域外商事调解 ▍美国商事调解制度概览

“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”已经成为新时代的治理理念。受此观念指引，包括商事调解在内的非诉讼纠纷解决方式越来越受到重视，国内的商事调解服务蓬勃发展。而《新加坡调解公约》的签署，也进一步促使越来越多的理论和实务人士关注“商事调解”的制度化建设。在近年两会上，有不少代表委员呼吁就商事调解进行立法，期望通过制度赋能，令商事调解服务可以获得制度保障，从而成为当事人可以选择的友好便捷解决纠纷的有效渠道。为了借鉴域外商事调解制度的有益经验，司法部人民参与和促进法治局委托蓝海中心对国外和港澳台地区调解相关的法律、制度、实践，进行收集、翻译和研究。为此，蓝海中心发挥其作为国际化平台的优势，对相关国家和地区知名调解专家进行深度访谈，并得到新加坡国际调解中心等国际知名调解机构的大力支持，详细了解了商事调解制度在相关国家或地区的实际状况，并据此撰写了国别（含地区）制度概览，以期为我国开展商事调解制度研究以及制定出台全国性的商事调解法律/政策提供参考。“域外商事调解”栏目将陆续推出系列研究成果，欢迎关注。本篇内容介绍美国商事调解的最新发展，文章首刊于司法部《人民调解》2023年第3期。

（一）商事调解的基本情况

美国的诉讼程序耗时长、费用高且对抗性强，仲裁的时间成本和费用成本也较高，因此，调解在美国社会已被广泛应用为替代性纠纷解决模式。[1]以阿拉巴马州为例，根据阿拉巴马州争议解决中心[2]（The Alabama Center for Dispute Resolution, Inc.）统计,自1997年至2019年，该州共调解案件109406宗，调解成功86472宗，调解成功率为79%。[3] 另外，调解也不限于小标的的纠纷，2020年美国调解的案件中，当事人提出的最高索赔金额约为15.7亿美元。[4]

美国未单独对“商事调解”作出统一定义，在各州之间，商事调解的内容及界定标准会有一定差异。

（二）促进商事调解的相关措施

大多数法官鼓励当事人就商事纠纷采用调解方式解决。联邦法院制定替代性争议解决计划，来鼓励人们适用调解，或者命令当事人在某些司法辖区进行调解。对于促进调解方面，每个州的司法机关拥有相当大的权力，一些州还适用强制调解。例如，纽约州法院最近施行了一项试点计划，要求某些商事案件强制进入调解程序；阿拉巴马州规定法院可以根据一方当事人的要求下令进行调解；加利福尼亚州规定对争议金额不超过50,000美元的案件，法院可以下令要求进行调解等。此外，得克萨斯州还提出了“和解周”的概念[5]，目标是减少全州法院大量待决的案件。根据得克萨斯州《民事实践和救济法》第155章的规定，得克萨斯州各郡每年为地区法院、宪法和法定郡法院以及家庭法法院指定“和解周”，以促进民事和家庭法案件的自愿和解。在此期间，许多律师会作为志愿调解员，以较低的费用为当事人提供调解服务，即使当事人无法在和解周内达成和解协议，和解周也给了当事人和律师以一个较低的成本进行沟通的机会。

各类争议解决的社会团体和协会都是调解的重要推广者。例如，美国仲裁协会就发布了调解协议示范文本来推广调解，建议订立合同的当事人将采用以下争议解决条款：“如果发生因本合同或对本合同的违约引起的或与之相关的争议，且该争议未能通过协商解决，双方同意在诉诸仲裁、诉讼或其他争议解决程序之前，根据美国仲裁协会的商业调解程序，友好地以调解方式解决争议。”[6]

（三） 商事调解的立法框架和制度配套

为了更好地管理和推广调解，美国于1998年颁布了《替代性争议解决法（Alternative Dispute Resolution Act）》，该法要求所有联邦初审法院实行替代性争议解决（“ADR”）制度，授予法官将案件强制提交至ADR程序的权利。

在联邦层面，另一部重要的文件是2002年的《统一调解法（Uniform Mediation Act）》[7]，该文件是由统一州法全国委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，简称NCCUSL）和美国律师协会（American Bar Association，简称ABA）调解部合作发布的规范性文件，旨在促进调解作为解决争议的方式，同时保护当事人在调解中的权利。

调解的程序和细节则由各州的法律各自进行规定。如美国印第安纳州法律规定了调解过程的保密性；而科罗拉多州限制针对和解协议提起的诉讼等。

调解组织一般也有内部的调解规则对其开展的调解进行规范，如美国仲裁协会制定有《商事仲裁规则和调解程序》、《建筑行业仲裁规则和调解程序》、《劳动仲裁规则和调解程序》等调解规则，对不同领域的调解案件进行规范[8]。

（四）和解协议的效力

在美国，一旦争议当事人各方通过调解程序签署了书面和解协议，该和解协议对所有当事人都具有约束力。和解协议的效力与一般的合同相同。如果一方当事人拒绝履行和解协议中的条款，其他当事人可以通过仲裁（如果和解协议中包含仲裁条款）或在法庭上提出强制履行和解协议的请求。[9]一旦一方从法院获得命令，违约方必须遵守法院的命令；不遵守可能会被判藐视法庭，受到罚款或没收财产等其他处罚。

2019年美国成为了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（简称《新加坡调解公约》）的缔约国，该公约直接规定了跨境争议中的和解协议的效力。根据《新加坡公约》，经过缔约国同意，如果和解协议的一方请求执行，各缔约国将根据本国的规则承认和执行该和解协议。与《纽约公约》不同，《新加坡公约》不包含互惠要求，这意味着即使调解程序发生的国家尚未通过公约，而执行国批准了《新加坡公约》，缔约国也必须承认该和解协议的效力。尽管美国在制定该公约的过程中发挥了关键作用，并且是最初的签署国，但它目前尚未将该公约提交给参议院以推进国内核准程序。美国律师协会（ABA）一直在努力地推动该公约的核准进程。2021年10月，美国律师协会主席雷金纳德·M·特纳 (Reginald M. Turner)致函国务卿布林肯，向国务卿表示希望参议院尽快核准该公约，从而授权总统继续核准。特纳认为核准该条约将有助于促进国际贸易，增加争议当事方对和解协议执行力的信心。[10]

（五）保密性原则

在调解过程中，调解员对于其通过调解知悉的信息都有保密义务，不能向公众披露或与法院共享。但有些州存在调解保密原则的例外规定。例如，伊利诺伊州法律规定下述几种例外情况下无需保密：可能造成伤害、实施暴力犯罪的声明，用于实施犯罪的通信，以及针对调解员不当行为提出索赔所使用的通信。[11]纽约州法律则规定，经过法院允许，可以“有限调查”或披露调解期间陈述的信息。[12]

美国对于何种机构可以开展调解服务，没有专门制度或者强制性规定，对调解机构也没有特殊的监管规定。调解机构只要符合其注册形式及相应的管理要求即可。

目前美国主要有两类提供调解服务的机构：一是私营机构，例如专门的调解公司或设立了ADR业务的律师事务所（律所利用自身的争议解决专家资源，为案件当事人提供调解员、中立调解平台的有偿服务）；二是公共服务机构，这些公共服务机构一般由调解志愿者组成，具有非营利性质。当争议各方当事人无法选出其信任的个人调解员时，可以通过ADR服务机构（ADR firm，下文简称“机构”）来选择。这些机构除了可以提供调解员名单之外，还可以提供与调解流程相配套的服务。美国主要的ADR服务机构包括：

（一）美国司法仲裁调解服务股份有限公司（Judicial Arbitration and Mediation Services, Inc，简称JAMS[13]）

JAMS是一家以公司形式管理的非营利性法律服务机构，总部设在加州南部城市尔湾，提供全球范围内的争议解决服务，被认为是美国最领先的仲裁管理组织之一。JAMS平均每年处理超过18,000个争议案件，调解员小组拥有超过400位退休法官和专业律师成员，同时拥有超过200位熟悉多元纠纷解决机制的专家和案件管理人。该组织是美国目前领先的线上调解服务提供者，当事人可通过访问其网站，在智能客服的引导和帮助下，便捷地通过远程会议在线参与调解全过程。同时，当事人也可以访问该机构的在线案件管理系统（JAMS Access）追踪案件进程。

（二）美国仲裁协会（The American Arbitration Association，简称AAA[14]）

AAA是一家非营利的公共机构，总部设在纽约，为组织或个人提供调解服务，同时也提供其他ADR服务供当事人选择。美国仲裁协会为想要选择适用调解的当事人、代理律师提供了一个调解专家资源库（AAA Mediation.org），当事人可通过进入该网站了解该机构的调解员名单，也可通过搜索的方式选择调解员。同时也可以在该网站上直接预约调解时间、选择一位调解案件管理人来处理调解过程中的行政性事务。调解员们可以将自己的简历上传至数据库中，也可以直接在该网站上为自己选择想要参加的调解培训课程。

（三）国际预防和解决冲突研究所（The International Institute for Conflict Prevention and Resolution，简称CPR[15]）

CPR是一家非营利组织，除了调解服务外，还提供包括仲裁、早期中立评估等服务，并且可以开展与争议解决相关的培训和教育。国际预防和解决冲突研究所的调解员小组由知名的前法官、法律学者、其他律师界领袖和杰出的冲突解决专家组成，他们都是具有丰富争议解决领域服务经验的调解员。该机构的调解员名册中列出了具体的调解员成员名单，并介绍了他们擅长的专业领域，该调解员名册可见于国际预防和解决冲突研究所的官网，该机构将协助争议各方选择一个符合其需求的调解员，还可以根据一方的要求，协助与其他各方当事人联系，通过介绍以调解解决纠纷的优势，吸引其他当事方选择以调解解决争议。

（一）商事调解员的管理

调解员无需获得相关认证或者许可，即可在美国的任意一州从事调解工作[16]。在美国，虽然调解员并不需要隶属于某个机构，但调解员通常还是会选择加入某些机构以便更好地开展业务。这样一来，调解员就可以在广告或营销材料中列出此类资格及其与某组织的从属关系[17]。在调解员的选任上，当事人通过调解机构推荐调解员，也可以选择自己了解的、业内声誉良好或经他人推荐的个人调解员[18]。在附设法院调解的情况下，如果当事人不能就调解员的任命达成一致意见，法院也可能为当事人指定调解员。

对于调解员的监督和管理，美国的各州的规定和原则各有不同，对于调解员的认证和监管体系没有明确规定，也不存在所谓的“调解员资格证”。调解员的来源多种多样，通常是律师或曾任法官；调解员也可能来自不同的行业或领域，比如建筑业、商业、医学界等[19]。

个人如果想要成为法院在册的调解员，需要申请加入法院的调解员名单。不同法院通常对入册调解员的教育背景、职业经历等设置最低限度要求。例如，美国加州圣地亚哥高级法院在调解员手册上列明了申请调解员需要满足的学历要求：“（1）获得认可的学院或大学的学士学位；和（2）由公认的培训提供者提供的至少32个小时的调解员培训，或法院认为满足此教育要求的其他同等效力的培训[20]”，而在经验方面，则要求必须提供或者与他人合作提供至少6次调解服务，并且每次调解的时长为至少2小时。除了最低要求，还有一些附加要求，例如稳定在当地工作，主动提供犯罪说明（如有犯罪记录）以供法院考虑，具备至少两份或以上来自专业人士的推荐信等。

如果想要成为机构中的调解员，调解机构会要求他们完成一定时长的职业培训，具备职业技能许可证或者已完成高等教育。

对于法院指定的调解员，争议当事人可以依据法院制定的规则进行投诉。以圣地亚哥高级法院的规定为例，投诉调解员的流程如下：争议当事人首先需要向ADR部门行政人员提交投诉，收到投诉后，行政人员会对投诉进行初步的审查，以确定是否可以通过非正式方式解决投诉的问题并且直接终结投诉程序，如果可以，将会向投诉人发出书面通知。如果该投诉并未能通过非正式方法解决，行政人员则会正式处理对该法院调解员的投诉，该投诉会被移交给ADR法官委员会的主席，由其确定是否当事人所投诉的问题是可以立即解决并结案还是需要进一步调查该投诉。对于需要进一步调查的投诉，法院会成立投诉委员会来处理，在投诉审查期间，该调解员将会暂时被移出调解员名册，直至投诉委员会作出最终决定。投诉委员会针对调解员投诉所作出的决定是终局性的，被投诉的调解员没有上诉机会。根据调解员被投诉事项的性质，法院可以酌情决定临时或永久地将该调解员从法院名单中删除。[21]

（二）商事调解员执业规范

2005年美国仲裁协会、美国律师协会和冲突解决协会制定的《模范调解员行为准则》（ AAA Mediators Model Standards of Conduct）制定了调解员道德准则，其中确定了调解员自主决定、公平公正、避免利益冲突、能力胜任、保密、保证调解质量等原则性规范[22]。除了行业协会，调解机构内部也会提出相关的示范规则，如国际预防和解决冲突研究所（CPR）内部出具了《乔治敦替代性争议解决专业人员伦理及执业行为守则（The CPR-Georgetown Commission on Ethics and Standards of Practice in ADR）》，确认了最大限度服务原则（除非有相反声明，应尽可能为当事人提供更优服务）、信息明确原则（对服务成本和人员等信息做到透明）、公平公正公开原则等基本原则[23]。

根据美国各州法律的不同规定，调解员具有不同的权利。例如，《印第安纳州南部地区替代性纠纷解决规则》中规定：“在适用法律允许的范围内，合格的调解员应享有与正式任命的法官相同的豁免权[24]。”

作为一种替代性争议解决方式，与仲裁和诉讼相比，调解的常见优势包括：减少双方当事人的对抗性，增加他们继续进行业务的可能性；高效解决纠纷；更符合成本效益。

（一）商事调解与诉讼

在美国，法院可以建议当事人通过调解解决争议。如果调解不成功，双方将恢复诉讼。有些调解机构对于调解和诉讼如何衔接，或者如何并行采用制定了规则。[25]在调解进行期间，法官通常不会跟踪案件。但调解员需要向法院报告有关案件进度的最新信息。

调解期间通常不会披露或交换证据。当事人可以单独为调解员准备一份调解立场声明，该声明通常是为案件的机密摘要，仅供调解员使用。除非双方另有约定，争议当事人不会将该调解立场声明提供给对方当事人参阅。

调解成功后，争议当事人会签订一份和解协议来明确和解的条款。和解协议受合同法约束，可能导致无法执行和解协议的一些原因包括：欺诈；虚假陈述；由不适当的主体或者是由未成年人签署。

一旦一方当事人获得法院命令以执行和解协议，违约方必须遵守法院命令。不遵守该命令可能会被判藐视法庭，受到罚款或其他处罚和/或没收财产。无论执行的是跨国的还是国内的和解协议，都是通过相同的程序执行，二者没有区别。

调解的相关信息受到保密性的严格保护。如果调解不成，当事人不能在后续诉讼程序中援引、引用调解员或当事人提出、建议、承认的任何陈述、意见、建议作为其上诉或抗辩的依据。但有些州也有例外规定。例如，在加利福尼亚州，如果各方当事人以书面形式同意，任何一方都可以援引使用调解员的声明、评定或评估。否则，当事人在后续诉讼程序中讨论调解过程中发生的行为是被法律所禁止的。[26]

（二） 商事调解与仲裁

美国的仲裁机构基本都可以提供调解服务。为保持调解的中立性，仲裁员一般不能兼任仲裁员和调解员，除非当事人另有约定。

目前许多商业主体越来越倾向于在其合同中加入“调解-仲裁”的条款，也就是在合同中约定，如果当事人发生争议，双方首先在调解员的帮助下通过调解解决案件，调解不成的，就转由仲裁程序解决。在“调解-仲裁”条款中，当事人通常会同意调解员担任相同争议的仲裁员。然后，由该仲裁员/调解员做出对当事人具有约束力的决定。[27] 但社会上，对于“调解-仲裁”程序的保密性也存在争议。因为调解程序需要当事人对调解员坦诚相待，如果当事人担心调解员最终可能成为同一争议的仲裁员，他们可能就不能畅所欲言。

相比之下，在“仲裁-调解-仲裁”程序中，保密性的问题就不那么突出。在这种情况下，案件首先进入的是仲裁程序，由仲裁员听取证词和证据，然后由仲裁员对案件作出仲裁，但暂不向当事人披露。在此期间，双方尝试调解，如果调解不成的，仲裁员将向当事人披露仲裁结果，对当事人具有约束力。当然，受制于调解的保密性，“仲裁-调解-仲裁”程序的仲裁员不能根据争议当事人在调解期间披露的信息，改变已经作出的仲裁。

不同的仲裁机构对调解和仲裁的交互程序制定有不同的规则。例如，根据美国仲裁协会（AAA）在《商事仲裁规则和调解程序》的第九条和《建筑行业仲裁规则和调解程序》的第十条规定，除当事人另有约定的以外，在仲裁的过程中可以进行调解。

如诉讼一样，若调解失败，则仲裁程序继续进行，调解过程的信息和证据不得用于仲裁程序。双方可以选择继续以非正式的形式讨论和解事宜。仲裁员无权要求当事人终止调解。

从仲裁程序转入商事调解程序的案件没有对证据披露的特别安排。当事人可以撰写调解立场声明，除非另有约定，该声明仅可供调解员使用。

在美国法院诉讼是非常昂贵的。而一般案件调解的总费用在2,000美元到4,000美元之间。对于较为复杂或争议标的额较大的案件，调解费用可能更为昂贵，高达10,000美元到15,000美元。但同类型的案件的调解收费仍远低于诉讼，因此，调解通常比诉讼更具成本效益。

调解员的计费通常以小时为单位[28]，每小时的费用因调解地区、调解员背景、经验不同而有所差别。在客户提前预定调解时长的情况下，时长越长优惠越大。进入法院名册的调解员还可以基于客户收入按一定比例浮动计算费用。[29]在调解机构中，费用收取的规则由各机构或个人调解员自己制定。以美国仲裁协会为例，对于适用其《商事仲裁规则和调解程序》的案件，该协会制定了相应的收费标准，该标准依据案件标的额进行了梯度性划分。如争议标的额在75,000美元以下的案件，预交费用为925美元，争议标的额在75,000美元至150,000美元之间的案件，预交费用为1,925美元。[30]

虽然调解员费用原则上由各方平均承担，但当事人可以通过合同或协议调整该默认规则。无论调解是否成功，当事人都有义务向调解员支付报酬。如果当事人拒绝向调解员支付费用，该调解员可以基于违约向法院提起诉讼，或者向法院请求当事人向调解员强行支付费用，后者在法院命令调解中十分常见。

如果调解员是法院任命的，当事人未付调解费用还可能导致法院实施惩戒措施。2019年，佛罗里达州法院就处理了一桩类似案件：法院命令未付款一方当事人支付调解员费用，并表示如果不支付费用，则对其进行惩戒，作出不利判决。[31]为了避免当事人不付款的情况，一些调解员可能会要求当事人先支付一部分预付款，预付款可以直接抵扣调解员费用，如果调解员的服务时间未达预付费的相对应小时数的，也需要退还当事人所多预交的费用部分。

当然，美国也有无偿调解的情况，这种行为通常是针对低收入人群的公益性调解，在美国也是受到鼓励的。