编者按
在香港特别行政区法律规定下，《保证金账户及杠杆外汇较以账户条款和条件》的效力问题如何进行理解？在海通国际证券有限公司与陈洪保证合同纠纷一案中，深圳市蓝海现代法律服务发展中心作为最高人民法院域外法律查明基地，受原告委托查明《保证金账户及干干外汇较以账户条款和条件》的效力问题。以下内容节选自判决书。
问题一 《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》的效力
普通法下会影响合同效力的因素包括：失实陈述（misrepresentation）、错误（mistake）、违法（illegality）威迫（duress）、不当影响（undueinfluence）和不合情理的买卖（unconscionablebargains）等。除了违法的要素外，其他各项能影响合同效力都属于事实上的裁断。由于本案一方主体作为证券公司，在普通法下有若干的案例显示涉及银行或证券公司的合同效力与不当影响（undueinfluence）有关。鉴于现有提供的材料，并无任何资料显示本案与上述的任何会影响合同效力的要素有关。除有相反证据证明，本案中的《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》适宜认定为有效。
问题二 对欠款本金及利息按13%年利率按月计算复利是否合法
根据《放债人条例》第2条对“放债人”的定义，是指经营贷款业务（不论他是否亦经营其他业务）人，或宣传、宣布或以任何方式显示自己是经营该业务的人，但不包括（a）附表1第1部所指明的人；或（2）（就附表1第2部所指明的贷款而言），作出该类贷款的人。附表一另有规定，如果是受豁免的人，其中包括《银行业条例》（第155章）所指的认可机构的附属公司，而原告可以证明它是受豁免的话，那除了不得收取过高贷款利率（即48％单利以上），或须确保其营商手法和进行放债交易的方式符合相关法律的规定外，第22条对“非法协议”的规定不适用于原告。
问题三 担保责任的承担方式
1、担保条款的效力
由于担保是属于合约或合约的条款，因此合约法中会影响合约效力的因素都会影响担保书或担保条款的效力。法律意见书只重点讨论两个要素：不当影响（undueinfluence）和违法（illegality)。
（1）不当影响
不当影响是合约法下的法律原则，它可以构成令合约无效的理由，亦可以解除缔约各方在合约下的法律责任的效果。现终审法院首席大法官马道立在担任暂委法官时候在BankofChina(HongKong）LtdvWongKingSing［2002］1HKLRD358一案判词总结了两点：一是银行对债权人和担保人之间关系的知悉；二是交易的性质是对担保人明显不利的。概括地说，不当影响最终是非正式同意的简单概念，法院必须运用普遍的思维及不无意识地依循原则。判词也提到，夫妻关系并不足以达致法庭假定不当影响的存在。在该案中声称受到不当影响的人属于兄弟关系，法庭认为举证责任转移到作出干涉者以表示出交易并没有受不当影响所玷污。
关于银行的查询责任。在香港终审××案件××（××）××（××）××段对银行是否负有查询责任有详细的规定，法院必须从银行的角度看借款人和担保人之间的关系。一般来说，银行会（并非总是）知悉担保人是否借款人的妻子。某些妻子（作为担保人）并不使用丈夫的姓氏。因此，在RoyalBankofScotlandPlcvEtridge（No2）[2002]AC773一案内关于“非商业关系”的法院判词，并不意味着准承按人（一般为银行）有必要查究债务人与担保人或按揭人的关系，然后决定采取何等步骤。在大部分的案件，作出此等查询既无理由支持，属于多此一举。
结合本案，如果债务人利用“不当影响”作为抗辩理由比较难以令人接受。由于陈洪是金勇公司和卓达公司的唯一董事和股东，银行一般是没有责任作出查询的，因此也可推断证券公司也没有一般的责任作出查询。就现有阶段的证据而言，本案没有支持担保人以不当影响作为抗辩理由的资料。
（2）违法
担保会在下面四种情况不合法：法律法规清晰地或者隐含地禁止；违反社会公共秩序；以合法的形式掩盖非法的目的；在法律形式上是合法的，但履行的时候属于违法。
第一，以下3种方式属于法律法规清晰或隐含地禁止：香港法律上明确禁止；如果是公司对其董事或者关联人士的担保，需要该公司的股东会决议；担保不能成为公司认购自己股份的不合法财政资助。
第二，担保不能违背香港的社会公共政策。
第三，担保不能以合法的形式掩盖非法的目的。单纯从条款上看形式上是合法的。这需要考虑在本案中的关于担保的文件如《保证金账户及杠杆外汇交易账户条款和条件》的目的是否违法。这属于事实的裁断，仅凭现有的文供不足以说明担保条款的目的是违法的。
第四，担保条款在履行的时候是违法的。同上，这属于事实的裁断，仅凭现有的文件不足够说明它们的履行是违法的。
2、担保条文的解释
担保实质上属于合同，对于担保条文内容的理解须采用合同法解释的规则。关于担保合同解释的规则，可归纳为（1）担保合同的解释规则和一般合同的解释规则一样。商业合同订立的条件和环境都和其条文的意思和效果有关。除非有相反的条件和环境显示，一般采用日常所用的字面意思；（2）法庭会考虑担保合同订立时双方的客观意思表示；（3）法庭会采用“宁使条款有效而不使其失去意义”的规则，即词语会倾向于解释成为该交易有意义的意思；（4）法庭也会采用“不利解释”规则，即由债权人起草的条文含糊不清，则会作出对抗债权人及对担保人有利的解释。
3、担保责任方式
普通法系下，担保人的责任一般分为共同（Jointly）、个别（severally）或共同及个别（Jointlyandseveral）责任。
（1）共同，指联合、结合：并非单独、个别。
（2）个别，指单独、个别，每个人按照次序轮流；非共同地。
（3）共同及个别责任，指两者或以上的当事人之间分摊责任，每个当事人将单独承担整体责任；已经履行给付义务的当事人有权向未履行给付责任的当事人要求分担。
4、担保人承担担保责任方式
关于担保人是否承担共同、个别或共同及个别责任，普通法会遵循一般合同的规定。若双方在担保合同明确共同、个别或共同及个别责任则按约定。在某些情况下，法庭会采用合同的解释规则来决定责任谁属。
（1）债权人可以要求两个或以上的担保人，例如要求两名公司的董事对公司租金向业主承担担保责任。此时，担保人的责任可以是共同、个别、或共同及个别的担保责任。
（2）决定担保人承担何种责任时，将会采用对担保合同解释的规则。担保合同的解释规则和一般商业合同的解释规则相类似。（3）要注意的是，普通法并不要求创立一种特定的规则对责任的类别进行划分。（4）因此，拟将共同担保人的责任独立区分，法庭会审视是否有清晰明确具体的词句，如“独立、个别等”。其次，对担保合同解释时不能轻易采纳口头或外在证据。再次，要明确担保的事项是持续还是特定的。
鉴于担保合同是双方约定的合约，其担保责任的具体法律后果也应该按合同规定的承担。如经过合同的解释和证据的支持认定是“共同及个别的担保责任”，则担保人承担如国内担保法规定的“连带责任”。
5、香港担保法的规定和《中华人民共和国担保法》之间的关系
（1）根据以上可知，普通法下并没有“一般保证”或者“连带保证”等词语。根据《中华人民共和国担保法》第18条的规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任。”从承担责任的范围和程度上理解，可认为普通法“共同及个别的担保责任”与《中华人民共和国担保法》下关于“连带保证”的规定相似。
（2）但是，参照《中华人民共和国担保法》第17条关于“一般保证”的规定，即“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责的一般保证”，与普通法下关于“共同”或“个别”担保责任有所不同。前者明确规定一般保证的产生是在债务人不能履行债务的前提下；而后者更依赖债务人和担保人在担保合同的规定和解释，可以“共同”或“个别”即单独向债权人承担担保责任。因此，不宜认定普通法下存在与国内“一般保证”类似的概念。
除了本案涉及的保证合同纠纷外，法院同样针对平行诉讼、相互承认与执行法院判决做出了回应。
平行诉讼
目前，我国没有关于确定涉外民商事管辖的单行规定，其内容主要散见于民事诉讼法、有关涉外法律、法规、最高人民法院司法解释及我国缔结或加入的多边或双边国际条约规定性文件中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十三条第一款规定，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。第二款规定，外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。根据该条规定，对于平行诉讼起诉资格的审查，首先应当依据双方共同缔结或参加的国际条约的规定，在没有共同缔结或参加的国际条约，且我国人民法院和域外法院均有管辖权的情况下，一方当事人向域外法院起诉且被受理后又就同一争议向我国人民法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国人民法院提起诉讼的，无论域外法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国人民法院行使管辖权。
承认与执行
根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，第一条规定，内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决，当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。第三条规定，本安排所称“书面管辖协议”，是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，自本安排生效之日起，以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。根据该安排，仅有当事人在协议中约定内地人民法院或香港特别行政区法院具有唯一管辖权的，作出的终审判决可向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行，如当事人未在协议中约定内地人民法院或香港特别行政区法院具有唯一管辖权的，则不属该安排调整范围。
本案中，在被告陈洪签署的《保证书》中约定，愿受香港法院“非专有司法管辖权约束”，该约定为“非排他性管辖”，该约定具有两方面法律效果：一方面确定了香港法院因保证引起纠纷的具有非唯一管辖权，由于双方未约定香港法院或内地法院对纠纷管辖的“唯一性”，故本案不属于《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》调整的范围，原告海通证券公司无法通过适用该安排向内地人民法院申请认可和执行在香港高等法院的判决。另一方面“非专有司法管辖权约束”并未排除其他有管辖权的法院管辖。本案被告陈洪居住地在深圳市，本院集中管辖涉外涉港澳台商事案件，本院对本案享受管辖权。根据内地法律对于平行诉讼的相关规定，即便原告海通证券公司就双方的纠纷已经在香港特别行政区提起诉讼，并由香港特别行政区高等法院作出判决，亦不管该判决是否会因送达问题被确认无效，原告海通证券公司仍然有权就同一争议向本院提起诉讼，本院亦当依法受理，并作出裁判。
