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肖璟翊:寻找纠纷解决的“Missing Puzzle”

来源:蓝海中心 肖璟翊 日期:2020.10.16 人气:5 

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关于构建中国商事调解制度的几点思考

蓝海法律查明和商事调解中心

执行理事长肖璟翊


2019年8月,我有幸受到新加坡律政部的邀请,参加了《新加坡调解公约》的签署仪式大会。会上一位发言人的比喻给我留下了深刻的印象,他把“调解”比喻成“missing puzzle”(丢失的拼图)。


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是不是特别形象?调解不是一个新发明,它一直都在,只是因为某种原因遗失了,被人忽略了;现在找到它,整个纠纷解决机制变得完整了。从这个比喻,我们也可以从侧面推知一个情况——调解机制的缺位,也就是“missing”的状态不仅中国存在,其他国家和地区也同样存在。怎么补缺,怎么合理构建?这是我国在签署《新加坡调解公约》之后,必须要思考的问题。


一、构建以谁为基准?

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当谈论商事调解的时候,经常听到一个说法是,“对嘛,现在法院案件那么多”,从司法机构“案多人少”方面,去寻找发展商事调解的合理性和正当性。


我个人认为,这个“基准”找得不是那么准确。当然,商事调解的发展,离不开法院的支持,中国的情况更是如此。但是,如果将商事调解仅仅理解是为法院减压,那么它发展的终极目标就是,完善诉调对接,建立健全“附设法院”的调解机制。如果这是目标,我认为会局限商事调解的发展空间,也没有透彻理解这些年来法院为推动诉源治理、多元解纷而作出的改革努力。


商事调解制度的构建究竟应该以谁为基准呢?我的理解是“用户方”,也就是纠纷的当事人。法律服务在于应用,当设计商事调解制度的时候,我们是需要“用户画像”的。换言之,我们需要深入分析,谁需要商事调解/国际商事调解?什么样的商事纠纷适宜用调解来解决?然后对照需求,进行科学的设计。


二、构建的核心:

       商事调解有哪些独特价值?

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我们做业务推广的时候,发现当事人在考虑是否选择调解的时候,通常会衡量以下几个因素:时间、保密性、成本、可执行性。


对照来看,我们现有的制度是否给以相应的支撑了呢?先说时间,下面是一个对比图:


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按照目前的法律规定或相关的规则,诉讼和仲裁花费的时间往往比调解要长。这是因为诉讼和仲裁更加注重程序性,而调解更讲求灵活性。在设计调解的相关制度时,就不宜过分强调调解程序的规范性,而应保有其程序灵活简便带来的好处。


再来看看保密性。“保密”是调解的核心价值。但我国的民诉法对调解的“保密性”原则没有涉及,反而对于证据的规定,是有种种要求的。最接近调解保密性原则的,是2009年7月最高人民法院通过的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第19条的规定。


对比国际上的相关规定,我国有关调解保密性的规定存在以下不足:(1)对调解的保密原则立法缺乏明确规定,最高人民法院颁布的规定只限于“与诉讼有关的调解机制”;(2)对于“调解信息”保密的规定还不充分;(3)对于证据在诉讼、仲裁等其他程序的可采性没有明确。“保密性”可以说是调解制度的根基,建议在构建调解制度的时候,应当加以明确而详细的规定。


接下来,看看“成本”。在国际社会,调解的费用一般都低于诉讼或仲裁,这也是当事人选择适用调解的一个重要考虑。在我国,商事调解的市场化收费应该说才刚刚起步,但一谈到收费,有些人会有担心,会不会乱收费啊?会不会为追逐利益乱调啊……心情就有点复杂了。但我认为,在机制构建的时候,这个问题必须很好地面对和解决,因为唯有走市场化,才能吸引优秀的专业人士加入调解员的队伍,才能保障调解机构健康长远地发展。既然是市场化,那就不是所谓的“补贴”制,而是交由作为用户方的当事人和调解机构/调解员之间去进行协商。


关于调解的收费标准,我认为目前有关部门不用急于去设置规管,不妨“让子弹飞一会儿”,让市场有个在探索中成长的过程。作为一个调解机构,我们的切身体会是,目前阶段,商事调解乱收费的可能性很低,因为在收费的时候需要考虑几个维度:一是其他争议解决方式的收费标准,例如诉讼费、仲裁费;二是国内外其他调解机构的收费标准;三是人民调解是免费的。作为商事调解机构,你需要在这三个维度当中,以自己服务的专业性、独特性去赢取当事人的认同;必须在三个维度之下,寻求自己的合理收费空间。因为,调解的启动权在当事人,如果费用与服务不相匹配的话,当事人自然是“Say No”的。


与这个话题相关,我也对目前的诉讼费机制谈谈个人的一些粗浅认识:我国的诉讼费一直采取低费率制,这在某种程度上制约了仲裁、调解等替代诉讼纠纷解决方式的发展。因为按照现有模式,司法解决兼具费用低、效率高、权威性足、执行有保障等等优势,这样的机制引导的结果,就必然是大量纠纷涌入到法院。但是,我们应该看到的是,司法资源是非常宝贵的,应该是作为维护公平正义的“最后一道防线”,当纠纷出现的时候,挺在前面的应该是“非诉讼纠纷解决机制”。从国外经验看,绝大部分的案件也是通过非诉讼方式来解决的。因此,从顶层设计角度出发,我认为有必要综合权衡,对现行的人民法院诉讼费管理办法进行改革。


最后讲讲可执行性。《新加坡调解公约》解决的就是跨境执行的问题。在国内,调解获得可执行性的机制是多样的,包括了司法确认、转为仲裁裁决、公证赋强等。尤其是今年初最高人民法院根据全国人大授权发布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》,对司法确认程序作了改革,便利了调解协议的执行。像蓝海中心所在地的深圳市,是其中一个试点改革城市。深圳两级法院为贯彻最高法院部署,推出了许多有力的措施,支持和促进商事调解的发展。当然,在实践当中,如何顺畅各种衔接程序,贯彻上述的有关规定,仍然需要各方共同努力。


三、构建的对象:

       “商事调解”的边界?

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大家都知道,《新加坡调解公约》仅适用于“商事调解”。我国在构建商事调解机制的时候,一个突出的问题就是怎么厘清构建对象,也就是“商事调解”的边界问题。在我国语境下,调解的种类繁多,包括了人民调解、司法调解、行政调解、专业性行业性调解等等。由从事“商事调解”的入场者来看,我们是不做不知道,一做吓一跳,包括有哪些呢:


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因为没有办法统计全面的数据,了解我国究竟有多少从事商事调解的组织或个人,我们选取了商事案件比较突出的粤港澳大湾区法院的情况(数据来源:人民法院调解平台):


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在分配调解案件时,法院通常不作“商事”或“非商事”的严格区分。所以,从理论上说,上述组织和个人都可以从事商事调解。


从上面的介绍可以看出,由于我国对于商事调解服务没有设立准入标准,所以商事调解的主体多种多样,数量众多,良莠不齐。在《新加坡调解公约》开放签署之后,各地的调解组织更是如雨后春笋一般涌现。这种情况下,在进行立法或构建制度的时候,就会遭遇这样一个难题:是迁就目前现存的调解组织形式,还是重新对调解种类进行划分呢?因为当仔细研究推敲的时候,就会发现目前的调解分类是不严谨的,划分标准混乱,不同的调解类别在概念上互相包含,在业务上存在交叉。


这个问题不仅关系到立法的科学性的问题,还与商事调解的发展息息相关,表现为:(1)准入门槛太低,服务水准如何保证?(2)纠纷市场特定,机构过多会不会拉低服务的整体水平?在市场化刚刚起步的阶段,单纯靠市场“优胜劣汰”是否会出现以低价竞争取胜、“劣币驱逐良币”现象?(3)入口太多,门类太杂,如何进行规管?简单如建立调解员名册,恐怕都难以实现;(4)怎么跟《新加坡调解公约》相衔接?如果将来批准了公约,我们的调解协议拿出国门,是否会得到执行?国际社会对于我们的调解员又如何判别?


对于这些问题,我没有很好的答案,我将它留给聪明的专家和立法者去解答。但在这里,我们找到了一些国家的资料,供大家参考:


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四、调解员的资格与培训

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什么样的人可以担任调解员?我们做过一些调研,很多国家和地区,主要是考虑人员的专业能力、专门培训、调解员的中立性以及没有负面的品行等几个方面。调解员可以来自于各行各业,但必须接受不少于40小时的培训课程。成为调解员之后,则通过持续教育积分和名册管理,来推动调解员更新知识体系,维持商事调解员的专业水准。


为了保证调解的高品质,我国也有必要建立相应的资格认证体系,并且可以借助社会力量,认可某些专业调解机构或高校研究机构来组织符合认证标准的调解员培训课程。


在目前立法对于调解员资质、对调解机构准入缺乏规定的情况下,我非常赞同最高人民法院建立“特邀调解组织和特邀调解员制度”,尤其是今年发布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》,规定了特邀调解名录管理制度,这对于保证调解的质量,促进调解机构和调解员精进服务,提高专业水准具有积极的作用,也为将来调解员资格认证、培训、调解员管理等探索了道路。


结语


  • “宏观着眼,微观着手”,将“商事调解”放置在民事程序改革及多元纠纷解决机制的大框架中通盘考虑,以“纠纷当事人”作为构建的基准;


  • 应当充分认识商事调解的价值,凸显其在时间、成本、保密等方面的优势,保障调解协议的可执行性;


  • 科学分类,合理界定“商事调解”与其他调解的边界;


  • 不宜走“低门槛、广设点”的老路,应设置准入条件和审批程序,从制度上保证“商事调解”沿着规模化、专业化、市场化、国际化的方向健康有序地发展;


  • 专业的调解员是发展“商事调解”的根本保证,需借鉴国际经验,立足本土实际,构建调解员的资格认证和培训体系。


中国的调解传统源远流长,但是商事调解的制度化还刚刚起步。作为商事调解机构的一员,蓝海中心会积极探索,也很乐意与各位老师、同行交流意见,一同去找寻纠纷解决的“missing puzzle”,畅游“商事调解”这片蓝海!


肖璟翊

中国人民大学民商法博士、香港大学普通法硕士、蓝海法律查明和商事调解中心(以下简称蓝海中心)执行理事长、蓝海大湾区法律服务研究院院长。

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其参与创办的蓝海中心是国内第一家查明域外法律的、独立运营的专业机构,曾入选广东自贸试验区首批制度创新案例,被最高人民法院确定为“港澳台和外国法律查明基地”。该中心以建立专家库的形式广聚专家资源,为社会提供域外法律查明及相关跨境法律服务。


2019年10月,依据广东省委省政府颁发的《关于贯彻落实<粤港澳大湾区发展规划纲要>的实施意见》第49条规定的“建设集国际商事调解、域外法律查明为一体的国际商事调解中心”之部署,在深圳市司法局及上级机关的支持下,蓝海中心经市民政局登记增设了“商事调解”的职能,并向社会提供相关服务。

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