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域外商事调解 ▍澳大利亚商事调解制度概览

来源:蓝海中心  日期:2023.07.05 人气:1 


“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”已经成为新时代的治理理念。受此观念指引,包括商事调解在内的非诉讼纠纷解决方式越来越受到重视,国内的商事调解服务蓬勃发展。而在国际上,旨在解决跨境执行问题的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》)于 2019 年 8 月对外开放签署,我国成为了首批签约国。鉴于该公约只适用于“商事调解”,越来越多的理论和实务人士关注“商事调解”的制度化建设。在近年两会上,有不少代表委员呼吁就商事调解进行立法,期望通过制度赋能,令商事调解服务可以获得制度保障,从而成为当事人可以选择的友好便捷解决纠纷的有效渠道。


为了借鉴域外商事调解制度的有益经验,司法部人民参与和促进法治局委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心对国外和港澳台地区调解相关的法律、制度、实践,进行了收集、翻译和研究。在此基础上,蓝海中心发挥其作为国际化平台的优势,对相关国家和地区知名调解专家进行深度访谈,并得到新加坡国际调解中心等国际知名调解机构的大力支持,详细了解了商事调解制度在该国家或地区的实际状况,并据此撰写了国别(含地区)的制度概览。本篇内容反映了澳大利亚商事调解的最新发展,为我国开展商事调解制度研究以及制定出台全国性的商事调解政策法律都提供了宝贵参考。




一、商事调解概况

(一)商事调解的基本情况


过去25年间,调解在澳大利亚获得了普遍承认和应用,调解案件的增长趋势显著[1],现已成为澳大利亚所有应用替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution , ADR)的司法辖区中,最为常见和普遍采用的一种争议解决方式。[2]根据澳大利亚联邦法院(Federal Court of Australia)发布的最新年度工作报告,2019-2020年度受理案件共计4469宗,其中482宗案件转介至调解程序进行处理,占比达10.79%。[3]


相较于传统的诉讼形式,调解具有一系列优势,包括减少讼累、提供更为多元化的处理结果、节省因潜在的不利诉讼而产生的讼费、更具灵活性、更好地维持商业关系等等。[4]这些优势,也令其获得了司法机构的大力支持。


1980年,澳大利亚当时人口最多的州——新南威尔士州(New South Wales)通过了《1980年社区司法中心(试点项目)法案(新威尔士)》(Community Justice Centres(Pilot Project) Act 1980(NSW)),设立“社区司法中心”(Community Justice Centres, CJCS)试点项目,计划用3年时间探索新的纠纷解决机制,以处理法院案件积压过多以及传统诉讼模式难令争议双方满意的尴尬难题。[5]依据该试点项目,小型的民事纠纷将交由中心内受过专业培训的调解员通过调解形式来处理。通过三年实践,该试点项目取得了显著成效,1983年被正式确立为永久性项目。后来历经数十年发展,社区司法中心为邻里、家庭、环境和劳工纠纷提供了有效的纠纷解决途径。


紧随新南威尔士州的步伐,澳大利亚第二大州——维多利亚也开始探索引入调解制度。1983年,维多利亚州地方法院将调解程序纳入建筑工程类纠纷的法庭聆讯名单中。1992年,时任州政府会同州检察长、州最高法院开展“春季攻势”行动(Spring Offensive)以减少案件量,其中的重要举措就是将约250宗纠纷案件转至调解程序。该举措唤起了维多利亚州的法官和律师对替代性纠纷解决机制的关注,并在随后继续进行的“秋季攻势”行动(Autumn Offensive)中继续推行。在两轮行动影响下,大量的法律从业者开始参与调解实务培训,并将调解视为更为复杂而巧妙的纠纷解决途径。


在随后的80年代中期,澳大利亚本土其他州越来越多从事商业领域的律师开始认识到引进调解制度所带来的便利,于是开始大力推动替代性纠纷解决机制在澳大利亚本土的发展和改革。例如,1989年,澳大利亚本土的法律从业者自发成立了替代性纠纷解决机制律师联盟(Lawyers Engaged in Alternative Dispute Resolution, LEADR)。[6]联盟人数在1993年仅有815人,1996迅速壮大至1385人,1999年发展至1822人(其中含新西兰会员约500人)。


1990年,新南威尔士州最高法院(Supreme Court of NSW)和新南威尔士州律师协会(Law Society of NSW)组织发起了第一届“和解周”(Settlement Week)。受此推动,商事调解获得更广泛的知名度和认可。时任新南威尔士州总检察长(Attorney-General)特伦斯谢尔罕(Terence Sheahan AO)和新南威尔士州时任首席大法官(Chief Justice)劳伦斯斯特瑞特(Sir Laurence Street AC KCMG QC)共同发起倡议成立澳大利亚商事争议中心(Australian Commercial Disputes Centre)[7]。


伴随着调解在澳大利亚纠纷解决程序中扮演着越来越重要的角色。1998年,澳大利亚时任司法部长Daryl Williams公开表示,“政府坚定地相信,调解以及其他的替代性纠纷解决机制,将会成为澳大利亚纠纷解决的常态化方案和选项,而不再是试验和例外情况”。[8]


(二)商事调解的立法框架和制度配套


随着调解在澳大利亚逐渐推行和获得广泛认可,调解的制度化建设被提上议程。《澳大利亚联邦宪法》第51条对联邦政府的立法权限范围做出了明确约定,联邦法律的立法领域集中于税收、国防、外交、移民和贸易等方面。澳大利亚各州,例如新南威尔士州、维多利亚州、昆士兰州等,拥有其各自的政府立法、司法、行政组织机构,是独立的司法管辖区。因此,澳大利亚商事调解制度的法制化进程又可分为联邦和地区两条轨道。


1.联邦立法框架


澳大利亚并未对商事调解进行专项立法,而是将其归入“调解”大类中,从整体上对“调解”进行制度化建设。


①《1976澳大利亚联邦法院法(修正案)》


1991年生效的《1976澳大利亚联邦法院法(修正案)》(Federal Court of Australia Act 1976(Cth))第53A条规定,法院有权将案件或案件在审理过程中的某一阶段指派给专门的调解员进行调解,而无需事前征得案件各方当事人的同意和许可[9]。


②《1991法院(调解和仲裁)法》


《1975家庭法》(Family Law Act 1975)和《1976澳大利亚联邦法院法》(Federal Court of Australia 1976)两部法案相继将调解纳入其中。在此基础上,澳大利亚司法部于1991年6月起草了《1991法院(调解和仲裁)法》(Courts (Mediation and Arbitration) Act 1991)。[10]该法的立法目的主要是推动调解和仲裁应用于家事类纠纷领域。


③《2011民事纠纷解决法》


《2011民事纠纷解决法》(Civil Dispute Resolution Act 2011)规定,在提起民事诉讼之前,个人必须真诚地采取措施或行动来尝试解决纠纷。[11]具体体现为以下三个方面:


第一,当一方向联邦法院或联邦地方法院提起诉讼程序时,必须同步提交一份《真诚行动声明》(genuine step statement),告知法院其为解决纠纷已作出的努力,或解释为何不采取事前措施;


第二,当被告收到原告方提交的《真诚行动声明》后,也需对应提供自身一方的声明文件,并要在声明中告知法院其同意对方的声明内容,或解释不赞同的理由;


第三,双方的代理律师,均需告知自己的委托人该条规定并协助其完成该程序。


2.各州立法进程


与此同时,澳大利亚各州也相应修改或订立法案推进调解的制度化发展。


①新南威尔士州


2005生效的《新南威尔士州民事诉讼法》(Civil Procedure Act 2005 No 28(NSW))第25条,将“调解”定义为一种结构化的谈判过程,在该过程中,调解员作为中立和独立的一方协助争议各方共同找出争议解决方案并达成和解。[12]同时,该《民事诉讼法》还对“调解员”做出了明确规定:调解员是指接受法院转介的纠纷案件并进行调解工作的人。[13]一般而言,调解员主要由两种途径产生:第一种是直接从法院登记在册的调解员(listed mediator)名单中进行挑选;第二种则是争议双方共同聘任名册外的第三方调解员。


②维多利亚州


《2010维多利亚民事诉讼法》(Civil Procedure Act 2010(VIC))的制定和实施,被视为针对维多利亚州当时诉讼制度的一次大刀阔斧的改革。其中第48条为法院进行诉前调解提供了明确的法律依据。


③昆士兰州


截至1998年,昆士兰州一共颁布了28部与替代性纠纷解决机制相关联的法律、法规,其中大部分涉及调解工作。[14]


(三) 调解运作模式


历经多年发展,澳大利亚的调解工作现已发展出两套成熟的运作模式,分别是强制调解和私人调解。


1.强制调解(compulsory mediation)


澳大利亚大部分的州法院,都先后通过立法或者发布指引的形式赋予法院强制性权利将纠纷转至调解程序,且无需事前获得争议双方的同意。早于2000年,新威尔士州最高法院就通过立法形式强化法院“强制调解”的权利。[15]新威尔士州最高法院发布的《法庭实务指引》,也强化了法官做出强制调解命令的权利。2011年颁布的《民事纠纷解决法》(Civil Dispute Resolution Act 2011)进一步明确,纠纷当事方在提起诉讼之前,必须先采取真诚的措施来解决纠纷,具体措施寻求替代性纠纷解决程序。2021年新修订的法案进一步强化了该规则。


该制度离不开司法配套服务的支持与配合。其中最广为人知的就是法庭工作人员参与的法院附设调解(court-annexed mediation)。自2000年起,澳大利亚逐渐确立起法院附设调解及强制当事人在诉讼程序开始前进行调解的“转介程序”(Compulsory court-referred mediation)[16]。


法官除了拥有转介权利外,还有权作出法庭指令来管理调解工作进度。截至今日,调解已然成为法院进行案件管理工作的重要一环。[17]根据联邦法院2019-2020年度报告(Federal Court Annual Report 2019-20)公布的数据显示,全年共计有482起案件进入法院转介调解程序,其中商业和公司类型的纠纷案件为191起,占总调解案件的39.6%。[18]


2.私人调解


除了法庭和审裁机构设置的调解途径与程序外,另有众多的法律服务机构可以提供私人调解服务,例如澳大利亚纠纷中心(Australian Disputes Centre)、争议解决研究所(Resolution Institute)、澳大利亚国际商事仲裁中心(Australian Centre for International Commercial Arbitration)、法学协会、联邦律师协会等机构。


3.行业鼓励


澳大利亚法律行业的全国性组织机构——法律委员会(The Law Council of Australia)于1989年8月通过了一项替代性争议解决行业政策(Alternative Dispute Resolution Policy)[19],鼓励法律行业从业者尝试探索诉讼以外的其他途径解决矛盾争议,主要内容包括:


(1)律师应以客户利益至上为准则,积极采取措施预防纠纷产生。为此,律师应协助有意与他人建立商业关系或其他关系的客户,协助其在适当时候建立一套旨在预防纠纷产生、或当纠纷不可避免时以非诉方式尽快解决纠纷的机制。


(2) 在就纠纷解决提供建议时,律师应尽可能选择高效、切实地满足客户利益的纠纷解决程序。


(3) 为达成这一目标,律师应确保所建议采用的纠纷解决程序有助于各方有机会在一个公平的环境中表达各自关切,同时有利于强化彼此的关系。


(4) 律师还应认识到,无论是在法庭的正式程序或在仲裁程序开始前乃至进行过程中,均可以采取其他更为有效的非诉纠纷解决手段。


(5) 律师应认识到,甄选和参与替代性纠纷解决机制对律师的专业技能提出更高要求,为此,律师需要定期参与相应的培训课程以掌握和提高相关技能,例如原则式谈判、调解、调停和仲裁。


此外,澳大利亚法律委员会也鼓励法院在不损害听证优先权的情况下,就未决诉讼探索更为灵活的机制,以共同协商解决办法。适宜的手段包括由法院主持的调解或调停。”


(四)和解协议的效力


在澳大利亚,和解协议的效力与一般合同相同。一般情况下,和解协议的具体条款中可能列明明确的执行程序。典型的合同争议解决条款中涉及和解协议执行的条款如下:


“如果一个或多个争议已解决或已就争议事项达成基础协定(视情况而定),任何一方均有权:

1. 通过司法程序执行和解协议的条款。

2. 在此类诉讼中援引调解员和参与调解的任何其他人提供和解协议的证据。”


《新南威尔士州民事诉讼法》在第29节中,就对调解会议产生的协议和安排作出了明确规定:


(1) 法院可以下令赋予调解会议所产生的任何协议或安排以执行效力。


(2) 在根据本条申请法庭命令时,任何一方都可以呈交证据,包括来自调解员和任何其他参与调解的人的证据,以证明协议业已达成或安排的事实以及协议或安排的实质内容。


(3) 本部分不影响就调解会议的争议事项可能达成的任何其他协议或安排的可执行性。


2021年9月10日,澳大利亚签署了《新加坡公约》,截至2022年3月1日,尚未完成国内核准程序。




二、商事调解机构与商事调解员

(一)商事调解机构的管理


“调解”在澳大利亚遵循市场化的发展路径,设立商事调解机构无需经过特定部门批准和审核,绝大多数的商事调解机构都以公司的形式注册成立。


对于调解机构的管理也没有专门规定,主要是由行业自治性组织或者协会以及相关委员会或工作小组发布一些指导性的文件。


(二)主要商事调解机构


随着调解制度在澳的开花结果,澳大利亚民间涌现出了许多各具特色的调解机构。影响力较大的私人调解机构主要是澳大利亚国际商事仲裁中心、澳大利亚商业纠纷中心和争议解决研究所。


1.澳大利亚国际商事仲裁中心(Australian Centre for International Commercial Arbitration,ACICA)[20]


ACICA于1985年以公司形式注册成立,迄今已成为澳洲最著名的国际仲裁机构,也是澳洲第一个提供替代性纠纷多元化解服务的机构。该中心已与世界各地的30多个仲裁机构和协会形成了合作协议,其中包括了中国国际经济贸易仲裁委员会。


ACICA内设调解部门,可以为国内外的纠纷提供调解服务。ACICA2007年版调解规则对启动调解程序、任命调解员、调解过程、终止程序等各项工作作出了明确规定。调解规则还特别提到,ACICA有权在争议双方就调解员的任命无法达成一致时,由机构指定调解员,从而防止因争议双方无法就调解员达成一致而导致的僵局。依据ACICA《2007年版调解规则》,调解费用将由争议各方均摊。


2.澳大利亚商业纠纷解决中心(Australian Disputes Centre,ADC)[21]


ADC于1986年由时任新南威尔士州总检察长、首席大法官以公司形式发起成立,曾用名为澳大利亚商业纠纷中心(Australian Commercial Disputes Centre, ACDC),旨在将非对抗性纠纷解决机制引入澳大利亚,并提高澳洲乃至世界替代性纠纷解决服务的质量与水平。


2003年,ACDC与澳大利亚国际商事仲裁中心签署谅解备忘录(ACICA),两家机构进一步强化了彼此的工作范围与协调配合机制,ACICA将专注于解决国际争议,而ACDC则聚焦国内纠纷。2015年,ACDC与澳大利亚国际纠纷解决中心(Australian International Disputes Centre, AIDC)进行深入合作,两机构合并并更名为澳大利亚商业纠纷解决中心(ADC)。


作为国内首屈一指的调解服务机构,ADC提供了包括国家调解员资质认定标准》认证(National Mediation Accreditation System, NMAS)、调解员资格进修、商业调解进修等多种调解课程。


3.争议解决研究所(Resolution Institute)[22]


2015年1月1日,LEADR和澳大利亚仲裁员与调解员协会(Institute of Arbitrators & Mediators Australia,IAMA)两个机构合并,并将合并后的机构更名为争议解决研究所。争议解决研究所是横跨澳大利亚和新西兰两国的争议解决会员制机构,为两国提供仲裁、调停、专家意见、家事纠纷解决、调解等多项服务。


研究所现在提供调解员培训和资格认证、调解、仲裁、专家鉴定、中立性评估等多项纠纷解决服务。


(三)商事调解员的准入与管理


1.准入门槛与资格认证


澳大利亚没有全国统一的调解员考核标准和监管制度,影响范围最广、接受度最高的调解员认证机制是由国家调解员认证委员会(National Mediator Accreditation Committee)于2007年制定的《国家调解员资质认定标准》 (National Mediation Accreditation System, NMAS)。国家调解委员会的前身为国家调解咨询有限公司(National Mediation Conferences Limited, NMCL),该公司于2004由时任澳大利亚总检察长Hon Philip Ruddock MP发起成立,公司下设各个委员会与专项小组,主要以政府拨款的形式对机构的整体日常运作提供资金支持。国家调解委员会制定的NMAS标准,主要对调解的适用范围、调解程序、认证标准、教育培训、准入培训、续展认证等方面作出详细规定。调解员标准委员会(Mediator Standards Board, MSB)负责贯彻落实NMAS的各项工作和安排,以及相应的完善和改革升级。


获得MSB认证的调解机构,被称之为“被认可的调解认证机构”(Recognised Mediation Accreditation Bodies, RMAB)。有意向的调解员,可向此类“被认可的调解认证机构”申请认证“调解员资格”。


NMAS规定,如希望或者“调解员资格”认证,申请人首先需要提供以下材料:

①提供两个社区成员的书面推荐信;

②披露是否曾被取消任何专业执业资格;

③披露自己是否有任何刑事犯罪记录;和

④遵守被认可的调解认证机构有关投诉处理/纪律制度的要求。


此外,申请人必须向“被认可的调解认证机构”提出申请,并满足和达成如下各项要求:

①完成不少于38小时的培训课程;

②培训团队由不少于2名培训导师组成,其中主培训导师需具备三年以上NMAS认证调解员和培训导师工作经历;

③为每位学员配备充足的指导员,确保学员可以认真观察指导员在两次且每次至少持续1.5个小时的模拟调解中展现的技巧;

④每位学员至少参加9次模拟调解,并至少3次扮演调解员;

⑤课程内容需包含NMAS实践标准中清楚列明的知识、技巧和道德准则。


除了申请认证外,调解员每隔两年进行续展认证。此外,一些政府部门和机构还会评估调解员的工作绩效,具体途径包括组织联合调解、旁观调解工作,以及评估调解员的其他表现例如报告程序和整理调解当事方反馈意见而行成的文件。调解员还需定期参与持续性的专业进修(continuing professional education)。具体要求取决于各认证机构的规定。如果调解员的行为和表现差强人意或有投诉,经调查核实后,调解员可能从调解员名册中被除名,严重者将被吊销资格。


对于律师群体而言,如果有意向被列入法庭调解员名册,律师还必须得到律师协会或大律师公会的推荐。据新南威尔士州律师协会公布的数据显示,目前大约有 120 名大律师是经认可的调解员。[23]每个律师协会或律师协会都会在其网站上注明经认可的调解员名单。


此外,部分澳大利亚调解员还获得国际调解机构 (International Mediation Institute, IMI) [24]的认证,该机构的考核标准略高于MSB。


2.行业规范与执业指引


澳大利亚法律委员会制定并颁布了调解指引“三部曲”(Trilogy of Mediation Guidelines),即调解员道德规范指引(Ethical Guidelines for Mediators)[25]、律师在调解中的行为指引(Guidelines for Lawyers in Mediations)[26]和当事人在调解中的行为指引(Guidelines for Parties in Mediations)[27],这些指引被澳大利亚乃至国际上的许多机构采用或作为参考模板。


目前澳大利亚各州几乎都要求大律师或事务律师必须向其委托人或委托的事务律师(instructing solicitor)告知,相对于对抗性的诉讼,对客户而言还存在其他合理的替代性解决方案。除非大律师或事务律师有合理根据认为,客户对这些替代方案已经了解,并基于此作出了决定,以实现其在诉讼中的最大利益。[28]


值得注意的是,虽然调解员和律师看似是两个独立且矛盾的执业群体,但调解员的道德义务和责任与律师执业规范有许多相近之处,例如二者都要求维护程序的公平公正原则以及保密性。因此,律师可以在结合自身积累的法律执业经验和技巧的基础上,提供调解服务。例如,澳大利亚法律委员会制定的《调解员道德标准》,调解员必须披露所有潜在的利益冲突,但在当事人各方一致同意且调解员确信利益冲突不会妨碍自己正确履行职责的情况下,调解可以继续进行。[29] 当然,对于律师群体而言,如果担任调解员时存在行为不当,鉴于律师群体所承担的更广泛的专业责任,使其更有可能被追究责任。[30]


3.惩戒措施


依据NMAS的实践标准(Practice Standard)规定,调解员如果违反保密协议、将调解中获取的信息用于谋取个人利益,或行为存在偏袒等,就属于调解员准则的行为。[31]针对调解员的投诉,将直接交由被认可的调解认证机构(RMAB)依据其指引规则进行处理,处理措施可能包括暂停其认证资格。


此外,未获得资格认证但又参与调解工作的人,也有可能因违反法律、合同义务乃至犯罪行为而受到法律制裁,这主要取决于受害者是否对该名调解员提起诉讼。




三、商事调解与其他争议解决方式

(一)商事调解与诉讼


法院在处理大部分民商事案件时,首先会要求开启“转介程序”来尝试进行调解。但是,涉及暴力因素并可能触发逮捕程序的案件,例如家事纠纷、涉及弱势群体或因争议双方存在严重权力不平等致使无法获得相对应救济的案件,则不会适用“转介程序”。


地方法院的小额索赔通常由分庭裁判官(Chamber Magistrates)、法院工作人员或社区司法调解中心计划(Community Justice Mediation Centre Programs)[32]推荐的调解员进行调解,主要通过当地的事务律师以私人调解的形式进行。


依据《2011民事纠纷解决法》的规定,当争议双方将纠纷诉诸联邦法院之前,任何一方当事人都应当尝试通过诉前程序,以合理的方式解决纠纷。这一规定适用于澳大利亚联邦法院和地方法院。在诉讼程序启动之前,各方当事人均需向法院提交一份有关诉前程序的声明。在声明中,申请人应指出已采取哪种纠纷解决方式或者没有这样做的理由;被申请人应陈述是否同意申请人的声明,如不同意的,是何理由。若当事人不履行上述义务,应当负担额外的诉讼程序费用。


当纠纷提交至法院后,法官有权依据案件情况决定是否启动进行调解工作,也即澳大利亚最广为人知的“法院附设调解”制度。法官如作出调解指令,纠纷相关的案件材料将会被转移给地区法院的司法行政负责人,由该负责人指定一名调解员开展调解程序和工作。[33]


澳大利亚没有统一的调解程序,当事人可自主设定调解程序规则。调解员在某些情形下,也可向当事人提出建议。在启动调解程序以及任命调解员之后,调解员将组织调解准备会议,并通知双方当事人有关调解的具体程序、调解员的角色以及经各方当事人同意的调解日程表。调解程序的核心是调解会议,各方当事人以及调解员均需参加由调解员主持的调解会议。如事先未召开调解准备会议,调解员将当场陈述调解程序的相关信息以及调解员的角色,然后由当事人陈述对纠纷的见解。调解员需要通过调解会议明确当事人争议的焦点以及各方当事人的利益和地位。接下来,调解员通常会单独听取每一方当事人的陈述,目的在于确定每一方当事人所能接受的可能性。最后是全体会议,如果调解成功,调解程序往往以书面调解协议的达成而终结;如果调解未达成协议,调解员需确定当事人的争议焦点,以实现诉前程序的价值。


法庭也会对转介调解的案件进行一定程度的跟踪管理。以新南威尔士州为例,《统一民事诉讼法和规则 2005》(Uniform Civil Procedure Act and Rules 2005 (NSW))第 20.7 条要求调解员在最后一次调解会议结束后的 7 天内通知法院,并向法院汇报第一次调解会议开始的时间和日期,以及最后一次调解会议结束的时间和日期。通常,法院会在聆讯(Directions Hearings)[34]或状态会议(Status Conferences)[35]中对评估和审视包括ADR程序在内的委托管理的案件进展。


如果当事各方通过调解程序达成和解时,双方将签署一份书面协议或契约,法庭将颁布命令(order)以终结争议事项。这些命令在地位和资格上与传统诉讼程序中颁布的命令无异,且具有执行力。[36]但是,当事人无权对调解结果进行上诉。


比起私人调解模式,大部分的澳大利亚法院更倾向于在诉讼程序中选用上述所介绍的法院附设调解。因各国司法体系所面临的一些共性问题,如当事人对法院司法人员更有信心,法院调解比其他调解机构收费更低,法院有义务培训调解员从而能保证调解质量,司法人员对法院程序与实务更富有经验,可以保障调解及时迅速开展等。


(二)商事调解与仲裁


澳大利亚的仲裁机构虽然同样可以提供调解服务,但仲裁员往往不具备相关调解技能。当仲裁程序中出现可能需转介调解的情形时,仲裁庭通常会任命一名调解员来处理争议事项。


通常,当事人会依据合同中的争议解决条款来管理争议解决流程,例如首先采用何种替代性纠纷方式、解决流程及相应的时间表等。当事人和调解员有权根据调解协议条款终止调解,仲裁机构通常没有这种权力。


此外,澳大利亚也存在“调解-仲裁”(Med-Arb)或“仲裁-调解-仲裁”(Arb-Med-Arb)的混合纠纷解决模式,例如新南威尔士州土地和环境法院(Land and Environment Court of NSW)提供的调解裁决模式(concilio-adjudicative model)[37],混合纠纷解决模式通常被一些法庭用以处理小额商业索赔案件。但总的来说,这在澳大利亚并不是常见的做法。一般来说,业界主要有两个方面的考虑,一是不建议调解员同时担任仲裁员,以混淆二者角色和职责;二是不赞成在“调解-仲裁”混合程序中其中一方与仲裁员(此时担任调解员一职)举行私下调解会议,因为无法保障在不同阶段各类信息所需遵守的各项保密性要求,以避免违反程序公平要求。


对于转介至商事调解的案件,仲裁机构通常会进行追踪,原因是仲裁机构通常将案件提交至调解并收取转介费或调解费,如果争议未能通过调解解决,仲裁机构将(在仲裁是一项现实可行的选项时)尽快与当事人合作将争议提交至仲裁。


调解员通常会依据其费率(rates)标准来收取费用。如果该纠纷是通过机构或替代性纠纷解决机制办事处转介的案件,通常还需要支付10-15%的推荐或介绍费。


调解员的费用以及转介费由争议方承担。通常由机构或替代性纠纷解决机制的办事处预先收取,但在某些情况下如果争议财产涉及信托(trust)形式且被他人持有,那么法律从业人员可能无法直接获得这笔费用。这对这种特殊情况,。法律执业守则对此有作出详细规定。


大多数情况下,对于在先调解中所产生的证据,需要经过当事人一致同意才能被提交给仲裁庭用于仲裁目的,并被“记录在案”(On the Record)[38]。


(三)保密义务


调解的保密性,是吸引争议各方选择参与调解程序的制度魅力,也成为澳大利亚调解立法活动和司法活动的主题。在澳大利亚,包括1976 年的《联邦法院法》、《最高法院法》等在内的多部法律都强调当事人保密义务的重要性,尤其是调解程序中的保密义务。其中,《最高法院法》第 24 条规定,在调解中所做的一切陈述、交流和讨论均通过书面协议的形式记录并严格保密。1995 年《证据法》规定,当事人在协商解决纠纷过程中所作的陈述,在其他程序中禁止使用。该法还列举了保密特权的一系列例外情形,包括所有当事人均同意公开,或者不公开将引发严重的刑事犯罪等。


调解保密性原则适用很广,原则上当事人在调解程序中交换或披露的任何信息都受其保护;任何出于调解目的而准备的,或在调解过程中提出的,或是作为调解结果的文件及其复制品都不允许在其他程序中提出。此等信息受“无损权益”(without prejudice)特权保护,并且需要遵循保密性的相关要求。违反相关的保密义务意味着对法庭的藐视,当事人将会受到制裁。


(四)虚假调解与权利救济


“善意谈判”(good faith negotiation)是绝大多数调解条款以及法律法规的要求。《新南威尔士州民事诉讼法》第27条就对参与调解程序的各方的义务作出了约定:“被转介进行调解的诉讼程序的每一方都有义务真诚地参与调解。”此外,争议当事人普遍会在和解协议中设置相应条款:“在调解期间,双方必须与调解员以及在彼此之间开展真诚合作。”


如果一方或多方当事人违反法律或和解协议,受害方可能会启动诉讼程序,恶意参与调解的一方可能遭受法律处罚。如果违规方的代理律师或调解员违反了相应的法律规定或合同义务,也可能面临投诉或处罚。


(五)调解费用的收取与认定


1.调解收费标准与承担主体


无论是澳联邦政府或地方政府层面,均未对调解的收费标准或承担主体作出强制性统一规定。一般情况下,如指定法律从业者担任调解员,那么调解员将参考其提供法律服务的收费标准向双方收取费用。


特别值得留意的是,澳大利亚不允许对成功完成的调解工作收取“成功费”(Success Fees)。澳大利亚司法实践普遍认为,无论调解结果的成功与否,调解费用都会伴随调解工作而产生。《新南威尔士州民事诉讼法》(Civil Procedure Act 2005 No 28(NSW))第28条就对此问题作出了明确规定:


“调解费用,包括应支付给调解员的费用,应当:

(a) 如果法院作出有关支付这些费用的命令,则由一方或多方以该命令指定的方式进行;或

(b) 在任何其他情况下,由双方按其可能同意的比例进行支付。”


2.调解费用的追偿


通常情况下,除非当事人另行约定或法院已就费用分担作出安排和指令,调解费用由参与调解程序的双方平摊。如果一方当事人拒绝支付调解费用,该笔调解费用可能成为调解员可申请执行的债权。对于法院指定调解的案件而言,当事人拒绝支付费用的行为将被视为违反法院命令,则该违约行为可能被认定为蔑视法庭(contempt),但调解员可能需要借助诉讼程序才能收回被拖欠的调解费用。


在澳大利亚的司法实践中,拖欠调解费用是因为争议当事人违反调解协议而导致的违约行为,故通常依据“债务追偿请求权”来收回调解费用。


注释:

[1] 本文由深圳市蓝海法律查明和商事调解中心组织撰写(编写组成员:李茁英、肖璟翊、韩婷、曾秋红、郑方颖、杨韵、温嘉欣、李佳俐、张倩轩、芮晗、陈玥),Mary Walker以书面访谈形式为本章内容编写提供了帮助。

在过去的30年里,Mary一直处于澳大利亚ADR的前沿,曾调解4,000多宗案件。她担任新南威尔士州律师协会ADR委员会主席(2018-2021年),之前还曾担任新南威尔士州律师协会仲裁和ADR委员会主席(1996-1999年),澳大利亚法律委员会(LCA)专家委员会主席,国际律师协会(IBA)调解委员会联席副主席(2018年)、IBA调解委员会高级副主席(2019年)和IBA调解委员会联合主席(2020-2021)。2016年,被澳大利亚争议中心授予首届澳大利亚年度调解员奖,在2017年和2018年再次获得年度调解员奖,并在2018年和2019年获得年度国际调解员奖。

[2] Greg Rooney ‘The Rise of Commercial Mediation in Australia – Reflections and the Challenges Ahead’ (2016) 3(2) Journal of Mediation and Applied Conflict Analysis 439.

[3] Federal Court of Australia. (2020). Annual Report 2019-20. Retrieved from https://www.fedcourt.gov.au/digital-law-library/annual-reports/2019-20

[4] ‘Mediation’, Supreme Court of New South Wales. Retrieved from https://www.supremecourt.justice.nsw.gov.au/Pages/sco2_practiceprocedure/sco2_mediationinthesc/sco2_mediationinthesc.aspx

[5] New South Wales Law Reform Commission, (2005) Report 106 Community Justice Centres, ISSN 1030-0244(Report)

[6] 2015年1月1日,LEADR与The Institute of Arbitrators & Mediators Australia(IAMA)合并成立新机构,并命名为Resolution Institute, 网站链接https://www.resolution.institute/about-us/our-governance#History

[7] 现为澳大利亚争议中心(Australian Disputes Centre)。

[8] Daryl Williams, “The government firmly believes that mediation and alternative dispute resolution should be the norm rather than the exception”, Press release dated 6 April 1998

[9] 《Federal Court of Australia Act 1976 (Cth)》S53A Arbitration, mediation and alternative disputes resolution process: (1) The Court may, by order, refer proceedings in the Court, or any part of them or any matter arising out of them: (a)to an arbitrator for arbitration; or (b) to a mediator for mediation; or

[10] The Act was assent on June 27, 1991 and repealed on March 10, 2016, Retrieved from: https://www.legislation.gov.au/Details/C2004A04188

[11] Civil Dispute Resolution Act 2011 (Cth) Section 3 Object of Act: The object of this Act is to ensure that, as far as possible, people take genuine steps to resolve disputes before certain civil proceedings are instituted, Detrived from: https://www.legislation.gov.au/Details/C2021C00387

[12] Civil Procedure Act 2005, Act 28 of 2005, NSW, Section 25: Definitions: In this Part—— “mediation” means a structured negotiation process in which the mediator, as a neutral and independent party, assists the parties to a dispute to achieve their own resolution of the dispute. “mediator” means a person to whom the court has referred a matter for mediation. Reterived from: https://legislation.nsw.gov.au/view/html/inforce/2005-06-01/act-2005-028#pt.4

[13] 同上

[14] J Wade’ Current Trends and Models in Dispute Resolution, PartⅡ,(1998) 9 Australian Dispute Resolution Journal 59 p61.

[15] Supreme Court Act 1970(NSW)第110(K)条,该条规定随后被Civil Procedure Act 2005(NSW)第26(1)和(2)条修订与替代。

[16] Honour JJ Spigelman AC, Mediation and the Court, Law Society Journal, March 2001, Vol 39, No 2.

[17] Federal Court of Australia. (2020). Annual Report2019-20, Retrieved from:https://www.fedcourt.gov.au/__data/assets/pdf_file/0017/80117/AR2019-20.pdf

[18] Federal Court of Australia, Annual Report 2019-20 (Report, September 2020) 200.

[19] 该政策于1989年8月获得颁布实施,2008年法律委员会再次重申该政策,Retrieved from https://www.lawcouncil.asn.au/resources/policies-and-guidelines/alternative-dispute-resolution-policy

[20] 澳大利亚国际商事仲裁中心官网:https://acica.org.au/mediation/

[21] 澳大利亚商业纠纷解决中心官网:https://disputescentre.com.au/

[22] 争议解决研究所官网 https://www.resolution.institute/

[23] 新南威尔士州律师协会数据:‘BARADR Accredited Mediators’ NSW Bar Association, (Web Page)https://nswbar.asn.au/using-barristers/alternative-dispute-resolution/baradr-approved-mediators. 最后访问日期: 2022年4月15日

[24] 国际调解机构官网:https://imimediation.org/.最后访问日期: 2022年4月9日

[25] 澳大利亚法律委员会调解员道德规范指引: https://lawcouncil.asn.au/publicassets/a44d140e-0994-ea11-9434-005056be13b5/Ethical%20Guidelines%20for%20Mediators%20Final%2016%20May%202019.pdf, .最后访问日期: 2022年4月9日

[26] 澳大利亚法律委员会律师调解行为指引:https://lawcouncil.asn.au/resources/policies-and-guidelines/guidelines-for-lawyers-in-mediations最后访问日期: 2022年4月9日

[27] 澳大利亚法律委员会当事人行为指引: https://lawcouncil.asn.au/resources/policies-and-guidelines/guidelines-for-parties-in-mediations 最后访问日期: 2022年4月9日

[28] Bar Rule 36 Legal Profession Uniform Conduct (Barristers) Rules 2015,新南威尔和维克多利亚州的事务律师也遵从类似规定

[29] Law Council of Australia, Ethical Standards for Mediators (2000) cl 3. 最后访问日期:2022年4月13日

[30] Mary Noone, ‘Lawyers as mediators: More responsibility?’ (2006) 17 ADRJ 96. 最后访问日期:2022年4月13日

[31] NMAS的实践标准:NMAS Practice Standards r 7.1, 8.2 and 9.最后访问日期:2022年4月13日

[32] https://www.cjc.justice.nsw.gov.au/Pages/cjc_whatis_mediation/com_justice_mediation.aspx

[33] 《澳大利亚联邦法院对调解服务的监督和评估》,王锐,《法律适用》2008年第10期

[34] 指示聆讯(Directions Hearings)是一次短暂的出庭,法官将对当事人就案件中接下来应该发生的事情作出命令。通常在第一次指示聆讯上,法官会确保所有当事人都知道案件已经开始,并命令当事人进行调解。

[35] 状态会议(Status Conferences)是法院下令由法官与当事人(或在某些情况下与授权律师)举行的会议,决定审判日期或获取有关被告的最新信息,以了解当前情况。如果一方当事人未参加状态会议,则该方对日程安排更改的请求将被忽略。如果原告和/或原告代表未参加状态会议,则诉讼可能会被驳回。

[36] 澳大利亚新南威尔士最高法院:‘Mediation’, Supreme Court of New South Wales (Web Page) < https://www.supremecourt.justice.nsw.gov.au/Pages/sco2_practiceprocedure/sco2_mediationinthesc/sco2_mediationinthesc.aspx>.最后访问日期,2022年3月9日

[37] 新南威尔士州土地和环境法院调解裁决模式介绍:https://legislation.nsw.gov.au/view/html/repealed/current/act-2007-056#sch.6;及https://www.legislation.nsw.gov.au/view/html/inforce/current/act-1979-204#sec.34最后访问日期2022年4月11日

[38] 记录在案(On the Record)是指“将书面、音频或视频记录作为永久证据保存的面谈、会议或法庭会议”。


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