“调解优先、调判结合”是我国民事诉讼制度的重要原则。调解是实现案结事了，修复社会关系，维护和谐稳定的重要途径，是法治竞争力的重要组成部分。具体到商事纠纷领域，提高商事纠纷调解的成功率对维护商主体合法权益，营造良好营商环境具有重要意义。本文试图通过一起涉自贸区商事案件司法调解的实践，就如何提高商事纠纷调解成功率做一些思考。
一、基本案情
B公司与L公司签订了《物流服务合同》，约定L公司为B公司提供仓库及仓储管理。后L公司认为B公司有移库嫌疑，故以B公司拖欠租金、运费、人力管理费为由，拒绝B公司的提货要求。2016年7月，L公司起诉要求B公司支付2016年5月的仓储费、人力资源费及2015年12月至2016年3月的运费合计180,610.23元。法院生效判决支持167,050.23元。2016年9，B公司提起本案诉讼，要求解除《物流服务合同》，L公司返还货物或折价赔偿损失500万元以及运费损失2,000元。L公司抗辩称，B公司拖欠的仓储费除了生效判决确认的167,050.23元以外，还有2016年6月至11月的费用990,610.23元，故主张行使留置权。经查明，B公司储存在L仓库中的货物为家用电器，共计774台。B公司确认尚未支付2016年6月至8月的仓储费，在L公司出货的情况下同意支付。
一审法院认为，《物流服务合同》合法有效，B公司有权自提货物，L公司拒绝货物出库缺乏合同依据，构成违约。关于L公司主张的留置权，其自2016年1月开始拒绝安排出库，相当于始终以全部在库货物为留置财产，留置的货物价值远超其主张的仓储费金额。且留置权的说法系L公司于2016年8月后方明确提出，此前，其始终是以B公司恶意移库为由拒绝出库，未明示其在行使法定留置权，更未依法律规定与B公司约定留置财产后的债务履行期间，难谓其具有行使留置权的真实意思表示。因此，L公司的拒绝出库系行使留置权的辩称一审法院不予采纳。一审法院判决系争《物流服务合同》于2016年9月1日解除，L公司向B公司返还全部货物。
二审法院认为，法律并未对当事人提出行使留置权的时限加以规定，本案中，L公司对B公司享有的债权为仓储费等，其中部分已经由生效判决确认，另有部分为尚未经生效判决确认但已经发生的费用，这一债权明确存在，因此L公司有权行使留置权，并以此作对抗B公司要求提货的诉请。一审法院以L公司在诉讼发生前并未明确提起留置权抗辩为由，驳回其留置抗辩，实际是剥夺了L公司寻求合法救济的权利，实属不妥。经过二审查明，双方实质对于合作关系无法继续开展已达成共识，L公司也愿意返还货物，但前提是确保自身债权得以实现，B公司也愿意支付合理的仓储费，但前提是确保能完好无损地取回货物。如果本案要处理留置权，则首先需要明确欠付仓储费的金额，再对仓储货物进行评估，将价值相当于债权金额部分的货物分离出来作为留置标的，货物评估会额外耗费时间，且即便能够分离出留置货物，也有可能在留置权具体实现的过程中产生新的纠纷。虽然仓储货物不属于易耗品，但根据家电市场行情，如果不能及时上市，则将面临型号过时而大幅贬值的风险，会加大B公司与L公司之间的矛盾，可能导致新的诉讼。且二审期间，双方当事人也都表示已经另案涉诉，可能今后还会对仓储费或者因拖延出库导致的货值贬损另行起诉。为减少当事人讼累，提高司法效力，尽快全面彻底了解双方矛盾，二审法院积极开展调解工作，引导当事人达成分“四步走”的解决方案：1.双方就欠付仓储费金额达成一致；2.B公司将仓储费打入法院代管款账户，由法院暂管；3.L公司向B公司交付所有系争货物；4.法院将代管的仓储费发放给L公司。在二审法院的指导和监督下，B公司顺利取回货物，L公司顺利取得仓储费。本案最终以L公司撤回上诉结案。
二、商事纠纷优化解决方案与商事调解
（一）商事纠纷优化解决的判断标准
1. 商事纠纷的本质与可行的解决方案。
商事行为是商主体所为的以营利为目的的经营性行为，在生人社会中，商主体为实现上述目的，多半须要与陌生人建立交易关系。陌生人社会的运行基石是信任和规则（法律）。信任是内化的社会调整手段，存在于主体的主观意志中，让主体之间基于互信而建立交往；规则（法律）是外化的社会调整手段，具有公共权力的属性，让主体之间基于对强制力的信任而建立交往。信任是陌生人社会的润滑剂，而规则是陌生人社会的高压线。法律与信任的关系通常成反比，两者构成互补和替代[1]，人们彼此越信任，需要法律干涉的空间就越小，如果人们彼此之间彻底失去信任，那么只能依赖法律的强制力来保护交易安全。显然，公权力的运用是需要更高成本的，现今社会，失信的成本如此之高以致于失信者将“寸步难行”[2]。因此一项有效率的商事交易必然以良好的商业信誉为前提与保障，如果承诺被违背，则信任被打破，商事交易的目无法顺利实现，商事纠纷随之而生，此时的商事交易便陷入不效率。由此可知，商事纠纷根源于“失信”，其解决过程本质上是恢复信任的过程。或者在当事人之间重建信任，弥合失信造成的裂痕，使当事人重回谈判桌，友好协商解决纠纷；或者借助当事人对公权力的信任，强行干涉分配当事人之间的权利义务，依靠强制力迫使失信者付出代价。
2. 商事主体的特性与商事纠纷解决方案的优化。
商事行为与商主体密切相关，商主体的偏好决定了商事行为的特点。商主体的最大特性是追求利润，马克思说过“资本都是逐利的”，逐利是商人的天性，所谓“商人逐利，无可厚非”。这就意味着，一方面，在目标相同的前提下，商主体偏好于成本更低、时间更短的方案；另一方面，在目标相同、成本恒定的前提下，商主体偏好于风险更低、把握更大的方案。这便是为何商事合同中的仲裁条款较民事合同中更为常见，而商事仲裁或诉讼中当事人申请保全的比例较民事纠纷更高。
3. 商事纠纷解决方式的优化标准。
商事纠纷的本质以及商主体的特性，决定了商事纠纷解决方式的优化，从微观上看应当包括三个标准，即：
（1）高效性，即能够快速解决商事纠纷，尽快让商主体从无效率的商事交易中解脱出来；
（2）低耗性，即能够尽量降低商主体为解决商事纠纷而耗费的人力成本与费用成本；
（3）安全性，即确保商主体选择的解决方案切实可行，能够顺利实现预期目标。
从宏观上看还当包括第四个标准，即：
（4）修复性，即尽量消除“失信”嫌隙，增加商主体之间再次交易的可能性，促进区域内更和谐友好的营商环境。
（二）提高调解率是商事纠纷优化解决的必然选择
调解与诉讼都是解决商事纠纷的有效手段，彼此各有优劣。诉讼作为解决社会矛盾纠纷的最后一条渠道，具有权威性、确定性、终局性的优势，但相对于调解而言，存在以下局限性：
1. 耗时较长，一起纠纷的解决通常要历经数月甚至数年时间，而调解可以免于诉讼程序的繁琐，往往耗时较短；
2. 靶向单一，一个诉讼囿于案由限制，通常仅能解决一个纠纷，而调解可以对全部纠纷提供一揽子解决方案；
3. 费用较高，当事人除了缴纳案件受理费和相关申请费，还往往需要为聘请专业律师支付不菲费用，而调解可以享受诉讼费减免优惠，并在一定程度上减少对专业律师的依赖；
4. 过于刚性，必须严格依照法律规定确定当事人的权利义务，难有空间让当事人讨价还价，而调解为当事人提供较宽松的议价空间；
5. 执行耗费，如果败诉当事人不履行生效判决，必须申请法院强制执行，执行不仅耗时而且存在执行不到的风险，而调解系当事人自主协商的结果，因此主动履行的几率更高；
6. 商誉损失，司法公开力度持续加大让失信商主体难以逃避被曝光的负面影响，而调解可以最大程度避免失信方以败诉被告的身份出现在公众视野中；
7. 矛盾难消，即便通过法官高超的判案技巧，使得判决结果胜败皆服，也难以消除当事人之间的对立情绪，而调解为当事人之间重建信任提供了机会，当事人之间仍存在通过调解协议的自动履行而“相逢一笑泯恩仇”的可能。
基于上述比较，调解是商事纠纷解决的优化选择，无论是人民调解、行政调解还是司法调解，均应当积极探索商事调解经验，努力提高商事调解的成功率。
三、商事纠纷司法调解经验的探索与商事调解
（一）司法调解与商事调解
从广义上理解，商事调解应当指商事纠纷以调解方式了结，从狭义上理解，则仅指由商事调解组织参与和主持的商事纠纷调解。为区别于商事纠纷的司法调解，本文中所指商事调解采狭义理解。调解可以分为诉讼内调解与诉讼外调解，其中诉讼内调解即司法调解，诉讼外调解又根据居中调解的第三方身份的不同，分为人民调解、行政调解和仲裁调解。商事调解从分类上应当属于人民调解的范畴。2018年4月，全国工商联、司法部联合印发了《关于推进商会人民调解工作的意见》的通知，明确依据《中华人民共和国人民调解法》，商会人民调解是人民调解工作在非公有制经济领域的延伸拓展。除了商会主持的调解外，商事调解的主体还包括各类商事调解组织，例如中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心、上海经贸商事调解中心等。
1. 商事调解在我国的发展状态。
第一阶段：长久以来未受重视，被当成工商行业调解、（国际）商事仲裁的延伸和扩展版，作为“事实”自发或自在地存在和发挥作用，国家或明示或默许其存在。[3]商事调解的社会“知名度”尚比较低，民众所熟悉的人民调解主要是指人民调解委员会的调解，调解的民事关系主要是婚姻、家庭、邻里等民事纠纷[4]。彼时，我国对调解的法律规定也主要针对诉讼调解、仲裁调解和人民调解委员会的调解，对民间机构的商事调解缺乏专门规定，尚未建立有效的商事调解与诉讼对接机制，商事调解案源较为匮乏。根据中国国际商会调解中心官网公布的数据，其自1987年成立至今共受理案件四千余件，而据中国法律年鉴（2010年）的统计，仅2009年全国法院司法调解结案的合同类纠纷即达到101万件。
第二阶段：随着改革开放市场经济的进一步发展，商事调解的优势日益显著，国家逐渐认可商事调解的正当性和法律地位，推动商事调解的可持续发展成为修订法律和推动司法改革的话语主流，国内商事调解的数量不断提高，应用范围和功能不断扩大，发展格局和形式也逐步多样化[5]。2009年最高院出台《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，将商事调解单列，明确商事调解协议具有民事合同性质，法院可以委派或委托商事调解组织进行调解，并将商事调解协议纳入司法确认调解协议的范畴。
第三阶段：中共十八大和十八届四中全会后，商事调解被纳入国家治理方式转变的顶层设计中，迎来重大历史机遇。中共十八大报告提出要“完善人民调解、行政调解、司法调解联动的工作体系”。十八届四中全会提出“加强行业性、专业性人民调解组织建设”。2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，从中共中央层面首次以单独发文的形式对矛盾纠纷多元化解机制建设作出整体安排部署，强调要坚持人民调解、行政调解、司法调解联动，鼓励通过先行调解等方式解决问题。2016年，最高院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，提出要积极推动设立商事调解组织、行业调解组织，完善对接程序，发挥上述调解组织专业化、职业化优势。
2. 司法调解在商事纠纷调解领域仍占有重要地位。
在商事调解艰难发展的时期，诉讼成为商事纠纷的首选途径。据中国法律年鉴的统计，自2000年至2010年，全国法院每年受理的一审民商事案件从400万件增长到600万件，其中司法调解结案率基本在30%左右。以2002年统计数据为例，全国法院受理合同纠纷200万件，司法调解结案60万件，占比近30%。虽然近年来商事调解获得了长足发展，但尚未从根本上改变商事纠纷由诉讼判决或司法调解主导的局面。以2011年成立的上海经贸商事调解中心为例，根据其官网发布的数据，其于2016年共接受法院委托调解案件210件，社会调解案件申请3件，正式受理120件，调解成功82件。2016年，上海一中院委派调解的商事案件为8件，调解成功1件，调解未成功7件；同年，该院司法调解结案的商事案件为184件，当事人经调停达成和解或撤诉的商事案件为331件。2017年，上海一中院委派调解的商事案件473件，调解成功5件，调解未成功468件；同年，该院司法调解结案的商事案件为202件，当事人经调停达成和解或撤诉的商事案件为347件。未来，随着商事调解自身建设的不断完善，配套制度的不断完备和市场知名度的不断提升，其在商事纠纷解决领域必将发挥中流砥柱的作用。但短期内恐怕仍需要司法调解发挥商事纠纷解决的主力作用以及对商事调解的引导作用。基于长期大量的实务操作，法院对商事纠纷的调解积累了大量的宝贵经验，对提高商事调解成功率具有重要的借鉴价值。2010年最高院发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》也明确要求司法在推动“大调解”工作中充分发挥引导、保障作用，要求法院加强对调解组织的指导，帮助其完善工作程序，规范调解行为。
（二）司法调解与商事调解的比较优势
商事调解与司法调解都是由第三方参与、主持的纠纷解决协商机制，本质区别在于主持调解的第三方分别为商事调解组织和法院，而两者的比较优势也根植于此。相较而言，司法调解的比较优势主要包括五个方面：
1. 案源优势。一旦纠纷进入诉讼，司法调解即可跟进，即使当事人未表达调解意愿，法官仍可在诉讼行进过程中促成双方达成调解。而商事调解则以当事人共同申请或一方申请而另一方未表示拒绝为前提[6]，实质上要求当事人之间先就接受商事调解组织的调解达成合意。但在当事人彼此已因失信而交恶的情况下，达成合意的渠道并不通畅，当事人一方单方申请调解的可能性也较小。商事调解组织或多或少都面临案源匮乏的问题，即便通过法院的诉调对接平台接触到了一部分有调解可能的商事纠纷，但实质进入调解程序的比例仍然不容乐观。上海经贸商事调解中心2016年接受法院委托调解案件210件但正式受理尚不足120件，以此可见一斑。
2. 程序优势。首先，司法调解可以在诉讼进程的各个环节开展，也可持续于案件审理的全过程，正是与诉讼进程无缝衔接，使得多次调解、渐进调解成为可能，当事人可以循序渐进地达成调解合意及调解方案。而商事调解往往是诉前或诉中集中进行，受审限牵制，时间有限，如果当事人短期内达不成调解方案，调解即告失败。其次，“调解优先、调判结合”原则决定了司法调解以司法判决为替代方案，一旦调解失败，法院将高效出具裁判文书。这对守信方是一种保障，对失信方则是一种震慑，双方实质是在法律（判决）的阴影下讨价还价，带有最后博弈的意味，彼此都不会掉以轻心，在一定程度上提高了司法调解的质效。
3. 信息优势。由于司法调解伴随诉讼程序推进而展开，案件审理的法定程序必然包括当事人陈述诉辩称意见、举质证、法庭辩论等环节，法官围绕事实认定和法律适用对纠纷进行全面审理，能够充分深入了解案情，聚焦纠纷症结，有针对性地制定调解方案。同时，随着案情日益明朗，双方当事人在经过法庭交锋和法官依法释明后，逐渐对案件走势有了更清晰的预判，这会促使理性的当事人调整诉讼策略，考虑调解方案，涉诉之初坚持不同意调解的态度可能由此转变，调解谈判中明显不合理的诉求可能由此趋向合理。
4. 权威优势。司法调解的权威不仅来自于法院的司法机关属性，也来自于具体调解人员的道德品质、专业知识和调解经验。担任司法调解工作的具体人员主要是法官（在职或退休返聘）或法官助理（未来的法官），是经过多年法律知识学习，通过法官职业资格考试和公务员考试，积累了一定审判经验的专业人员。司法改革后的员额内法官，更是经过了严格选拔，具有更丰富的办案经验。社会的不断进步要求建设一支高质量的法官队伍，各级法院在法官素养的培育和提升方面也都不遗余力。法官中立客观的职业形象、在案情梳理和分析说理方面的专业优势，以及多年积累的调解经验，都有助于建立当事人对法官的信任和对调解结案的信心。
5. 效力优势。司法调解书本身即具有强制执行力，而经商事调解组织调解的协议仍属于民事合同，需经过司法确认方具有强制执行力，因此不少当事人会担忧商事调解不是纠纷的最终解决程序，商事调解组织没有司法裁判权作为依托，在一定程度影响了商主体接受商事调解的积极性。
四、商事纠纷司法调解经验的思考与借鉴
（一）商事纠纷司法调解经验的几点思考
笔者以前文所述涉自贸区商事纠纷为例，认为一项有效的商事调解应当基于以下几方面的努力：
1. 充分了解案情，明辨是非。相对于判决而言，调解更注重柔性的人情而非刚性的法条，更依赖于当事人对利益的妥协而非对权利的执着，但这不意味着调解可以脱离案件事实和法律评价，相反，案情和法律应当是调解的基础。调解传承了中华民族“贵和”的优秀传统，而贵和背后的文化基因则是儒家思想关于秩序与正义的辩证思考。所谓“礼之用，和为贵。先王之道斯为美。小大由之，有所不行。知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”[7]意思是制度和规范的价值在于实现和谐，但为了和谐而和谐，不以制度和规范节制和谐，也是不可行的。因此倡导正确的价值观，引导当事人遵守法律和道德，应当是调解更具深意的使命。如果一个调解的结果增加了“当好人的成本”，助长了“当坏人的气焰”，那么就不如径直判决更有价值。不顾是非的调解实质是为了调解而调解，会给当事人造成 “捣糨糊”“和稀泥”的负面印象。这种印象在商事纠纷领域更具破坏力，这是因为商事交易更具专业性，商主体通常更有理性，参与纠纷解决的能力更强，对调解者的专业性要求也更高，不仅对“和稀泥”式的调解方式不买账，还会对“老好人”式的调解者失去信任，连带对商事纠纷案件审理的专业性产生质疑。相反，如果调解者对案情有了充分了解，对于法律适用心中有数，那么不仅能够准确定位矛盾根源，对症开方，而且在促成当事人接受调解时也将更有说服力。
例如在前述案例中，二审法官即是通过详细梳理案情，发现双方争议的焦点其实不在于是否存在欠付仓储费，而在于留置权的行使。仓储费仅涉及计算问题，留置权的行使则触动了双方最为敏感的神经，即对交易安全的忧虑。由于双方之间失去互信，甲担心如果先付费，乙会在返还留置物上设阻，乙担心如果先让甲提货，则再难收回仓储费。因此调解方案的关键是实现一手交钱一手交货，确保货款两全。
2. 依法恰当释明，公开心证。释明权是法官应尽的一项义务，是诉讼当事人享有的一项权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一次以司法解释的方式赋予了法官行使释明权。但由于释明是实务领域中极具操作性的问题，现行的法律规范对此缺乏具体规定，导致在释明的内容、程度、时点和方式上作法不一。有些法官担心操作不当易使当事人产生误解，所以不愿或不敢释明。然而释明对促成调解至关重要。诉讼双方一般都带有较强的对立情绪，对簿公堂就是想讨个说法，如果法官要引导当事人放弃对一纸判决的执着，转到协商解决的道路，那必然需要公开心证，让当事人明了自己的行为、占有的证据和理由，正确估算诉讼利益与风险，从而选择互相让步，息诉宁人。
本案中，法官首先对乙依法享有留置权予以明确，然后将《物权法》中关于留置物为可分物时，留置权仅限于与债权对应部分的规定向双方做出说明，明确了如果以判决为目标，那么接下来需要计算欠付仓储费并评估仓储货物价值，并对一般情况下委托评估所需时间和费用加以介绍。通过释明，双方对法律赋予各自的权利义务有了较明确的认识，对继续诉讼将要付出的成本以及可能的判决结果有了较清晰的预见，有助于接受法官接下来提出的调解建议。
3. 创新调解思路，创造条件。商事纠纷是陷入僵局的商事交易，要将这样的商事交易重新盘活，需要调解者开拓思路，尤其是疑难商事纠纷的调解，更需要法官发挥创新精神，为成功调解创造条件。本案中，法官从双方对货物、资金安全的顾虑出发，积极寻找能够保证交易资金安全的措施，最终从资金第三方监管中获得灵感，利用法院代管款账户具有的第三方代管功能，给出了仓储费先打入法院代管款账户，待全部提货后向乙方发放的几步走方案，有效消除了双方的后顾之忧。
4. 突破个案局限，整体解决。根据“一案一诉”原则，通常一个诉讼仅审理一个法律关系，如果当事人之间有多个基于不同法律关系的争议，那么应当分别起诉。由于不同案件所涉法律关系相对独立，法官即便对其他纠纷的内容不甚了解，也不影响该特定案件的判决。但由于不同案件所争议的利益仍归集于相同的当事人，因此在调解谈判中，就通常需要做整体考虑。如果不了解其他案件的审理情况，就难以真正把握双方争议的症结，给出的调解方案就可能只是头痛医头脚痛医脚，不能彻底消除病症。本案中，双方前后进行了多个诉讼，关于仓储费的判决也尚未执行，而且L公司扬言还要另行起诉仓储费，B公司也扬言如果对留置权行使不善，还要进一步追究责任。只有将仓储费的诉求与提货诉求合并考虑，提出了一揽子解决方案，才能避免诉累，实现了双方最大程度的共赢。
5. 注重调执兼顾，确保履行。不能执行的胜诉不是正义，不能自行履行的调解是不效率的调解。很多自信能够胜诉的当事人愿意接受调解，主要是想避免后续的执行风险，希望以权利的部分让步换取权利切实获得救济的保障。对于此类案件，如果调解协议未能自行履行，最终仍要进入强制执行程序，那么调解的正当性就会收到损害。为确保调解协议如期履行，一方面调解方案应当科学合理，不存在履行的客观障碍；另一方面调解者应当注重调执兼顾，评估当事人主动履行调解方案的概率，尽可能监督履行。本案中，法院发放代管款要求双方当事人分别提交申请，而申请应当在货物全部交付之后。为确保调解协议的履行，法官经与双方协商一致，预先制作了发放代管款申请书，由法官签字并加盖名章后分别交由双方各自签章并保管，法院收到B公司交付的代管款后，法官通知L公司可以放货，由双方共同配合交付，货物全部交付后，B公司将放款申请交给L公司，由L公司统一向法院提交，申请发放代管款。虽然法官并未亲临提货现场监督货物交付，但通过对代管款发放申请书真实性的控制，实现了对整个履行过程的把控。
（二）提高商事调解成功率的建议
1. 调解者的专业素养应当兼顾商事与法律。商事调解组织应当注重提升调解员的法律素养，通过选任经验丰富的法律工作者，加强与司法调解的经验交流，选派具有法律知识专场的人员参与个案调解，以及在委托调解过程中就具体法律适用问题咨询承办法官意见等方式，为当事人提供法律适用方面的信息，帮助当事人评估涉诉风险。
2. 调解方案应当基于事实并符合法律评价。商事调解工作者应当全面深入了解纠纷发生的经过，对于当事人无争议的事实，可以经当事人确认后以书面形式固定。基于对事实的准确把握，找准纠纷根源，尽量提供整体解决方案。调解方案应当符合法律评价，鼓励诚信经商原则，避免为调解而调解。
3. 调解机构应当积极督促调解协议的履行。商事调解组织应当重视跟进调解协议的履行情况，在调解协议达成后适时回访，并将调解协议的自动履行情况作为评价商事调解工作质效的重要因素。通过提供资金保管、代收代付等第三方监管服务，提高交易资金的安全性，为当事人履行调解协议提供便利。
注 释
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