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》（2003年）
[15] (2009)一中民终字第7584号
[16] 《中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司与中国物资储运广州公司等保险人代位求偿权纠纷上诉案》【(2017)粤01民终14456号】：“不可抗力条款是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。”
[17] 在此指英格兰和威尔士法律。
[18] “合同落空”原则指的是如果合同订立后情势发生根本变化，导致合同义务无法履行，或履行内容与合同约定极为不同，则合同终止。合同标的物的灭失，或者由于法律及政策的改变导致合同履行非法，都可以构成“合同落空”（见Taylor v Caldwell (1863) 3 B & S 826以及Fibrosa v Fairbairn [1943] AC 32）。
[19] Classic Maritime Inc v Limbungan Makmur Sdn Bhd [2019] Bus. L.R. 2854, 2864-2865
[20] [2012] EWHC 1745 (Comm)
[21] “…if such performance is delayed or hindered by the occurrence of an unforeseeable act or event which is beyond the reasonable control of either party… the Act or event constituting Force Majeure shall include but not limited to … Act of Government intervention, directive, or policy.”
[22] [2018] EWHC 1640
[23] [1962] AC 93
[24] 争议合同中的不可抗力条款为: "In case of prohibition of import or export, blockade or war, epidemic or strike, and in all cases of force majeure preventing the shipment within the time fixed, or the delivery, the period allowed for shipment or delivery shall he extended by not exceeding two months. After that, if the case of force majeure be still operating, the contract shall be cancelled."
[25] [2005] EWHC 2008 (Comm)
[26] [2003] NSWSC 204
[27] “an event due to … any requirement of governmental agency.”
[28] [1994] 1 HKLR 50 (Court of Appeal)
[29] “Force majeure/arbitration: standard terms to apply.”
[30] [2007] NSWCA 235
[31] “… any other causes beyond the control of the (parties)”.
[32] “Mere commercial impracticability may not be sufficient.”
[33] [1995] 1 WLR 404 (Privy Council)
[34] [2010] QCA 128
[35] [2009] HKCFA 58; [2009] 5 HKC 67; FACV 10/2008 (25 June 2009)
[36] [2003] EWCA Civ 1031 (Court of Appeal)
[37] “The party invoking force majeure, shall give prompt notice to the other party by fax, telex followed by registered letter stating the kind of Force Majeure”
[38] “If the party did not give such notice or there was an undue delay, then it cannot rely on Force Majeure.”
[39] [1995] 1 WLR 404 (Privy Council)
[40] Gen. Elec. Co. v. Metals Res. Grp. Ltd., 741 N.Y.S.2d 218, 220 (N.Y. App. Div. 2002).
[41] Phibro Energy, Inc. v. Empresa De Polimeros De Sines Sarl, 720 F. Supp. 312, 318 (S.D.N.Y. 1989); see Kel Kim Corp. v. Central Markets, Inc., 70 N.Y.2d 900, 902-03, 524 N.Y.S.2d 384, 385, 519 N.E.2d 295, 296 (N.Y. 1987).
[42] Kel Kim Corp., 70 N.Y.2d at 902-03, 524 N.Y.S.2d 384, 519 N.E.2d 295.
[43] Ibid.
[44] No. 97 Civ. 8924, 1998 WL 689957, at *3 (S.D.N.Y. Oct. 2, 1998).
[45] Ibid.
[46] Phibro Energy, Inc., 720 F. Supp. at 318. citing United States v. Brooks-Callaway Co., 318 U.S. 120, 122-23, 63 S.Ct. 474, 475-76, 87 L/Ed. 653 (1943)
[47] 318 U.S. 120, 122–23, 63 S.Ct. 474, 475–76, 87 L.Ed. 653 (1943).
[48] Gulf Oil Corp. v. Federal Energy Regulatory Commission, 706 F.2d 444, 452 (3rd Cir.1983), “… it is possible to accurately describe an event at its initial occurrence as unforeseeable and later because of the regularity with which it occurs, to find that such a description is no longer applicable”
[49] No. 08 Civ. 194, 2008 WL 2139137, at *3 (S.D.N.Y. May 20, 2008).
[50] Mitsubishi Int’l. Corp. v. Interstate Chem. Corp., No. 08 Civ. 194, 2008 WL 2139137, at *3 (S.D.N.Y. May 20, 2008).
[51] Joy T. Carmichael, et al, ‘§386. Express absolving provisions; force majeure contract clauses’, in New York Jurisprudence (2nd Edition)
[52] Arkell & Douglas v. N.H. Borenstein & Sons, 188 A.D. 158, 176 N.Y.S. 581 (1st Dep't 1919).
[53] Toyomenka Pacific Petroleum, Inc. v. Hess Oil Virgin Islands Corp., 771 F. Supp. 63, 67, 1991 A.M.C. 2720 (S.D. N.Y. 1991).
[54] Vitol S.A., Inc. v. Koch Petroleum Group, LP, 58 U.C.C. Rep. Serv. 2d 545 (S.D. N.Y. 2005); In re The Containership Company, 2016 WL 2341363 (Bankr. S.D. N.Y. 2016).
[55] Gulf Oil Corp. v. Federal Energy Regulatory Commission, 706 F.2d 444, 452 (3rd Cir.1983), “… it is possible to accurately describe an event at its initial occurrence as unforeseeable and later because of the regularity with which it occurs, to find that such a description is no longer applicable”
[56] 阿联酋《民法典》第273条
[57] 见《联邦法2004年第8号：金融自由区》（“UAE Federal Law No.8 of 2004 Regarding The Financial Free Zones”） 第3.2条：“特区与特区内的金融活动受除联邦民事与商事法律以外的所有的联邦法律管辖（These Zones and Financial Activities shall also be subject to all Federal laws, with the exception of Federal civil and commercial laws）。”
[58] 《合同法》，DIFC法律2004年第6号，第82条
[59] ADGM Legal Framework,<https://www.adgm.com/legal-framework>，于2020年2月20日登陆
[60] Abu Dhabi Court of Cassation, 735/2012 (386)
[61] Dubai Court of Cassation, 188/2009
[62] Suzanne Abdallah, “Qualifying Events For Force Majeure”<https://www.tamimi.com/law-update-articles/qualifying-events-for-force-majeure/>，2020年2月19日登陆
[63] Abu Dhabi Court of Cassation, 735/2012 (386)
[64] Ibid
[65] “(1) In contracts binding on both parties, if force majeure supervenes which makes the performance of the contract impossible, the corresponding obligation shall cease, and the contract shall be automatically cancelled.
(2) In the case of partial impossibility, that part of the contract which is impossible shall be extinguished, and the same shall apply to temporary impossibility in continuing contracts, and in those two cases it shall be permissible for the obligor to cancel the contract provided that the obligee is so aware.”
[66]佚名，STA law blog, “Act of God and the Limitation of Liability” <https://www.stalawfirm.com/en/blogs/view/force-majeure-clauses-limitation-of-liability.html>，2020年2月19日登陆
