域外商事调解 ▍巴西商事调解制度概览

（一）商事调解的基本情况

巴西的调解市场正处在发展阶段，希望籍此缓解司法资源紧张的压力。^[1]巴西全国人口约为2亿，但法院系统积压的待审理的案件总数超过1亿宗，已经远超司法系统的负荷能力。近年由于新冠疫情的影响，许多重组、债务、司法追讨^[2]的争议案件都采用调解方式解决。

在上世纪90年代，巴西的调解主要运用心理学知识，为家事纠纷服务。2000年以后，越来越多具有商业背景或者海外教育背景的专业人员参与商事领域的调解。

（二）商事调解的立法框架和制度配套

巴西是联邦制国家，于2015年出台了关于调解的立法，即2015年《调解法》（Mediation Act），成为规范巴西调解服务的主要法规。《调解法》^[3]规定了适用于所有调解的一般规则。其他一些立法也对调解作出了规定，特别是《民事诉讼法》（Código de Processo Civil）^[4]，是规范司法争议的主要程序法。

（三）商事调解特征和地位

1.商事调解与其他类型调解的区分标准

巴西对于调解分类没有明确的标准，除了商事调解之外，还有家事调解、消费者权益纠纷调解等其他类型。其中，消费者权益纠纷调解可以通过线上调解快速解决。就劳动纠纷而言，尽管目前巴西国内希望促进立法来推动劳动调解，但此类纠纷主要是通过谈判方式解决，鲜少考虑劳动调解。此外，“公共调解”也是受到关注的对象，主要关注的是与公共合同、公众公司有关的纠纷，近来巴西国内出现了使用调解来处理此类纠纷的趋势。最后还有一种调解类型是“税务调解”，此类调解也受到一定程度的关注，部分地区就此展开了一些试点项目，但尚未成为普遍的机制。

与其他国家相近，巴西的商事调解主要针对的是与贸易法、商法有关的商业纠纷，主要调整个人和企业的关系以及商业和商品销售、贸易、销售等权利或行为的法律。

2.商事调解在纠纷解决机制中的地位

巴西的调解案件以司法调解为主。虽然法院积压的案件数量巨大，但很少当事人会考虑采用私人调解，调解服务市场还有待进一步发展。从实践经验看，适用私人调解的案件通常是有一定社会影响力的大型案件。

（四） 商事调解程序的启动

巴西法院可以主动启动调解，法官可以命令相关当事人进入调解程序。如果争议各方当事人不能确定调解员，则由法院按随机分配机制指派调解员。在实践中，尚未建立起随机选拔机制的法院通常由法官来选择调解员。关于上述选任机制的合理性，存在不少争议。

只要先前有选择采取调解的约定，当事人一般会在提起诉讼之前先作调解。在没有调解约定的情况下，法院通常也会鼓励当事人在双方同意的情况下适用调解。此类法院命令通常在被告提出辩护之前或法庭对上诉法院判决之前作出。此外，根据2015年《调解法》第16条，当事人可以随时请求中止法庭程序，以进行调解。在此情况下，当事人可以在调解所需时间内请求中止诉讼程序。^[5]

在巴西的司法调解，需要在没有准备的情况下展开两小时的调解会议，时间是十分有限的。因为无法详细了解案件的情况，调解的效率非常低，成功率也不高。但如果争议当事人选择庭外的私人调解，他们可以按照自己的意愿规划调解的时间和进程。

（五） 和解协议的效力

达成和解协议需要两名见证人并由争议各方签字。但从本质上说，和解协议的效力和一般合同没有区别。巴西于2021年6月4日成为新加坡公约签署国，但尚未出台特殊措施来保障和解协议的效力。^[6]

值得一提的是，司法调解下达成的和解协议在效力上强于私人调解。通过庭外调解达成的协议，未经法院批准，双方也可以强制执行。但是，该协议与终局的法庭命令（Order）具有不同的效力，前者的债务人可以提出的抗辩范围更广，例如质疑调解协议或就实体问题提出抗辩（《民事诉讼法》第917条第六款）。此外，争议各方还可以向法院提交调解协议，再由法官根据协议的规定签发执行令，以完成执行程序。^[7]

（六） 虚假调解的防范

在实践中，就司法追讨、破产程序可能会因虚假调解而转移财产、不当清偿等问题有一些讨论，因此巴西正在考虑出台一些新的规定，例如，考虑到可能会被恶意利用、弄虚作假，将限制司法追讨案件不再能采用调解方式，虽然目前巴西并没有关于虚假调解的防范性制度，但目前的讨论反映了司法部门的谨慎态度。

（一）主要商事调解机构

巴西的主要调解机构包括：法莱克律师事务所（Faleck & Associados）^[8]，巴西-加拿大商会（Brazil-Canada Chamber of Commerce）仲裁和调解中心^[9]。另外，国际商会(ICC)在巴西也设有仲裁和调解中心。同时，在巴西也有很多个人调解员独立开展调解业务，他们大多数是律师。极个别的调解员还成立小型的调解机构，但很少有人专职从事调解业务。此外，一些行业联合协会也设有仲裁室或调解室，但往往更擅长仲裁，调解的数量远少于仲裁的数量。

（二）商事调解机构的管理

在巴西，以私人机构形式设立调解机构，并不需要经过特别机关的批准或进行备案。但是如果个人想要从事司法调解业务，则必须经过主管部门（可能为州级或联邦部门）的批准。同时主管部门还附有一系列的要求，例如，从事一定比例的公益性业务、依照法院的费用表或者预先确定的费用收费。在认证调解机构的规定上，各个法院都有自己的政策，但由于缺乏法律规定，大多数法院尚未建立起完善的体系。

目前主要是依托律所（尤其是大型律所）的专业资源来进行调解，由专职调解员来处理调解案件的情况还比较少见。

（一）商事调解员的准入

1.准入资质标准

在巴西，参与培训课程并不是调解员的准入要求。根据2015年《调解法》第九条规定，任何获得当事人信任、有能力调解的人，均可担任庭外调解员，不论是否担任任何委员会、团体或协会成员，也不论是否经过注册。

律师担任私人调解的调解员，无需另外取得专门资质。在实践中，调解员良好的声誉、工作经验、工作履历等，是其获得案源的保障。

在巴西想要成为司法调解员，需要参加系列培训并获得认证。根据2015年《调解法》第十一条的规定，司法调解员应具有如下资格：教育部认可的大学毕业两年或以上的；获得国家法官培训学院（ENFAM)或法院认证的调解员资格的，以及符合国家司法委员会与司法部共同制定的最低要求的。

2015年《调解法》第十二条中规定，法院将为授权从事司法调解的合格调解员建立档案，保持更新的登记册。进行司法调解员名单登记的，应由利害关系方在预期从事调解地区的管辖法院申请。法院负责规范调解员注册和解聘程序。

2. 培训课程

在巴西，全国司法委员会针对调解发布了一个计划。这个计划中的课程内容偏重于理论知识，更适合于家事调解。

（二）商事调解员的管理

2015年《调解法》第四十一条规定，巴西司法部管辖的国家调解学院可建立一个最佳实践数据库，并保存调解员和调解机构名单，但目前巴西的法院并未对司法调解建立统一的评估体系。一些提供调解服务的律所或者机构的内部会建立评估机制，例如法莱克（Faleck & Associados）律所的争议调解案件评估机制，该机制会就案件调解效果向公众收集意见。

此外，还有一些国际排名的榜单会对巴西的调解服务的质量进行评估。比较著名的有领导者联盟（Leaders League）公司和刊物法律名人录（Who’s Who Leagal），考虑选择调解作为争议解决方式的当事人可以通过这些榜单对调解机构进行了解。

（一）商事调解与诉讼

巴西法律有类似于“调解优先”的规定，但此概念并不等于强制性调解。根据法律规定，只要争议一方当事人同意先使用调解，即可启动调解程序，但是另外一方的当事人不必强制到场。如果各方一致不同意适用调解，则可以直接进入诉讼程序。

合同双方在争议解决条款中通常把调解规定为诉讼或仲裁的前置程序，但巴西很多法律工作者对这样的作法持保留意见，认为将调解作为前置程序不合适。在巴西进行诉讼，程序相当漫长，有的可能持续10-15年。法院可以在诉讼过程中强制当事人进入调解程序，但是私人调解不行。虽然将调解作为前置程序在一定程度上有助于尽快解决纠纷，避免进入诉讼程序，但当事人的需求各有不同，“调解前置”并不能有效解决所有的问题。

巴西法律规定了调解的保密性。根据保密性原则，调解中的一切信息都需要严守保密的规定。除非双方当事人同意，任何人都不能使用调解中获取的信息。因此在诉讼中法院不能主动采用在调解中出示的证据，提议或者其他从争议另一方处获取的任何材料,也不能传召任何调解员作为证人。

（二） 商事调解与仲裁

在巴西，仲裁机构是可以提供调解服务的。根据《调解法》第二十三条的规定，按照调解协议的规定，当事人承诺在一固定期限内或满足特定条件之前不启动仲裁程或法律程序的，仲裁员或法官应在先前商定的固定期限内或满足特定条件之前中止仲裁程序或其他法律行为。即，如果一方当事人未根据调解协议的要求在启动仲裁前先行调解或未满足固定期限要求的，仲裁员应当中止仲裁。

法律禁止受理同一案件的仲裁员担任调解员。因此，争议各方通常会选择仲裁员以外的人来担任调解员，但可以从同一仲裁机构给出的名单中选择。如果各方当事人不能就选择调解员达成共识，将由仲裁机构的负责人指定任命一名调解员。对于调解员的选任问题，不同机构有不同的规则。通常来说，调解员任命的规则如下：争议各方提供自己的候选名单，然后由机构将会检视是否有匹配的调解员，否则由机构指定。调解员人选不一定必须是调解名册上的人员。

（一） 商事调解收费标准

在巴西，私人调解通常为按小时计算费用，也可以收取固定的调解成功费。在费用水平上，调解的费用和一些高端律师的费用差不多，有时候可能是律师的几倍。而在司法调解中，需要依据法院的收费表来收取调解费用。巴西法院尝试从联邦的层面设计过一套复杂的调解员等级体系，等级越高的调解员就能收取更高的费用。比如，个人可以向法院申请成为A、B、C、D等级的调解员。虽然A等级的调解员的调解费用更高，但也有可能因无人聘用而无法获得收入。除此之外，法院还设置了调解员的评价系统。比如同样是A等级的调解员，如果在十分制中仅仅获得一分的评价，相较于获得七分的调解员，他们就会被降级。但目前巴西还未实施这套体系。

目前法院的收费体系反映了巴西的司法系统对培养调解员还不够重视，只能够吸引一些经验并不丰富，又急于从事调解业务的人群。许多刚入门调解员希望通过提供此类公益调解服务或收取很低的调解费用来充实自己的调解记录有鉴于此，司法部门也正在研究如何能够吸引更多优质的调解员参与，提升调解服务的质量，进而令公众对调解方式解决纠纷更有信心。

（二） 调解费用的承担

通常来说，调解的费用由双方对半分担，涉及到多方当事人的则由各方当事人平均分摊。但在实践中，由一方全部承担调解费用的情况也存在。

对于无力支付调解费用的案件当事人，2015年《调解法》第二十六条规定，对于司法调解案件，如果案件当事人能够证明财务困难的，可获得巴西公设辩护人办公室的财政援助。