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域外商事调解 ▍德国商事调解制度概览

来源:蓝海中心  日期:2023.11.23 人气:1 


“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”已经成为新时代的治理理念。受此观念指引,包括商事调解在内的非诉讼纠纷解决方式越来越受到重视,国内的商事调解服务蓬勃发展。而在国际上,旨在解决跨境执行问题的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》)于 2019 年 8 月对外开放签署,我国成为了首批签约国。鉴于该公约只适用于“商事调解”,越来越多的理论和实务人士关注“商事调解”的制度化建设。在近年两会上,有不少代表委员呼吁就商事调解进行立法,期望通过制度赋能,令商事调解服务可以获得制度保障,从而成为当事人可以选择的友好便捷解决纠纷的有效渠道。


为了借鉴域外商事调解制度的有益经验,司法部人民参与和促进法治局委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心对国外和港澳台地区调解相关的法律、制度、实践,进行了收集、翻译和研究。在此基础上,蓝海中心发挥其作为国际化平台的优势,对相关国家和地区知名调解专家进行深度访谈,并得到新加坡国际调解中心等国际知名调解机构的大力支持,详细了解了商事调解制度在该国家或地区的实际状况,并据此撰写了国别(含地区)的制度概览。本篇内容反映了德国商事调解的最新发展,为我国开展商事调解制度研究以及制定出台全国性的商事调解政策法律都提供了宝贵参考。




一、商事调解概况

(一)商事调解的基本情况


德国现存的调解制度始于20世纪70年代末,在1977年一次法律社会学领域的会议上首次提出了调解的倡议。[1]1999年10月15日-16日,欧盟理事会在坦佩雷会议上提出了“接近正义原则”,呼吁各成员国建立替代性非司法程序。直到20世纪90年代末,德国人适用调解的积极性都不高,调解主要应用于以家庭纠纷为主的非商业冲突。


从《德国民事诉讼法》(Zivilprozessordnung-ZPO)的规定来看,德国法官有在法庭上促成当事人和解的传统,德国商事法庭(divisions for commercial matters)更是如此,强调促进和解的法律义务。在德国,商事法庭设立在地区法院,具有审理商业案件的特殊权限。商事法庭由一名在商业纠纷方面特别有经验的专业法官和两名名誉法官组成。名誉法官类似于中国的陪审员,一般是当地具有良好声誉的商人。


2000-2002年,欧盟与其成员国及相关方面就替代性纠纷解决方式及调解的适用进行了广泛的磋商和研讨,倡议发展替代性纠纷解决方式,以简化纠纷解决程序和促进公平正义发展。


2003年,德国下萨克森州(Lower Saxony)的司法部门启动了一项试点计划,在几个法院推广自愿调解,将案件提交给法官调解员进行调解(这些法官调解员并不是审理案件的法官),法院附设调解的成功率为79%。


2008年,欧盟议会和欧盟理事会作出关于民商事调解若干问题的2008/52/EC号指令[2],规定欧盟成员国应当在2011年5月21日之前制定关于民商事调解的法律和行政规则,同时提出该指令应有助于欧盟内部国家市场的正常运作,特别是有助于调解服务。


为执行上述关于民商事调解的欧盟指令,《德国调解法》(Mediationsgesetz - MediationsG)于2012年7月26日生效,该法是在德国进行调解的主要法律依据,也是德国调解制度发展的一个重要里程碑。


(二)商事调解的立法框架和制度配套


1. 《德国调解法》


作为联邦法律,《德国调解法》在德国各州对所有在德国境内进行的调解程序以及包括商业调解在内的所有调解领域都具有约束力。[3]该法对于调解程序、调解员的权利和义务、调解员的中立性和公正性、调解员的保密义务、调解员培训和认证标准、促进调解的学术项目与财政支持以及对调解发展情况的评估报告义务等作出了具体规定。


《德国调解法》第一条将“调解”定义为双方或者多方当事人之间具有明确结构形式的程序,即在自愿的基础上,当事人通过中立调解员的协助,试图达成协议以解决他们之间的纠纷。该法明确对调解的保密性、中立性和独立性作出了规定。。


依据《德国调解法》,调解员由各方当事人共同选择,调解员应当保证当事人充分理解调解程序的基本原则和过程,保证当事人自愿参与调解。调解员有促进当事人沟通、确保当事人以适当且公平的方式参与调解的义务。经全体当事人同意后,调解员可以与一方当事人进行单独会谈。调解当事人随时可终止调解;如果调解员认为当事人之间已无法自主沟通或者无法达成和解等,也可以终止调解。当事人之间在达成和解之后,调解员应当确保当事人在了解纠纷背景和理解协议内容的基础上签署调解协议;调解员还应提示没有委托法律顾问的当事人,如有必要,可以请外部顾问审查该协议。在取得当事人同意之后,达成的和解内容就可以用协议的形式记录下来。


2.《认证调解员培训与进修条例》


该条例自2016年8月21日起生效,主要分为三个部分:一是调解员的培训要求,二是调解员需要完成的进修课程的规定,三是对开展这类培训和进修活动的机构的要求。该条例最近进行了一次修改,基于新冠病毒大流行的考虑,修改了有关时间限制的条款,规定调解员非因自身过错未能遵守该条例规定的期限的,期限的计算应在阻碍存续的期间暂停,但每次不得超过应遵守期限的一半。


(三)商事调解的范围


在德国,虽然没有关于“商事调解”的法定定义,但在德国联邦法律中对“调解”和“商业事项”有专门定义:


首先,根据《德国调解法》的规定,调解是一种保密且结构化的程序,各方在一名或多名调解员的帮助下,自愿、负责任地寻求冲突得以友好解决。


依据《德国商法典》(Handelsgesetzbuch - HGB),“商业纠纷”是指,因商业交易事项所产生的对商家的指控。包括涉及汇票、类似文书或根据《支票法》产生的纠纷、由商业伙伴或合作社或类似关系的成员之间的法律关系之一产生的纠纷、有关商业公司名称使用权的法律关系、属于有关保护商标、其他识别标志和注册设计的法律关系、源于收购现有商业企业的法律关系、缺乏法定授权或商业授权的证明所导致的第三方与负有责任的一方之间的法律关系、海商法规定的法律关系、基于反不正当竞争法的纠纷、由《证券招股法》和《资本投资法》的具体条款引起的纠纷。需要注意,有时候区分商业和非商业调解案件也并不容易。例如,家族企业的纠纷往往不完全是纯商业性质的。此外,工作场所的纠纷在某种意义上也可以被认为是商业性质的,特别是涉及劳资委员会甚至公司共同决定的事项。


目前,商业调解适用于各个商业领域,越来越多的工作场所纠纷适用调解来解决争议,还适用于知识产权纠纷(如著作权和版权案件),但是有关授予专利的事宜则不适用调解。


(四)和解协议的效力


在德国,调解协议在性质上等同于合同,适用于德国合同法的规定。调解协议达成之后,对双方当事人就具有法律约束力。但如果参与调解的各方希望签订一个不具约束力的文书(例如意向书),就必须明确说明。此外,在签订调解协议的时候,还必须考虑某些特殊事项需要需要采用书面形式或办理公证(例如土地所有权的转让或股份的转让)。


在德国,调解协议并不自动具有强制执行力。调解协议要获得强制执行力,需要通过以下方式:


一是公证程序:调解协议可以由当事人共同委托的公证员进行公证(德国《民事诉讼法》第749节第1条第2款);


二是诉调对接的方式:如果调解是与法院诉讼同步进行的,可以由法院依据《民事诉讼法》第794节第1条第1款直接作出执行裁决;


三是仲调对接的方式:如果调解与仲裁程序同时进行,也可以依据《民事诉讼法》第794节第1条第4a款的规定,选择将和解协议转为仲裁裁决;


四是律师见证:当事人可以依据《民事诉讼法》第796a节第1条的规定,通过律师见证并由负责的地区法院进行记录的方式,将和解协议转为有强制执行力的协议。


(五) 促进商事调解的相关措施


根据《德国民事诉讼法》的规定,法官在民事诉讼的任何阶段发现当事人存在调解的可能的,都应提供调解的机会。

  《德国调解法》第七部分对促进调解的财政支持项目作出了详细规定,德国联邦和各州可就支持项目达成具体协议。在支持项目的框架下,当有人基于以下情况申请寻求法律救济时,可提供必要支持;鉴于其个人和经济状况无力支付调解费用,仅能支付部分调解费用或申请分期支付调解费用,且打算采取的法律行动或辩护并非出于恶意。对此程序具有管辖权的法院,在支持项目已在该法院存在的情况下,应对此申请予以裁决。该裁决为最终裁决。


另外,德国经济调解和冲突管理圆桌会议(RTMKM)也采取了许多措施来促进商业调解,RTMKM是一个私人论坛,成员为希望交流冲突管理经验的公司代表,其目的是促进对多元性纠纷解决方法的理解、接受和应用。该论坛成员与学者密切合作,旨在发展和扩大对冲突现象的理解,并促进有意识地使用各种解决冲突的方法。例如,它主办调解和冲突管理领域的创新竞赛,由德国联邦司法和消费者保护部提供赞助。


德国联邦司法和消费者保护部(Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz - BMJV)也时常推出促进商业调解的活动。该部门主要是一个立法部门,同时也还在准备立法提案时为其他联邦部委提供咨询。该部在其主管的任务范围内拟定法律和法规草案,主要涉及民法、商法、经济法、刑法和诉讼法。2021年5月,该部举办了一场促进调解的在线会议,主题为“加强调解:通过更多的国家监管提高质量和声誉”。




二、商事调解机构

(一)商事调解机构的管理


在德国,设立商事调解机构适用非营利组织或公司的一般规则,无需特别批准或注册。


除独立运行的商事调解机构外,不同行业内部设立的专业行业协会(Berufskammern)也经常向其成员提供包括调解在内的非诉讼纠纷解决服务。例如,德国税务顾问商会和德国医疗协会就有此类服务[4]。


此外,德国有79个工商会(Industrie- und Handelskammern - IHKs)。大多数工商会与德国仲裁协会(Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit - DIS)合作,为其成员提供仲裁和调解服务,而一些国际商会也拥有调解培训项目。


尽管调解机构主要以注册协会(e.V. - eingetragener Verein )或基金会(Stiftung)的形式成立,但德国法律对调解机构采用何种组织形式并没有限制。德国的商业调解机构在法律上并不具有特殊地位,不能像司法机关那样签发可执行的文书。

欧盟议会和欧盟理事会于2008年作出《关于民商事调解若干问题的2008/52/EC号指令》[4],规定欧盟成员国应当在2011年5月21日之前制定关于民商事调解的法律和行政规则。


上述指令的颁布,极大地促进了调解在欧盟范围内的适用,并为调解提供了可预测、统一的法律框架。该指令适用于跨境争端,欧盟成员国须规定,通过调解达成的协议可通过其选择的机制予以执行,例如,可以完善有关判决执行机制的相关立法,以便调解协议可以在成员国中予以执行。该指令适用于法院转介当事人进行的调解,也适用于根据成员国国内法律规定所进行的调解。


(二)主要商事调解机构


1.德国仲裁协会


德国仲裁协会(Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit,简称DIS)具有100年服务经验,是德国商业争议仲裁和替代性争议解决的领先机构。该协会是经注册的社团,拥有700多名成员,旨在促进德国国内国际仲裁、调解等替代性争议解决方式的发展。其前身为1920年在柏林成立的德国仲裁委员会(Deutsche Ausschuss für das Schiedsgerichtswesen-DAS),1992年德国仲裁委员会和德国仲裁协会在1992年合并成立为现机构。


德国仲裁协会制定了协会章程(DIS Stautues)[5],对其组织机构、运行、职能等作出详细规定。德国仲裁协会为仲裁和许多其他类型的替代性争议解决提供了公认的规则。当事人如果选择该机构调解,需要遵守其于2010年制定的《德国仲裁协会调解规则》[6]。


2.欧洲冲突管理研究所


欧洲冲突管理研究所[7](Europäisches Institut für Conflict Management e.V.,简称EUCON )成立于1998年,是商业冲突管理领域的领先机构之一。该机构专注于通过调解和仲裁等多元化纠纷解决方式为商业领域客户处理冲突,为商业领域的庭外冲突解决提供标准。


3.德国联邦调解协会


德国联邦调解协会(Bundesverband MEDIATION e.V)成立于1992年5月,是德国成立最早的调解协会之一。[8]德国联邦调解协会是目前德国最大的调解员协会,成员超过 2500 名,包括调解员和其他调解从业人员等。该协会致力于制定全面的调解方案,在提供调解的同时,在方案中采取更多的综合措施,包括培训、结构改革、长期和过渡性程序。


德国联邦调解协会每两年组织一次全国代表大会、年度专家会议以及每年一次的全体会议,并出版和发行调解专业期刊。达到德国联邦调解协会标准的调解员可以获得该机构的认可,取得相应资格名称和印章(Mediatorin BM® / Mediator BM®)。




三、商事调解员

《德国调解法》第5条第1款规定,调解员必须确保参与初始培训和继续教育。调解员应当确保在理论和实践方面都掌握了足够的技能,能够以合格的方式指导各方完成调解程序。但对于商业调解员的国籍、职业来源等,德国没有作出任何限制性规定,在任命程序方面也无特殊要求。


(一)商事调解员执业规范


调解员应当遵守《德国调解法》规定的义务以及他们对当事各方的合同责任。为此,一些专业调解组织还有专门的调解行为守则,以对该其成员进行管理。例如,联邦调解协会在2004年认可《欧洲调解员行为守则》具有约束力,并提出关于调解自愿的系列原则。此外,担任调解员的律师也同时受到《德国联邦律师法》的约束。作为一般性的要求,调解员应当具有中立性,并且保持相应的专业技能:


1.中立性


《德国调解法》第3条明确对调解员的中立性作出了规定,即,曾为一方当事人提供服务的人,不能成为相同案件中的调解员,在担任调解员之后也不能为其中一方提供服务。此外,法律还规定调解员应当披露任何与其独立性和中立性相关的情形,告知当事人其在调解领域中的既往经历。如果某人曾经尝试代表一方当事人,那么他就不具备担任调解员的资格。与职业律师相同,只要某人的律所同事甚至只是与其共享办公室的其他律师曾经为某一方当事人提供服务,他就不能担任该案的调解员。当然,如果双方当事人明知存在上述情形,仍然共同指定调解员的,则当事人的自由选择应得到尊重。


2.调解员培训


依据《德国调解法》第5条第1款规定,调解员应当自觉确保接受恰当的培训,从而有能力主持调解程序。德国调解员的培训需要包括以下内容:调解的基本知识、调解程序和基本框架、谈判和沟通技巧、冲突解决能力、调解的法律问题和法律在调解中的应用以及具体的实践练习、角色扮演练习和个人监督。个人监督指的是学员作为认证调解员,在调解过程中会由培训机构的监督员进行监督,并在结束后记录时间和地点后签字


根据《德国调解法》第5条和第6条,存在对调解员的特殊资格认证,其细节由《认证调解员培训条例》(Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung - ZMediatAusbV)补充规定。成为认证调解员的培训包括培训课程和作为调解员或共同调解员进行调解后的个人监督。培训课程的时长应至少为120个学时,培训内容应符合法律的规定。此外,在完成培训课程后的两年内,认证调解员应至少参加四次个人监督,调解员每次进行个人监督应当在作为调解员或共同调解员进行调解之后。


经认证的调解员还应该遵守持续教育要求。认证调解员在完成培训后应定期参加进一步的培训课程,在四年内至少应完成40个小时。


目前德国并没有指定或者设立政府机构或者行业机构来监督调解员选定和培训标准是否得到满足,但如果调解员违反了《德国调解法》的规定,则有可能被竞争对手以违反《反不正当竞争法》(UWG - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)为由起诉。


值得注意的是,根据德国《联邦律师法》(BORA)第7a条规定,在德国获得律师资格的律师,如果同时作为调解员开展工作或进行宣传,也必须遵守调解员职业道德标准。德国律师协会负责监督此类律师对调解员职业道德标准的遵守情况。


(二)商事调解员的管理


在德国,调解员不以在调解机构任职为必要,独立调解员进行的调解也很常见。独立调解员和在调解机构服务的调解员在资格、执业认证、监管制度、案件受理和和解协议的有效性和可执行性方面没有区别,均须遵守德国联邦立法和条例。


一些调解机构,例如欧洲冲突管理研究所,在接受调解员进入其调解员库之前会对他们进行审查[9]。许多专业的调解组织还为其成员提供具体的规章制度,这些规则只对其成员有约束力,不能约束机构外的调解员。


(三)律师调解员


《德国联邦律师法》第1条第3款对律师的职业角色定义如下。“作为所有法律事务的独立顾问和代表,律师必须保护其客户不受权利损失,塑造其法律结构,避免冲突[...]”。在通常情况下,律师是争端各方首先联系接触的人,因此,律师所扮演的角色对各方当事人在选择正确的程序(如调解)方面具有关键作用。德国律师对调解非常熟悉,调解在几年前就成为了法律界的重要议题。


根据《德国调解法》第2条第4款的规定,参与调解程序的各方可以要求其律师、税务顾问或其他顾问参与调解程序。但在邀请此类顾问参与调解程序之前,该方当事人必须先取得另一方对第三方参与调解程序的同意,反之亦然。


如果律师是作为代理人而非调解员,让代理律师参与调解过程是常规做法,但这并不意味着律师必须出席每次调解会议。事实上,如果完全将律师排除在外,和解方案可能会出现法律瑕疵。如果争议焦点与法律有关,那么将律师纳入到调解会议也是有益的。




四、商事调解与其他争议解决方式

(一)商事调解的优势


在德国,和其他争议解决方式相比,调解的优势主要包括以下几点:一是调解的过程比诉讼和仲裁更快捷(调解程序一般是1—2天,准备时间也比较少);二是调解的费用一般较低。此外,调解通常有比较高的成功率,在避免破坏商业关系以及当事人对程序的控制权和调解员的选择权等方面,调解都有明显的优势。


(二) 仲裁-调解-仲裁模式


德国的仲裁机构通常也提供调解。例如,根据2010年德国仲裁协会调解规则[10],协会秘书处将对调解员的提名提出建议,如果各方未能在一个月内提名调解员,则由德国仲裁协会任命委员会依据当事人申请提名调解员。


2010年《德国仲裁协会调解规则》和2018年《德国仲裁协会仲裁规则》[11]也允许混合模式,如仲裁-调解-仲裁和调解-仲裁。此外,2018年《德国仲裁协会仲裁规则》第27.4条中明确,仲裁庭需要在案件管理会议期间“具体讨论[......]使用调解或任何其他友好争端解决方法的可能性,以寻求友好解决争端或个别有争议的问题”。该仲裁规则第41.2条也规定,应所有当事人的请求,仲裁庭可以将调解协议或依据《德国仲裁协会调解规则》所产生的决定以裁决形式记录下来,从而使调解协议转化为具有执行力的仲裁裁决。




五、商事调解的收费

德国商事调解的费用通常包括调解员的费用、律师的费用、调解管理机构收费(机构调解适用)、会议室费用、住宿差旅费等。


调解员的费用由当事人与调解员协商确定,法律对此没有特别的限制。通常,调解员按小时计费。对于商业调解领域,通常的小时费率为150—450 欧元。在工作场所纠纷中,按日收费也很常见。对于调解的准备及后续工作,也会收取一定费用。


调解员通常不同意“调解不成不收费”的约定,并且在一些法律服务领域,法律明文禁止这样的约定。调解员的收费通常由各方当事人分摊,并对于支付调解员费用承担连带责任。


当事人律师费用的确定取决于费用协议。既可以按照小时费率收费,也可以按照律师薪酬法 (RVG – Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) 收费。在根据律师报酬法计费的情况下,争议的标的额是相关因素。即使按照小时费率计费,也不可以低于律师薪酬法规定的费率。


如果调解是在调解法官主持下进行的,则调解无需额外支付费用。调解法官所开展的任何程序费用将被视为随后的诉讼费用。


调解机构收取的管理费各不相同,例如,德国仲裁协会收取250 欧元的程序费,指定调解员的费用为250欧元。欧洲冲突管理研究所收取注册费(250欧元),程序费将根据案件的价值确定(500—8,000 欧元)。调解机构通常会提供有关调解费用的规则或指南。例如,2010年德国仲裁协会调解规则规定,双方当事人应支付调解程序一半的费用,包括调解员的费用和可能的开支。应该指出的是,这些规则是灵活的,当事人可以自由商定不同的支付方式。目前,德国没有商业调解机构提供公益调解服务。一般来说,根据德国法律,经济援助不包括调解。但是,大多数德国法律费用保险公司(Rechtsschutz-versicherungen)会承担一定数额的调解员费用和参与调解程序的律师费用。由于调解的经济高效,法律费用保险公司也越来越多地将“穿梭调解”或通过电话提供调解服务作为一项附加服务。




注释:

[1] 本文由深圳市蓝海法律查明和商事调解中心组织撰写(编写组成员:李茁英、肖璟翊、韩婷、曾秋红、郑方颖、杨韵、温嘉欣、李佳俐、张倩轩、芮晗、陈玥),Renate Dendorfer-Ditges教授和Wilhelm Philipp律師通过书面访谈形式为本章内容编写提供了帮助。Renate Dendorfer-Ditges教授是德国巴登符腾堡州立合作大学法学教授,Heussen律师事务所合伙人和DITGES律师事务所创始人,联合国发展计划全球调解专家组成员,她具有美国纽约州律师资格和德国律师资格,被Who is Who Legal评为德国替代性争议解决/商事调解专家。Wilheml律师是DITGES律师事务所律师,德国认证的商事调解员、仲裁员,曾在上海交通大学学习。

[2] ABl EU 2008 L 136/3; cf. Wagner/Thole, Die europäische Mediations-Richtlinie, FS Kropholler, 2008, S. 915.

[3] 参见https://www.gesetze-im-internet.de/Teilliste_translations.html

[4] 根据德国法律,医生、律师、税务顾问等专业性行业,加入行业协会通常是强制性的。

[5] 参见https://www.disarb.org/en/about-us/organisation/statutes

[6] 参见 DIS-Mediationsordnung,https://www.disarb.org/schiedsgerichtsbarkeit/mediation

[7] 参见官网:https://www.eucon-institut.de/wir-suchen-verstaerkung/

[8] 参见官网:https://www.bmev.de

[9] 参见https://www.eucon-institut.de/mediation/mediatorenpool/

[10] 原文参见:https://www.disarb.org/fileadmin//user_upload/Werkzeuge_und_Tools/DIS_Mediation_Rules_V.pdf最后访问日期:2022年4月 14日

[11] 原文参见:https://www.disarb.org/fileadmin//user_upload/Werkzeuge_und_Tools/2018_DIS-Arbitration-Rules_072021.pdf 最后访问日期:2022年4月14日


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