摘 要
外国法的查明是适用外国法处理涉外民事纠纷过程中不可回避的一个问题。外国法由谁来查明，如何查明，如何界定查明或无法查明，不同法域之间有不同的操作规范与解决之道。在21世纪海上丝绸之路倡议背景下，在我国正努力建设国际海事司法中心的环境中，粗糙地尝试查明外国法，一旦遇阻，即以“外国法无法查明”而适用中国法来进行裁判，显得有些简单粗暴。
案情简介
住所地为英属维尔京群岛的A公司所有的马绍尔籍B船在韩国被住所地为中国青岛的C公司以租船合同纠纷为由向法院申请扣押，韩国法院裁定，对债务人A公司所有的船舶B实施财产保全，并实际扣押B轮。后A公司向韩国法院提出异议，韩国法院经审查认为保全的船舶非租船合同债务人D公司所有，因此撤销财产保全裁定并驳回被告的财产保全申请。C公司针对A公司的异议，辩称A公司虽然在形式上具有法人资格，但实际上是D公司为逃避法律责任而设立的一家公司，试图刺破法人面纱，但是该主张没有得到韩国法院的支持。A公司向青岛海事法院提起诉讼，主张C公司赔偿因错误扣船而导致其遭受的船期损失等。这是一起典型的涉外民事案件，该案件的处理思路应当对一般涉外民事案件的审理具有借鉴意义。要正确处理本案，首先应该明确适用法律的问题。
外国法的查明
在法院地法的冲突规范将审理案涉争议适用的实体法指向外国法或国际公约时，外国法能否查明就成为能否按“应然”状态解决案涉纠纷的关键因素。毕竟，在建设国际海事司法中心的背景下，在“外国法查明和适用是国际通行的衡量涉外审判工作和国际化法治水平的重要内容”的情况下，因无法查明外国法而适用本国法解决本应用外国法解决的争议，似乎有些不合时宜。而由于我国现行司法实践中法官查明外国法路径的局限性，导致最终适用外国法尤其是法官主动查明的外国法解决争议的案件，少之又少（作者至今未见一例），也使得学者批判声不断。
（一）外国法的事实抑或法律之争
凡论此题，多先论外国法之性质，认为外国法是事实或法律决定了其查明主体。并认为，外国法在性质上若是事实，则应由当事人举证；若为法律，则应由法官查明。结论莫衷一是，有的认为它是“一个奇怪的事实问题”，有的认为它“是一个特殊的法律问题”。
司法裁判活动，简以言之就是逻辑三段论的适用。法律规范是大前提，案件事实是小前提，在事实均符合某一法律规范规定的前提下，运用三段论之推理，得出唯一之结论。这也是司法的可预见性的逻辑保证。这样来看，法律规范、事实与结论可以看作是以逻辑推理相联系的三层结构，当运用外国法律规范来考察事实时，其与事实亦必然是上下层结构，而不可能是平层结构。
所以，当将外国法律规范作为准据法适用时，将其作为事实问题恐有不妥。但是，将外国法律规范作为事实，与将其按照与事实相类似的方式来分配其查明的责任负担，则是两个完全不同的问题。直接适用某一外国法律规范审查某一案件纠纷，与该案件中的某一法律事实是“该种情形在该国适用该规范会有这样的结果”也是不同的问题。
例如，在一起无单放货案件中，托运人为青岛公司，收货人为巴西公司，承运人为美国公司，承运人在没有收回其签发的正本提单的情况下，在目的港巴西交付了货物。青岛公司在青岛海事法院提起诉讼，如果该案件的审理适用提单载明的巴西法律，那么，法院将会同样负有查明巴西法律的义务；如果该案件的审理适用中国法律，则按照我国《海商法》的规定，承运人对于由政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押造成货物灭失或损坏不负赔偿责任。
承运人如欲依据此条免责，则需要证明其没有收回正本提单交付货物的行为是依据卸货港所在地法律规定所做的。此时，其行为是依据卸货港所在地法律规定必须做的就成为其待证事项。承运人既可以提交证据证明其行为是依据卸货港法律规定必须做的，也可以提交证据证明其行为以及卸货港法律规定，由法院来判断其行为的适当性。在这种情况下，法院对该外国法的查明没有义务。
因此，作为准据法直接适用于案件审理的外国法应作为法律来认识。但是其性质并不必然决定对该外国法的查明义务负担在法院与当事人之间的分配。从我国关于外国法查明的法律规定来看，可以更明晰地反应这一点。
（二）外国法的查明义务分配
法官有义务知己国法，有义务查知外国法。《法律关系适用法》第十条开宗明义，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明”。以立法的形式确立了法院查明外国法的义务。该句的下一句“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”引起了不少困惑与争议。有学者认为，根据该条规定，当事人选择适用了外国法律的，必须提供该国法律。如果当事人不能提供该国法律，就要承担该国法律查明不能的法律后果。在这种情况下，人民法院不能承担查明该国法律的义务，人民法院即使易于查明该国法律也不得查明该国法律。
本文不能赞同这种推论。本文认为，第十条开宗明义，点明了查明外国法律是法院、仲裁机构、或者行政机关的义务；其次说明在适用外国法是源于当事人选择的情形下，当事人亦有义务提供外国法，作为法院、仲裁机构、或者行政机关查明外国法的途径之一；最后，在负有查明义务的查明主体穷尽各种途径（包括上述情况）仍未查明时，适用我国法律。
在当事人选择适用外国法时，该法并没有免除法院、仲裁机构、或者行政机关作为外国法律查明主体查明外国法的义务，无法得出当事人不能提供外国法时，其结果就是外国法无法查明，并当然应当适用中国法，更不能得出排除了法院、仲裁机构、或者行政机关查明外国法的权利。因此，本文认为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》[以下简称《法律关系适用法司法解释（一）》]，第十七条第二款规定“根据涉外民事关系法律适用法对十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供外国法律的，可以认定为不能查明外国法律”涉嫌解释不当。
查明外国法律的主体，法院和仲裁机构自无疑意，行政机关也作为查明外国法的主体规定在该法律条款中，恐有不妥。因为该法律是调整涉外民事关系法律适用的法律，在一个民事案件中，行政机关如果作为当事人一方出现，则处于与另一方当事人平等的民事主体地位，此时其对外国法律的查明应作为当事人一方提交的法律；如果其作为查明法律的主体出现，则会与法院的地位相冲突，且有越俎代庖之嫌，若其查明的法律与法院查明的法律不一致，会引发更多争议。
故，行政机关应作为法院查明外国法的协助机构，起辅助、帮助、协助作用。其所作的查明行为应该是“应求行为”，而且其查明的内容应该置于司法审查之下。
（三）法院查明外国法律的困境
那么，为何现有适用外国法解决争议的案件比较鲜见，而法官主动查明外国法解决争议的案件更是凤毛麟角呢？究竟是哪些因素制约了法官对外国法的查明与适用呢？管中窥豹,如题涉案件的审理，在韩国法的查明过程中遇到了哪些具体困难呢？
《法律关系适用法》仅规定了适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，不能查明的，适用我国法律。没有规定人民法院、仲裁机构或者行政机关应当如何履行查明义务，没有规定就外国法律的查明，应当作出哪些努力，尝试哪些途径仍不能查明后，方可认定为不能查明。
《法律关系适用法司法解释（一）》第十七条
1、由当事人提供；
2、对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径；
3、中外法律专家提供。
此后，还有一开放性术语，“等合理途径”，即其他合理途径。下文逐一分析，该些路径以及其他路径的可行性。
1、由当事人提供
无论该外国法律的适用，是否是由于当事人选择导致，当事人都可以提供该外国法律，而且根据《法律关系适用法司法解释（一）》第十八条之规定，如果各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，无论是否准确，人民法院可以直接予以确认，而不必再通过其他途径来审查确认。但是司法实践中的情况是，或者各方当事人提交的法律规定不一致，或者各方对其内容理解不同，此时，人民法院有义务审查认定，最终查明外国法的义务仍然归结于法院。
2、对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径
通过此种途径由人民法院查明外国法的情形，笔者尚未见过一例。通过国际条约查明外国法律，有多边条约与双边条约，目前我国尚未参加多边条约，仅与部分国家签订的双边条约司法协助条约中有原则性规定。
通过该途径查明外国法律的制约有：
第一，必须以该国际公约或双边条约对我国生效为前提，但是我国目前未加入多边条约，签署的双边条约数量也有限，对没有双边条约的国家的法律不能通过该途径查明；
第二，通观我国参加的双边民商事司法协助条约，并未将外国法的查明路径及程序进行详细规定，而只是进行了原则性的规定，如缔约双方应当相互提供诉讼所需的有关立法或者判例方面的情报；
第三，即便是通过双边条约约定的途径进行查明，由于法律渊源、法律传统等的原因，查明效果也往往不尽如人意。
这一方面是因为各国对非本国法律问题发表意见的谨慎态度，另一方面往往取决于“是否问出了正确的问题”，如果设问过于抽象，被请求国往往会拒绝回答。
而基于对外国法律的陌生，请求国不可能提出十分具体的、题名道姓式的法律请求，即对于“相关性”没有规定。哪些是应当提供的“相关”的法律。成文法国家还好，判例法国家要更困难一些，因为一个判例确立的一项法律原则只能在类似案情的案件中适用，对“类似案情”的界定困难导致对“相关法律”的提供困难。基于双边条约的查明方法，可能仅在具体请求某一成文法国家的成文法律才有可能方便适用，而这仍然需要对该国的法律体系有一个大体了解。
例如案涉案例，如请求韩国法院行政处提供法律资料，在不了解韩国相关法律的情况下，恐怕要请求：包括扣押船舶、错误扣押船舶、侵权责任法、民法等相关法律。因为不了解针对扣船、错误扣船有没有单行法规，又是不是规定在侵权责任法或民法中，只能将根据我国法律体系可能存在相关规范的法律都请求一下。
3、中外法律专家提供
难点在于：首先，对“专家”的界定。专家，指在学术、技艺等方面有专门研究或特长的人。那么什么叫有专门研究？什么叫有特长？
比如，某一位海事法院的法官，大学本科、硕士研究生阶段学习的都是海商法专业，自毕业就在海事法院从事海商海事案件的审理工作，从来没有深入了解其他法学领域，算不算专门研究？他有从业几年才可以或者说就可以称之为“海商法专家”？一位律师，代理海商海事案件的诉讼，未尝败绩，闲暇之余，尚有著作，叫不叫有特长？能否称之为“海商法专家”？对于“专家”的界定是否需要有共识？是否需要具备一定的职称？要出几本专著？要有几年的从业经验？是否需要进入哪个数据库？一方当事人认为其请的证人是专家，另一方当事人认为其不是专家，法院如何认定？对于国内法律专家的界定尚如此模糊，对于不了解的、甚至从未听说过的外国法律专家又该拿何种标准来衡量？对提供外国法律的法律专家的“专家”身份的挑战是对方当事人辩驳该“专家意见”的第一切入点。
其次，程序上如何保障？在没有客观标准的情况下，如果依审理案件的法官的主观标准，认为某几位在业内较有声望的法律人士可以归于法律专家，如果欲请其中一位或几位来提供外国法律，是否需就人员的选定先征求双方当事人的意见？如果双方意见不一致，如何处理？
再次，经费如何保障？专家业务繁忙，且先不论其实是否能应法院之请求提供给该外国法律，如果其同意，不能使之劳而无获，既已达专业级别，则其资费必甚巨，查明外国法律既然是法院之义务，则不能再要求双方当事人交纳费用，经费何来？最后，如果该法律专家热衷公益，无偿提供了外国法律，是否还需要该法律专家出庭接受询问或者作出说明？该法律专家对其提供的外国法律是否负有保证其真实准确的义务？如果是外国的法律专家，其提供的法律是否还需要进行公证认？这个工作应由谁来做？如果法官自行联系了法律专家，且也提供了相关法律，审理本案的法官对该外国法的真实、准确又负有何种义务？
4、“等合理途径”
这是标准的类推性适用用语，即在上述三种途径之外还可尝试其他途径。但是该途径首先必须是合理的，其次其合理性、合理程度要能与前述列举的三种途径相提并论。
如脚释35中提到的法官去图书馆查阅几本法律著述能否称之为该条款中所称的“合理途径”？法官直接通过私人关系询问准据法国的在任或退休法官该国法律规定，可否算“合理途径”？这些都需要在实践中进一步探索，形成共识，方可适用。并非审理案件的法官都是无能之辈，实在是无知者方无畏，要去适用自己不甚了解的法律，必然要谨慎小心，因为法官作出的判决书要经得起时间的检验，其实查明的事实与法律必须要有出处，且其适用的外国法律的真实性、准确性、权威性与说服性很大程度上取决于该外国法律来源的可信性。
由此不难看出，为何多数法官对于外国法的查明有一种“不自信”的态度。在其他协作机关不支持、没有经费保障、没有明确规定法官还有何种权限可以通过其他何种途径去主动查明外国法的情况下，在司法责任制改革对法官实行终身追责的背景下，在对外国法律资料了解途径闭塞、匮乏的“艰苦条件”下，最终无奈适用了中国法。
毕竟，一国法律博大精深，尤其是非成文法国家，哪一国的法律执业人员也要经过数年的学习与实践才能从业。哪位法官从图书馆借阅几本数年前出版的书籍或专著，就敢说其实查明了该外国法律对该问题的规定？该案件在适用该外国法律的情况下就应该如何判决？这还是以英文或者已被译成中文的材料。
有的成文法国家的法律，即便能从互联网上查得，在语言不通的情况下，根本都无法识别，即便有中文译本，也无法确保其翻译的准确性。例如，法国法、日本法、韩国法等等，其他小语种国家的法律亦是如此。未查明即不知，不知即不敢用，该种回避的态度有可能正是表明了该法官负责任的态度。其适用本国法审理本案，至少可以保证该案件依法院地法审查的正确性是经得起检验的。笔者也没有见过，一审法院以“无法查明外国法”为由，适用本国法律后，二审法院以“适用法律错误”，自行查明外国法后予以改判的案件。
法院查明外国法律的出路
根据唯物主义的观点，世界是可知的。外国法律作为客观的存在在理论上是可以查明的。洋为中用，古为今用，吸收借鉴，推陈出新。本文尝试针对司法实践中出现的现行法律规定“不敷使用”的情况，总结有益经验，为将来立法增加一些选择方案。
1、借鉴英国法的路径
英国法的方案是将外国法律作为“事实”看待。“在英国的涉外民事案件中，外国法不属于司法认知的范围，如果一方当事人想依据外国法提出某种主张，他就必须提出外国法并加以证实，就如同证明案件的其它事实一样。如果他不这么做，法院就会将一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹的英国国内案件来裁决。”外国法律必须由当事人提供，法院的义务，仅在于审查，这种方案与上文讲到的无单放货案件中，根据卸货港法律规定，其行为所以合同约定不符，但是可以免责的情形有异曲同工之妙。审查当事人提交的外国法律法规与自行查明外国法律法规，法官的心态与工作量是完全不同的。
前者是对一特定事务进行非此即彼的评价，后者是对一不确定的事务进行大海捞针的探索。前者较易形成内心确定，后者总是难免心中惴惴。若要采用此路径，则须对《法律适用法》进行修改。这种思路从根本上将是适用本国法审理涉案纠纷。
2、借鉴德国法的路径
根据德国民事诉讼法第293条的规定，法院在查明外国法内容时，应依职权行使自由裁量权。法官可以通过自由心证程序查明外国法也可以通过自由证据程序查明外国法，例如咨询公共机构。若无法通过其他方式查明外国法通常会向大学研究所或马克思-普朗克研究所等比较法机构寻求帮助，要求其出具独立的专家法律意见。
上海海事法院先行一步，正在进行有益借鉴、探索。2017年10月，上海海事法院与与上海海事大学签署《外国法查明合作协议》，将在海事海商外国法律查明领域开展合作。按照协议，若遇到需要查明外国法的案件，上海海事法院向上海海事大学出具书面委托函，由上海海事大学指派专家或组成专家组进行外国法的查明、翻译、解释并出具正式的专家意见，专家可以到庭接受各方询问。
可以看出，这种方法借鉴了德国路径，同时针对我国国情，参照了法院对外委托专门机构就专门事务进行评估、鉴定的相关规定，挖掘高等院校包括法律、语言、文字等各方面人才储备丰富的优势。拭目以待该方案的具体实践效果，如被证明为准确、高效，则将为其他法院解决该问题提供思路。
3、授权部分专业机构，提供外国法律
由于“专家”不好界定，那么授权部分法学研究权威机构出具法律意见可能是一种替代方案。例如，中国法学会、律师协会等，都会有部分会员在海外，可能更便于获得外国法律；作为专业组织，对其会员的擅长某国法的某一领域也可能了解的更多，但是该种途径的权威性可能会受到质疑，但是，提供成文法律应该还是可行的。
4、与国外部分法院，建立互助合作关系
毕竟，一国法院对于本国法律适用的意见最具权威性。审理某一类案件的不同国家的法院之间建立互助合作关系，相互提出具体问题，请求给予该国法律下对该具体问题的理解，更具权威性，而且也方便迅捷。但是这可能需要高层次的协商才能达到。
无论如何，通过大多数途径查得的外国法律都应该当庭出示，并允许当事人以充分的证据予以反驳。
综上，本文针对我国大多数涉外案件最终均适用中国法处理的现状，对现有法律渊源、具体司法实践中存在的具体问题进行研究探讨，析得真正的困境，并寻求出路，以求抛砖引玉，期大家在批判之余，更多地去寻求实际解决之道。
因篇幅所限，本文略有删减。
