基本案情：
广东省广州市中级人民法院民事判决书（2017）粤01民初114号
原告：江苏物华工程技术有限公司。
原告：香港商旅集团有限公司。
被告：九元航空有限公司。
原告江苏物华工程技术有限公司（以下简称江苏物华）、香港商旅集团有限公司（以下简称香港商旅）因与被告九元航空有限公司（以下简称九元航空）合同纠纷一案，本院于2017年4月13日立案，2017年6月7日被告对本案管辖权提出异议，2017年8月18日，本院裁定驳回被告的管辖权异议。2017年9月1日，被告不服本院裁定提出上诉，广东省高级人民法院于2017年12月25日裁定驳回上诉，维持本院上述裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。现本案已审理终结。
就本案准据法适用的问题
原告主张：本案应当适用我国内地法作为准据法。
理由如下：本案《意向书》中买方江苏物华、香港商旅（原告）与卖方九元航空（被告）均是中国的公司，其交易标的物是民用航空器，涉案的民用航空器国籍初始登记为中国国籍，迄今为止仍是中国国籍。本案当事人是因买卖民用航空器而产生纠纷，根据《中华人民共和国民用航空法》第一百八十五条规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。因此，本案应当适用我国内地法作为准据法。涉案《意向书》关于“本意向书应受英国法律管制，按照英国法律解释”的约定应当是无效的约定。
被告九元航空答辩称：
一、《意向书》约定本案适用英格兰法律系合法有效的约定，本案应当适用英格兰法律。
二、依据英格兰法律，卖方收取的定金/保证金（Deposit）可不予返还，具体详见被告提交的《法律查明报告》。
三、即使本案适用我国法律，被告也同样有权不予返还《意向书》项下的定金/保证金。
（一）本案不存在《意向书》应当被撤销或解除的情形。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十四条的规定，合同一方因重大误解，或在订立合同时显失公平的，或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于可撤销的合同。重大误解一般指合同一方当事人对交易标的物、标的物数量、性质等存在错误认识。原告对购买飞机的型号、规格都非常清楚，不存在重大误解的情形。本案的飞机买卖的价格亦是正常的市场价格，且双方是从事商事交易的专业商人，原告向被告出售飞机的价格不存在任何显失公平的情形。《意向书》是双方及双方的律师经过多轮的讨论协商最终达成的一致意见，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形。因此，《意向书》是双方真实的意思表示，原告不存在意思表示或认识上的错误，本案不存在合同可撤销的情形，原告请求撤销《意向书》没有事实依据。同时，《意向书》约定没有法律约束力的条款，在《意向书》约定的期限届满时已自然终止，不存在再次被解除的可能性；《意向书》约定具有法律约束力的“成本和支出(Costs and Expenses)”、“保密(Confidentiality)”、“定金/保证金（LOI Deposit）”、“法律适用(Governing Law)”四项条款，不存在《合同法》第九十四条规定的法定解除事由，不应被解除。《意向书》的合同目的在于促使双方按照诚信原则履行并最终签订买卖合同。本案中并非不可抗力致使合同目的不能实现，被告作为守约方从未表示不履行《意向书》约定的义务，亦未迟延履行相关义务，一直在积极地履行《意向书》，自2016年12月开始一直催告原告签订买卖合同，并承诺满足原告一切要求后，原告仍然于2016年12月21日单方面终止交易，拒绝签订买卖合同。本案完全是因原告单方不愿继续交易造成《意向书》的合同目的不能实现。因此，原告以双方未能协商一致签订买卖合同为由请求解除《意向书》中明确约定具有约束力的各项条款缺乏依据。
（二）本案《意向书》约定的定金/保证金（Deposit）的法律性质为立约定金（或称订约定金），由于原告拒绝订立主合同，其无权请求返还定金。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中《意向书》约定的定金/保证金的目的是担保主合同的订立，其法律性质属于上述法条所规定的立约定金（或称订约定金）。由于原告单方面拒绝签订正式的飞机买卖合同，故其无权要求被告返还定金。法院对其返还定金的诉讼请求应予驳回。此外，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款的规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，根据《意向书》的终止条款（Termination of LOI）以及定金/保证金条款的明确约定，当且仅当出现“飞机在交付之前完全损毁”以及“买方在飞机预检后不迟于2016年12月15日合理地以书面告知卖方，飞机(及其技术支持)不符合意向书项下的条件”这两种情况时，原告方可要求被告返还定金/保证金，其他情况下均不予退还。在《意向书》约定的相关期间内，无论是《意向书》原先约定的标的物即序列号MSN61355飞机，还是《意向书》签订后双方通过往来邮件一致同意变更的标的物即序列号MSN61356飞机，均处于可出售和可交付的状态，不存在任何损毁的情况；被告于2016年12月12日、12月14日两次通知原告进行飞机预检，原告均予以拒绝，且亦从未于2016年12月15日前书面告知被告飞机不符合交付条件。因此，《意向书》定金/保证金条款约定的返还条件并未成就，且被告亦从未阻碍该等条件的成就，反而是原告拒绝履行《意向书》的约定义务，放弃对飞机的预检，并拒绝签订正式买卖合同，故原告无权要求被告返还定金/保证金。
（三）即使人民法院认定《意向书》约定的费用性质不属于定金，其也属于预约合同违约金，由于双方未能签订买卖合同是因原告单方过错造成，原告存在违约行为，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案《意向书》的内容是买卖双方约定于未来一定期限内签订正式买卖合同，其法律性质属于预约合同，《意向书》中约定的定金/保证金条款可认定为预约合同违约责任条款。本案《意向书》签订后，被告用自身的行动体现了高度的契约精神和积极促成买卖合同签订的强烈意愿，按照《意向书》的约定完全履行了己方义务，并已做好签订飞机买卖合同及随时交付飞机的一切准备，自双方签订《意向书》起至2016年12月21日期间，被告一直积极履行《意向书》约定的内容，不断地催告原告签订飞机买卖合同，并且按照原告的要求进行了多轮的交易文本修改，而原告却一直以各种理由和借口搪塞、拖延并拒绝签署双方定稿的交易文本。因此，本案并非双方未能协商一致无法签订买卖合同，而是被告在满足了原告一切要求后，原告在未说明任何理由的情况下单方拒绝签订买卖合同。双方未能签订买卖合同完全是原告单方的过错造成。原告单方终止交易的行为属于预约合同违约行为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应承担相应的预约合同违约责任。《意向书》关于定金/保证金的约定具有预估违约损失、担保合同履行的作用，出现相关违约情形时具有惩罚性和损失补偿性。被告有权不予返还定金/保证金，正是原告承担相应违约责任的体现。被告为此次飞机交易已花费了大量的人力、物力，在原告明显违反诚实信用原则并构成违约的情况下，若还判令善意的被告返还定金/保证金，显然有违《民法总则》第六条规定的公平、合理的民法基本原则。因此，人民法院应当驳回原告关于被告返还定金/保证金的诉讼请求。
（四）即使将本案《意向书》约定的定金/保证金认定为预订款性质的费用，我国法律和司法实践也均尊重和保护合同当事人关于订金或保证金的意思自治，本案应按照《意向书》的约定支持被告有权保留该定金/保证金。退一万步说，即使人民法院将《意向书》约定的费用的法律性质认定为预订款，关于何种情况下预订款可不予返还，我国法律充分尊重双方当事人的约定及意思自治。因此，即使将《意向书》约定的费用认定为预订款性质，本案中依据《意向书》的明确约定，没有出现预订款/保证金必须返还的情形，原告无权要求被告返还预订款/保证金。另外，在国际飞机买卖领域，买卖双方在签订正式买卖合同之前先签订《意向书》，由卖方向买方收取一定的款项，并约定在未能签订正式买卖合同的情况下不予返还，这种做法是该行业普遍通行的国际交易惯例和商业规则。本案中，被告依据《意向书》约定有权不予退还保证金，既是交易惯例的体现，也是维护交易安全和鼓励契约精神所必须。
综上，请求人民法院依法判决支持被告的主张，驳回原告的诉讼请求。
法律查明
根据《意向书》“适用法律”条款关于“意向书受英国法律管制，按照英国法律解释”的约定，原、被告双方均提供了《法律查明报告》。九元航空首先委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心（现更名为深圳市蓝海法律查明和商事调解中心，以下简称“蓝海中心）出具《法律查明报告》。
在本案庭审时，原告江苏物华、香港商旅申请为其出具《法律查明报告》的夏礼文律师行杨培才律师以专家证人身份出庭作证，被告九元航空亦申请为其出具《法律查明报告》的蓝海中心聘请的廖玉玲大律师以专家证人的身份出庭作证。
查明内容:
英格兰法律关于《意向书》法律效力的规定和判例。
英格兰法律关于《意向书》中约定卖方收取的“LOI Deposit”在何种情况下可不予返还的规定和判例。
英格兰法律关于《意向书》签订后双方当事人未能签订正式买卖合同所应承担的法律责任的规定和判例。
查明结果：
一
英格兰法律关于《意向书》法律效力的规定和判例。
根据英格兰法律，双方是否达成法律约束力的协议，并不取决于合约方的主观意愿，而是取决于双方互相沟通的语言和行为，从客观看来是否构成双方同意达成有法律约束力的意向。因此在考虑本案《意向书》法律效力时，须客观考虑文件中各方清楚写明并签署确认的内容。在《意向书》第三段特别写明几项条款是具有法律约束力的，分别为：
1. 成本和支出（Costs and Expenses）;
2. 保密（Confidentiality）;
3. LOI Deposit;
4. 适用法律（Governing Law），
各方同意这四项都具有完全的法律效力并约束各方。
除此之外，《意向书》的其他条款均没有约束力，并不构成买方购买飞机或卖方出售飞机的任何承诺。《意向书》中的其他条文也支持各方同意以上四项约定是具有法律约束力的。在“终止LOI”中特别写明：假如《意向书》被终止，《意向书》则没有任何进一步的效力。卖方、买方和买方母公司对其他方都没有责任，但标题为（1）成本和支出（Costs and Expenses）;（2）保密（Confidentiality）;（3）LOIDeposit;（4）适用法律（Governing Law）的段落除外。由此可见，三方是同意尽管在《意向书》因被终止而不存在法律约束力的情况下，《意向书》中列出的以上四项约定是有效并且对各方有法律约束力。
举例JSD Corporation Pte Ltd v AL Waha Capital PJSC, Second Waha Lease Ltd ［2009］EWHC583一案。该案涉及飞机买卖协议，其事实和本案相类（但不完全相同）。该案双方（JSD作为买方，Waha作为卖方）签订了一份没有约束力的购买飞机意向书（下称《第一份意向书》），JSD支付了一笔100万美元的可返还订金。双方最终没有签订正式的飞机买卖合约，卖方根据第一份意向书返还订金。当时，JSD表示有兴趣购买另一架飞机，双方签署了另一份意向书,下称（新《意向书》）。新《意向书》订明除了三项条款（包括订金、保密和自付成本费用外），其余条款不具有效力。JSD一案中的新《意向书》的主体协议（即飞机买卖）不具有法律约束力，并最终因未能签订正式合同而取消，但新《意向书》中某些特定条款（包括订金安排）并不因此而视为自动无效。
二
英格兰法律关于《意向书》中约定卖方收取的“LOI Deposit”在何种情况下可不予返还的规定和判例。
本案《意向书》中对于LOI Deposit的规定如下：
（1）当卖方和买方接受《意向书》后不迟于三个营业日，买方或买方母公司应向卖方支付200万美元的LOI Deposit。
（2）LOI Deposit是不可返还的，但以下情况则例外：
（ｉ）在飞机交付之前完全损毁；
（ｉｉ）买方在飞机预检后不迟于2016年12月15日合理地以书面告知卖方，飞机（及其技术支持）不符合意向书项下条件。如前所述，《意向书》中的LOI Deposit条款是具有法律效力的，同时一个没有约束力的协议并不一定使卖方不能保存根据该协议支付的订金（见Sharma v Simposh Ltd ［2013］Ch23）。法院会考虑协议的条款和实际情况以决定是否会因为完全没有履行对价而引致未能保存有关订金。Viscount Simon LC大法官在Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd ［1943］AC32一案中对未履行对价作出解释：根据英国法律，有效的合同必须存在合同一方对另一方作出某些承诺，但当考虑是否存在【未履行对价】的情况而需返还已付金额时，则视乎有否履行相关的承诺。Sharma一案涉及房地产买卖，发展商和买家订立了没有约束力的购买房产协议，买家支付了订金以取得发展商承诺在相关期间不出售房产、也不会提供房产在市场上出售。其后，双方未能达成正式协议，买卖告吹。买家控告发展商退回订金，主张因支付订金的协议已取消并没有法律效力，发展商没有法律基础收取订金。法院驳回买家的请求，认为买家支付订金后已取得发展商在相关期间不出售房产给第三者，故不返还订金对他并无不公平。在JSD一案中，法官认为订金的支付是有对价支持的，Ｗaha的责任是履行保密条款和在新《意向书》有效期间不在市场出售飞机，而JSD的责任是支付订金和履行保密责任。在Tandrin Aviation Holdings Ltd v Aero Toy Store LLC, Insured Aircraft Title Service Inc ［2010］EWHC40一案，Tandrin向被告ATS出售一架飞机，售价为3175万美元。根据飞机售卖协议，ATS须把300万美元订金交付第三方托管，待飞机交付时，须把上述订金和售价余款支付给Tandrin。ATS没有按协议规定参与交付前的程序。Tandrin指ATS违反协议拒绝接受飞机的交付，Tandrin取消协议，要求按协议取得订金。法院接纳Tandrin提出的证供指在一般的飞机买卖交易，不可返还订金的协定是常见的，而以总售价的百分之十作为订金亦是惯常的，考虑案中协议的条款和其他事实情况，认为该案的订金可以不予退还。
本案中，九元航空在收到LOI Deposit后把飞机预留给原告、把飞机的资料通知原告以及安排让买方进行飞机预检的事实证明，将可作为九元航空已履行LOI Deposit对价的主张之支持和证明。
三
英格兰法律关于《意向书》签订后双方当事人未能签订正式买卖合同所应承担的法律责任的规定和判例。
《意向书》中“Termination of LOI”一段对于签订《意向书》后未能签订正式买卖合同的情况作出约定。根据这约定，如果未能按《意向书》的条款签订正式买卖合同，或任何其他《意向书》中订明的“先决条件”未在2016年12月20日前完成（除非买卖双方书面同意延期），买卖双方应先讨论是否终止《意向书》。如果终止《意向书》，《意向书》不再有效，但标题为（1）成本和支出（Costs and Expenses）;（2）保密（Confidentiality）;（3）LOI Deposit；（4）适用法律（Governing Law）四个段落的约定除外。根据《意向书》的上述规定，各方须对以上四项约定承担法律责任（见上文引述的案例）。
总结
一、根据《意向书》的约定，其中标题为（1）成本和支出（Costs and Expenses）;（2）保密（Confidentiality）;（3）LOI Deposit;（4）适用法律（Governing Law）的四个段落的规定具有法律效力，对各方有法律约束力。其余条款没有约束力，在各方不签订正式买卖合同的情况下，可视为已终止。
二、《意向书》中约定卖方收取的“LOI Deposit”条款本身具有法律效力，不受《意向书》主体买卖协议被解除而影响。《意向书》中约定的两个需要返还的情况没有发生。根据《意向书》的条款并没有不可不予返还的情况出现。此外，按照九元航空提供的资料，九元航空在收取了LOI Deposit后，已按约定为买方提供了飞机的资料和预留飞机，并履行了保密责任等，即九元航空已履行LOI Deposit的对价，LOI Deposit不予返还的约定不应被视为无效，LOI Deposit应可不予返还。
三、《意向书》签订后双方当事人未签订正式买卖合同，根据《意向书》的规定，（1）成本和支出（Costs and Expenses）;（2）保密（Confidentiality）;（3）LOI Deposit;（4）适用法律（Governing Law）的四个段落的规定具有法律效力，各方就以上四项规定承担法律责任，其余条款则为无效。
补充查明：
蓝海中心受九元航空的委托，出具《补充法律查明报告》，就“英格兰法律关于卖方尚未取得（或不享有）标的物所有权的情形下，双方签订《意向书》效力认定的相关规定和判例”进行法律查明。
该《补充法律查明报告》载明，《意向书》是双方于2016年11月11日订立的一份卖方为了换取金钱代价而同意在有条件的情况下将货品（即飞机）产权转让给买方的合约。英国1979年的《货品售卖法》（Sale of Goods Act 1979）第2（5）条规定，如货品的产权约定在将来才转让，或待某些须于其后符合的条件得以符合后才转让，则该份合约称为一项售卖协议。该法第5（1）条明确指出成为售卖合约标的物之货品，可以是由卖方拥有或管有的现货，亦可以是卖方在订立售卖合约后才制造或取得的货品。在Kulkarni v. Manor Credit (Davenham) Ltd. [2010] 2AllER (Comm) 1017一案中，RixLJ在判词中指出在签订售卖合约时，卖家可以同意出售当时未曾拥有或获取的商品，而是在订立售卖合约后和在约定转移产权之日前才制造或取得货品，这安排是一项市场上标准的做法。在Hughes v. Pendragon Sabre Limited [2016] CTLC91一案中，英国的上诉法庭明确指出《货品售卖法》第5条写明容许合约双方就期货进行买卖，即包括合约订明出售的货品是卖方在订立售卖合约后才取得的，也包括合约订明出售的货品是依赖某些条件实现才取得的，而该条件是可能实现或不实现的。在英格兰的法律下，针对卖方不享有（即从来没有取得、将来也不会取得、而非尚未享有）标的物所有权的情况下签订售卖合约对其有效性的影响有不同的规定。（1）假如双方订立合约出售或购买一项特定的商品，在卖方不知情下，该货品在订立合约时已经销毁，根据《货品售卖法》第6条规定，买卖合约无效。（2）假如双方订立合约出售或购买一项特定的货品，而其后在买卖双方都没有过失的情况下，该特定货品于风险转移给买方前销毁，根据《货品售卖法》第7条规定，买卖合约即因此失效。九元航空与波音公司签订的《整体购买协议》，有权取得序列号61355和序列号61356飞机的所有权。根据英格兰法律，买卖双方也可约定标的物之所有权直接由第三方转移给买方的。在现有文件的基础上，不能得出九元航空不享有标的物所有权的事实及其不享有标的物所有权的事由。
因此，该《补充法律查明报告》的结论为：（1）买卖双方所签订的《意向书》的效力，不会因为卖方于签订时尚未取得标的物所有权而无效；（2）就卖方不享有标的物所有权的情况下，是否影响《意向书》效力的问题，则需明确不享有标的物所有权的具体原因和情况，才能针对事实提供适当的法律意见。目前并没有卖方不享有标的物所有权的事实说明。
原告方查明结果
2018年12月5日，原告江苏物华、香港商旅委托香港夏礼文律师行出具《法律查明报告》，其中记载：根据江苏物华、香港商旅提供的文件，特别是蓝海中心出具的上述《法律查明报告》提供不同的英国法律意见。本报告相对于九元航空出具的《法律查明报告》，对本案争议的背景事实有不同的理解，因此在运用有关原则及案例中达至截然不同的结果。就背景事实补充如下：
一
意向书》中载有“先决条件”，当中包括：除非买卖双方以书面形式同意延迟，否则于2016年11月22日或之前，买卖双方及其律师代表须讨论、准备及签署一份买卖双方完全接受的买卖合同；除非买卖双方以书面形式同意延迟，否则最迟于2016年12月15日，买方须完成检阅及满意有关飞机文件，并完成飞机预检。在2016年11月22日期限前，九元航空未有向原告提供任何买卖合同，因此最先违反《意向书》条款的是九元航空。从2016年12月初开始，买卖双方已经开始讨论由MSN61356作为MSN61355替代方案的可能性。而在《意向书》中，标的物是飞机MSN61355号，双方后来讨论买卖的飞机型号变作MSN61356号的原因，九元航空的《法律查明报告》泛指双方同意变更标的物，并将过错放在原告身上是与事实不符的。《意向书》中“飞机预检”条款明确最迟于2016年12月13日，但事实上飞机预检与试飞并未如期进行，其原因在九元航空的《法律查明报告》中亦没有提及。
二
双方曾于2016年11月1日签署的“保密协议”，该“保密协议”由韩力钧代表九元航空签署，九元航空主张韩力钧是其飞机引进经理，得到其授权处理与原告的飞机买卖事宜，该保密协议的适用法也是英国法，虽然九元航空在该协议上没有加盖公司印章，但在英国法中，只要签署人有权能代表公司，他代表公司所签署的文件即使没有公司印章均属有效及对公司有约束力。另外，从“保密协议”可见，九元航空向原告陈述所卖的飞机MSN61355号当时正在生产在线，此事实并不正确。该飞机于2016年11月21日或之前已转让予上海沪一公司，波音公司未能或不愿意安排一国外飞机或者已出售的飞机于美国境内试飞，被告因此需向原告提出以MSN61356飞机作为替代MSN61355号飞机的方案。在此情况下，当九元航空在2016年12月12日，即飞机预检期限前一日向原告发出对MSN61355号飞机的预检通知，其目的是设计或为没收买家的200万美元订金作准备。就英格兰法律于《意向书》法律效力的规定和判例，同意九元航空《法律查明报告》关于“根据英格兰法律，就《意向书》是否具有法律效力，需考虑双方是否达成有法律约束力的意向，不能单凭文件名称为《意向书》”或任一方的主观意愿或理解而决定文件的法律效力，亦同意九元航空《法律查明报告》在本案中的《意向书》中有约束力条款对价（consideration）支持，但必需支持下列观点：一、在英国法下，法院不会单从文件或有关协议的字面用语来判定双方的法律权利和责任，若有关条款的字面内容不正常、不合理，法院会检查有关背景事实找出双方的真正意愿，这是英国法中暗含条款（implied term）原则。二、九元航空称江苏物华、香港商旅未有满足《意向书》LOI Deposit可退还的两种情况，因此九元航空可以没收该200万美元订金，基于英国法的上述原则，法院会考虑背景事实研究原告是否本身有过错而未能满足返还订金的条件或其他因素使然。九元航空《法律查明报告》提及的JSD Corporation Pte Ltd v AL Waha Capital PJSC and another案件的两个判决与本案无论在意向书条款、事实背景以及适用法律原则方面均非常相似，同意该案件及判例可适用于本案。在该案的两个判决中，两位法官除研究有关意向书条款外，他们亦详细考虑有关背景事实研究是买家或卖家行为构成过错或违约。该案原、被告签订了一份买卖飞机号MSN-313的意向书，该意向书表明没有约束力除却有关订金等条款，买家在支付美元100万元订金后决定不买MSN-313飞机，然后与卖家商讨购买另一架飞机MSN-345并签署第二份内容相似的意向书，买家在第一份意向书下向卖家支付的100万美元订金亦转作第二份意向书下的首期订金，之后买家再支付三期共350万美元订金，最后因各种原因，买卖未进行，买家向卖家追讨共450万美元订金。第一个判决涉及追讨350万美元，第二个判决涉及追讨100万美元。在该两个判决中，两位法官除研究有关意向书条款外，亦详细考虑有关背景事实以判决究竟是买家或卖家行为构成过错或违约。在第一个判决中，该案所涉订金条款写明除非飞机全毁或卖家过失，否则订金不会退还。法官指出虽然买家有签署意向书说明有关订金是不可退还，这种条款并不影响买家以该条款可构成罚则条款而应变成无效。在研究双方在签署意向书后的行为后，法官判处卖家犯上三个过错，因此卖家必须向买家归还第二至第四期共350万元订金。该案第二判决涉及第一期订金100万美元，有关条件与其余订金不同，因在意向书中表明该订金在双方签署意向书后便不可退还，两名法官均指出此条款非常不合理，该条款亦非常苛刻和不正常，因此判决中均解释此种订金并不构成买家会实践买卖的保证。该案两判决均判买家可以成功讨回所有订金。可见，即使意向书写明订金可不退还，但如果买家过错，有关订金不可退还；若是卖家过错，有关订金必需退回，这种解读才是合理及反映双方真实的意愿，亦能满足合约法中隐含条款的规定。在本案中，最先毁约或未能遵从《意向书》条款准备买卖合约的是被告卖家，另外最主要是因为卖家自己犯错未能安排MSN61355号飞机在美国试飞而要求买家考虑购买MSN61356号飞机作为替代方案，被告一方面自己犯错要求买家考虑替代方案，另一方面借机没收买家200万美元订金的做法是不合理的。就英格兰法律关于《意向书》中约定卖方收取的“LOI Deposit”在任何情况下不予返还的规定和判例，在英国法下，即使有关条款说明订金在任何情况下不予退还，但从有关案件中包括JSD Corporation Pte Ltd v AL Waha Capital PJSC案中所述，仍有几种方法可令其无效，包括：（1）有关条款属于法则条款（Penalty）；（2）有关承诺没有对价支持（total failure of consideration）;（3）暗含条款（implied term）,像JSD Corporation Pte Ltd v AL Waha Capital PJSC案本身；（4）副契约（Collateral Contract）；（5）卖家毁约（Repudiation），在最后这一点，可引用英国一案例Alghussein Establishment v Eton College [1988] 1W.L.R.587说明英国法中有一推定不容许一方以自己的犯错行为以取得利益（Presumption against taking advantage of own wrong）,此推定亦可在本案中适用，即卖家不能以自己的错误行为来支持其没收原告订金的做法。
总结
1.同意九元航空《法律查明报告》中关于“除有关标明有法律效力条款外，《意向书》的其余条款没有法律约束力，在双方不签订正式买卖合同下，可视为终止”的意见，但若本报告所述的背景事实的补充正确，即因卖家原因或过错令致双方未有签署正式买卖合同，买家有法理基础讨回订金外，亦可以卖家悔约而向其追讨损失。
2.虽然有约定的两个需要返还订金的条件作为限制，但根据背景事实的补充，因违约行为先由卖家九元航空作出，买家江苏物华、香港商旅不能在限期内对MSN61355号飞机进行预检是因为卖家向其提出替代方案所致，虽然双方并没有就MSN61356号飞机买卖达成协议，但卖家不能以其自身的行为及过错而可向买家没收订金。
法院认为
综合双方提交的《法律查明报告》以及双方的质证意见，双方意见一致的观点如下：（一）在英格兰法律下，即使《意向书》被终止，但其中就效力问题作出特别约定的条款，如“LOI Deposit”，不因《意向书》被终止而失效，该“LOI Deposit”条款对各方均具有约束力。（二）卖方应否返还Deposit，其是否付出相应对价是考量因素。
双方存在争议的观点为：（一）交易标的物所有权是否对《意向书》“LOI Deposit”条款效力产生影响。被告认为在签订《意向书》时，卖方暂不享有交易标的物所有权是被允许的。原告则认为在此情况下，《意向书》的效力处于待定状态。（二）“暗含条款”（违约行为）是否判定Deposit返还的因素。被告认为，在《意向书》“LOI Deposit”条款已对LOI Deposit返还情形作了明确约定的情况下，不能随意增加LOI Deposit返还的条件。原告持相反意见。
本院认为，原告香港商旅是香港特别行政区注册设立的公司，且涉案标的物在《意向书》订立和履行时位于美国，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条的规定，当事人一方或双方的经常居所地或标的物所在地在中华人民共和国领域外的，均属于涉外案件，应依据我国相关法律确定其应适用的准据法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第七条的规定，涉外案件当事人有权选择适用于涉外民事关系的准据法，且该等准据法无需与涉外民事关系具有实际联系。本案中《意向书》明确约定“本意向书受英格兰法律管制，按照英格兰法律解释”，且明确约定该法律适用条款对双方当事人具有法律约束力。
据此，该法律适用条款是合法有效的约定，本院确认本案应当适用英格兰法律作为准据法。原告曾主张依照《中华人民共和国民用航空法》第一百八十五条的规定，本案应适用我国内地法律作为准据法。本院认为，《中华人民共和国民用航空法》第一百八十五条规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。该条规定针对的是因民用航空器所有权的取得、转让和消灭引起的物权纠纷，而本案双方当事人争议的并非飞机物权问题，而是在签订意向书后未能正式签订买卖合同的情况下，买方是否有权要求返还200万美元的Deposit的问题，因此本案纠纷的性质属于合同纠纷而非飞机物权纠纷，不属于《中华人民共和国民用航空法》第一百八十五条规定调整的范围。原告就本案适用我国内地法作为准据法的主张依据不足，本院不予支持。关于《保密和非规避协议》《意向书》的效力问题。如前述查明的事实，根据原告提供的记载双方于2016年11月1日签订的《保密和非规避协议》，其落款处显示有双方代表的手写签名。被告九元航空确认韩力钧为其飞机引进经理，负责处理与原告的飞机买卖事宜，且该协议中约定的交易标的物与《意向书》订明的标的物型号一致。同时，在此后双方的交易洽谈中，韩力钧亦以九元航空代表的身份出现，九元航空亦未就韩力钧签署的该协议效力提出过异议，因此，作为原告有理由相信韩力钧签署的该协议确为九元航空的真实意思表示。本院确认原告出具的《法律查明报告》中关于“英国法中，只要签署人有权能(authority)代表公司，其代表公司所签署的文件即使没有公司印章均属对公司有约束力”的查明意见，《保密和非规避协议》对双方均具有约束力。九元航空主张协议无效依据不足，本院对其该主张不予支持。
关于《意向书》，《意向书》“终止”条款约定，如果未按照本意向书条款签订《购买协议》，以及如果2016年12月20日当日或之前未完成任何其他“先决条件”，卖方和买方将首先讨论是否应以诚信善意原则终止意向书。如果本意向书终止，意向书不再具有进一步的效力和/效果。卖方、买方和买方母公司对本意向书其他方均无任何义务【本意向书中标题为成本和支出（Costs and Expenses）、保密（Confidentiality）、LOI Deposit、适用法律（Governing Law）的段落除外】。现双方当事人均确认未按照意向书条款签订《购买协议》，该情形符合《意向书》终止的条件，根据《意向书》的上述约定，本院确认《意向书》除成本和支出（Costs and Expenses）、保密（Confidentiality）、LOI Deposit、适用法律（Governing Law）四条款内容外，其余条款对双方当事人均不产生约束力。关于《保密和非规避协议》《意向书》应否撤销或解除的问题。《保密和非规避协议》约定，如果买方决定不继续进行交易并通知卖方，除有关规避期及成本、费用的约定外，本协议终止。原告确认在2016年12月21日已终止双方的谈判，双方未能就涉案交易签订《购买协议》，则该协议自行终止，不存在通过诉讼解除或撤销的情形。《意向书》规定，如果未按照本意向书条款签订《购买协议》，以及如果2016年12月20日当日或之前未完成“先决条件”，卖方和买方将首先讨论是否应以诚信善意终止意向书。现原、被告均确认未签订《购买协议》，按照《意向书》的上述规定，《意向书》自行终止，亦不存在通过诉讼解除或撤销的问题。关于《意向书》条款的规定是否适用于MSN61356飞机的问题。首先，原告确认在签订《意向书》后，双方的洽谈从交易标的MSN61355飞机转移至MSN61356飞机上，MSN61355飞机被搁置一边。根据双方邮件内容显示，双方确实一直围绕MSN61356飞机的交易进行沟通，直至2016年12月18日-12月21日，原、被告共同前往波音公司洽谈的也是MSN61356飞机交易的事宜。其次，2016年12月13日、12月18日，被告发给原告的邮件记载了以MSN61356飞机替代MSN61355飞机的内容，且附件《意向书之补充函》载明：意向书定义的词汇在该补充函中出现时与意向书中的含义一致，除意向书首页、购机分期付款、购机尾款、最终截止日期、飞机预检时间、技术验收证明时间的条款外，意向书中所有其他条款均适用于MSN61356飞机，在意向书中无论何处提到飞机，均应当指代为MSN61356飞机，不再指代MSN61355飞机。本院认为，既然双方洽谈的交易标的物已从MSN61355飞机转移至MSN61356飞机，如果双方没有就MSN61356飞机替代MSN61355飞机并对意向书条款直接适用于MSN61356飞机达成一定程度上的合意，被告向原告发出具有上述内容的《意向书之补充函》显然不合常理。同时，2016年12月13日邮件，被告已告知原告MSN61356飞机于2016年12月19日可供预检，2016年12月18日双方共同前往波音公司洽谈MSN61356飞机交易，期间原告并未对《意向书之补充函》提出异议。鉴此，本院确认双方就MSN61356飞机替代MSN61355飞机，且对意向书条款直接适用于MSN61356飞机已达成合意，《意向书》就交易标的物的型号作出了变更，除却《意向书之补充函》列明的上述条款外，《意向书》其他条款均适用于MSN61356飞机。
关于被告对原告预付的涉案200万美元应否返还的问题。
（一）本案是否存在“LOI Deposit”条款中订金不予返还的除外情形。《意向书》中“LOI Deposit”条款约定Deposit是不可返还的，但以下情况则例外：一是在飞机交付之前完全损毁；二是买方在飞机预检后不迟于2016年12月15日合理地以书面告知卖方，飞机（及其技术支持）不符合意向书项下条件。现双方均确认未进行飞机预检，因此，不存在“LOIDeposit”条款规定的Deposit应予返还的上述两种情形。（二）本案是否存在Deposit应予返还的其他情形。原告认为，从JSD案中可知，在英格兰法律下，本案LOI Deposit条款亦应载有暗含条款，除非是买家的过错令买卖不能进行，订金不可退款，若是卖家过错，订金必需返还。被告认为，在JSD案第一个判决中，涉案意向书“LOI Deposit”条款约定的是“除非飞机全毁或卖家过失”，否则Deposit不予返还，该条款是以明示的方式将“卖家过失”作为Deposit返还的情形，因此不存在“暗含条款”；在JSD案第二个判决中，涉案意向书“LOI Deposit”条款约定的是双方签订意向书后Deposit便不可返还，虽然法官在该判决中适用了暗含条款规则，但该案意向书并未约定可予返还的情形，这与本案意向书“LOI Deposit”条款的约定明显不符，因此该案适用暗含条款而本案不适用暗含条款。本院认为，在JSD案的两个判决中，第一个判决涉及的“LOI Deposit”条款已将“卖家过错”约定为“Deposit”返还的条件，因此不存在“暗含条款”；第二个判决涉及的“LOI Deposit”条款并未约定“Deposit”可予返还的任何情形，因此法官以该“LOI Deposit”条款非常苛刻与不合理为由适用了暗含条款规则。本案中，虽然“LOI Deposit”条款约定“Deposit”不予返还的两个除外情形并未包含“卖家过错”，但若卖家存在过错，“Deposit”除约定的情形以外不予返还显然对买家极不公平，因此，本院确认本案亦应适用“暗含条款”规则。就卖家，即本案被告是否存在过错的问题，本院分析如下：
一
原告主张被告未取得涉案标的物所有权，可能导致《意向书》效力存在瑕疵。
《意向书》“所有权”条款约定，在交付日期，卖方应向买方转移飞机上的所有权利、所有权及利益，无任何留置、押记、租赁、索赔、权利、利益或任何产权负担。首先，根据被告提交的《补充法律查明报告》，英国1979年的《货品售卖法》（Sale of Goods Act 1979）第5（1）款规定，成为售卖合约标的物之货品，可以是由卖方拥有或管有的现货，亦可以是卖方在订立售卖合约后才制造或取得的货品。Kulkarni v. ManorCredit (Davenham) Ltd. [2010] 2AllER (Comm) 1017一案的判词指出，在签订售卖合约时，卖家可以同意出售当时未曾拥有或获取的商品，而是在订立售卖合约后和在约定转移产权之日前才制造或取得货品，这安排是一项市场上标准的做法。在Hughes v. Pendragon Sabre Limited [2016] CTLC91一案中，英国的上诉法庭指出《货品售卖法》第5条写明容许合约双方就期货进行买卖，即包括合约订明出售的货品是卖方在订立售卖合约后才取得的，也包括合约订明出售的货品是依赖某些条件实现才取得的，而该条件是可能实现或不实现的。本院认为，根据上述法律查明内容，在英格兰法律下，在签订售卖合同时，卖方暂不享有对交易标的物所有权是被允许的。本案中，被告与波音公司签订的《整体购买协议》中包含MSN61355、MSN61356飞机，因此，被告有权最终获得该两架飞机所有权。而上海沪一公司、上海沪四公司均出具《情况说明》，陈述其虽与被告就MSN61355、MSN61356号飞机签订了融资租赁协议，其为涉案飞机的所有权人，但其均知悉并同意被告将飞机出售给原告，亦愿意配合被告将飞机交付给原告，因此，即使被告在签订《意向书》时不享有涉案飞机的所有权，但并不因此对涉案交易以及《意向书》的效力构成影响。同时，就涉案MSN61356飞机涉及融资租赁关系的情况，在2016年12月6日，被告在发给原告的邮件中已告知其将终止融资租赁，因此，原告对此应该是知情的。必须指出，《意向书》约定双方还需另行签订《购买协议》，且从内容上看该《意向书》亦并非完整的买卖合同，既然在英格兰法律下，在正式的售卖合同签订时，尚且容许卖家暂不享有交易标的物所有权，则在签订买卖意向性文件时就认为卖家未取得交易标的物所有权，意向书即无效显然是不合理的。况且，假如在买卖合同约定所有权转移的时间内，被告不能将交易飞机所有权转移给原告，原告完全可以以被告违约提起诉讼。因此，本院确认被告在签订《意向书》时未取得涉案交易标的物所有权并不影响《意向书》及“LOI Deposit”条款效力，亦不构成被告需返还LOI Deposit的情形。
二
原告主张被告未在《意向书》约定的期限内提供买卖合同文本已构成违约。
《意向书》约定，买卖合同应在2016年11月22日或之前签订，合同草案由卖方法律顾问按照行业标准编制，提交买方批准。被告实际于2016年11月23日向原告提供买卖MSN61355号飞机的草拟合同，但双方没有签署。被告于2016年12月6日将MSN61355草拟合同改为MSN61356草拟合同。在本案庭审中，原告确认在《意向书》签订后，因波音公司提出MSN61355飞机的飞行半径不能满足原告的飞行需要，建议其购买MSN61356飞机，因此后期交易洽谈仅围绕MSN61356飞机，MSN61355飞机则被搁置一边。该情况在被告对合同草案的上述修改以及双方的邮件往来可以得到证实。因此，虽然被告向原告提交买卖合同草案的时间比《意向书》明确的有所延迟，但原告并未因此终止与被告的交易洽谈，反而就变更交易标的物持续沟通，2016年12月13日、15日、16日、17日、18日，被告分别通过邮件商请原告签订修改后的交易标的物为MSN61356的《飞机买卖协议》《意向书补充协议》，并告知原告新的飞机预检时间，直至2016年12月18日，双方还前往波音公司对MSN61356号飞机买卖作谈判，因此，双方交易最终不能成功并不能归因于原告主张的被告延迟一天向原告提供交易标的物为MSN61355买卖合同草案，因此，本院对原告的上述主张不予支持。
三
原告主张被告的飞机预检通知仅有飞机编号，没有规格。
《意向书》“飞机的预定”条款明确：卖方收到买方的意向书订金款项，结清资金，款项支付到卖方的指定账户后，需将出售飞机的MSN/机队编号和规格，供买方检验。经查，《意向书》附件A规格书已详细记载涉案交易标的规格，原告未举证该附件A不足以说明交易标的物规格的情况。其次，被告于2016年11月15日以邮件方式向原告发送了飞机的机型清单、装机清册，原告主张该机型清单及装机清册并非涉案标的飞机的专属资料，其理应在交易洽谈过程中向被告另行索取，但在双方的邮件沟通中，均未见原告有就标的物规格资料向被告索取，鉴此，在《意向书》附件已载明涉案标的物规格、被告向原告发送了上述机型清单、装机清册的情况下，即便被告没有向原告发送涉案标的物其他规格资料，该责任亦不能归于被告。
四
原告主张被告两次通知飞机预检均未给原告预留足够时间，飞机未预检的责任在被告。
如前述查明的事实，现有证据显示，自2016年12月6日双方洽谈的交易标的物已从MSN61355飞机转移至MSN61356飞机，且自此双方再没有就MSN61355飞机交易进行谈判，原告对此亦予以确认。被告自2016年12月13日起，多次以邮件催促原告签订交易标的物为MSN61356的《飞机买卖协议》《意向书补充协议》，并告知原告新的飞机预检时间为2016年12月19日。本院认为，原告早已知晓第二次飞机预检的时间，在其一直与被告就飞机交易保持沟通的情况下，若其对飞机预检时间有异议，完全可以向被告提出变更预检时间，但原告未举证证明其曾向被告就该次飞机预检时间提出异议，且其于预检时间的前一天，即2016年12月18日与被告一同前往波音公司就MSN61356飞机交易进行洽谈，因此，原告主张被告未为其飞机预检预留合理时间，飞机未能预检的责任应归于被告的主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏物华工程技术有限公司、香港商旅集团有限公司的全部诉讼请求。
本案一审受理费103994元，诉讼保全费5000元由原告江苏物华工程技术有限公司、香港商旅集团有限公司负担。
