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石静霞:数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判:最新发展及焦点问题

来源:上海市法学会 石静霞 日期:2020.03.06 人气:19 


内容摘要


代表世界贸易90%份额的76个WTO成员于2019年1月发起“电子商务诸边谈判”,旨在制订电子商务/数字贸易领域的国际规则,以适应经济的全球化和数字化发展。谈判既涉及成员存在基本共识的贸易便利化议题,也涵盖高标准的数字贸易新规则。各谈判成员数字经济发展水平不同,核心利益诉求有别,尤其是中美欧等主要成员的立场协调是决定该谈判是否能够成功的决定性因素。对此,有必要重点分析谈判中的跨境数据流动和禁止本地化要求、源代码及算法规制和电子传输的免关税及数字税征收等核心争议问题。我国作为电子商务第一大国、数字经济第二大国,需在积极参与谈判的同时,注重推动谈判符合最大多数成员的利益,并提升我国在电子商务/数字贸易领域的规则话语权。


关键词:WTO电子商务谈判  跨境数据流动  源代码及算法  电子传输免关税  数字经济  数字税

引言




在信息科技全面重塑世界经济的21世纪,互联网、云计算、3D打印、区块链及人工智能等数字化技术广泛应用,对全球贸易格局产生重要影响。以互联网为传输媒介、以数据跨境流动为交换手段、以电子支付为结算方式成为贸易新常态。中小微企业能够便捷从事国际贸易,包括我国在内的一些发展中国家在电子商务/数字贸易领域发展迅速。 经济数字化需要贸易规则的变革更新,以更好适应并促进各国经济的快速发展。

世界贸易组织(World Trade Organization,下称WTO)多边体制近年来遭遇逆全球化和美国单边主义等挑战,导致谈判功能的严重滞后和争端解决上诉机构被迫停摆等危机。 值得注意的是,2019年1月25日,76个WTO成员共同发起电子商务诸边谈判,旨在更新贸易规则以推动数字经济发展。谈判自2019年3月正式启动,目前进行六轮密集谈判,目标为2020年6月第12次WTO部长会议召开前取得重要成果或进展。该谈判至少在三层意义上非常重要:首先,这场包括中美欧等重要成员在内的83个成员参加的诸边谈判表明,即使面临史无前例的危机,WTO仍在主导全球电子商务/数字贸易这一最具活力领域的规则制订。这对于重振各方对多边贸易体制的信心具有关键作用。其次,诸边谈判如果成功,则表明在基于所有成员协商一致的传统多边谈判方法停滞多年后,WTO成员能够利用诸边方法进行新规则的制订。这对于恢复WTO的谈判功能是一次重要尝试。再次,现行多边贸易规则以货物和服务贸易为基础,难以适应数字经济的新需求。及时更新数字贸易规则对于全球经济具有不可替代的提振作用。

党的十九大报告明确提出建设“数字中国”和“网络强国”,推动互联网、大数据、人工智能和实体经济的深度融合。目前我国电子商务市场规模跃居全球第一,数字经济规模全球第二,跨境电商交易迅速增长。 数字贸易具有高度国际化特性,我国必须密切关注相关国际规则的发展,积极参与和引领新规则制定,以提升数字经济环境下的国际规则话语权。我国于2016年11月首次向WTO提交有关电子商务的建议,积极参与该议题的多边讨论,并作为发起方参加WTO电子商务诸边谈判。在此背景下,笔者将首先关注WTO现行框架对电子商务的规制现状和不足,并提炼出目前诸边谈判中WTO主要成员提交议案的最新进展及基本立场。之后笔者重点解析中美欧等主要成员的提案就谈判中的三个核心争议,包括数据跨境流动和本地化要求、软件源代码及算法规制和税收问题的规定。考虑到中美欧的立场协调对于WTO电子商务诸边谈判的成功至关重要,本文在对三方的立场分歧结合相关背景和我国的实际情况进行分析后,试图提出相对务实和平衡的谈判建议,以期对我国的谈判决策有参考价值。



一、WTO规制电子商务的现行框架及谈判规则




由于数字经济本身的超强变化性和所处经济发展阶段的不同,目前WTO各成员对“电子商务”和“数字贸易”概念理解和术语选择有所不同。传统上,“电子商务”通常指基于互联网平台进行的跨境货物贸易及相关服务提供,其核心在于货物贸易。我国《电子商务法》对“电子商务”的概念界定反映了这种理解。 “数字贸易”则侧重于通过数字化方式传输内容及服务,其核心在于数据流动,多为美国近年来所采用。WTO采用“电子商务”一词,并将其定义为“通过电子方式实现生产、分配、营销、 销售或交付商品与服务”, 但诸边谈判中多数成员的议案并未对“电子商务”和“数字贸易”概念进行严格区分,而是同时涵盖利用平台的跨境货物销售和数字化内容及服务的跨境传输。 换言之,WTO电子商务诸边谈判的“电子商务”范围比我国立法对“电子商务”的界定要宽很多。鉴于笔者讨论的主题为WTO谈判,如无特别说明,也将不在严格层面上区分“电子商务”和“数字贸易”的范围。

(一)WTO规制电子商务的现行框架及不足

WTO现行规则主要形成于20世纪80年代末和90年代初的乌拉圭回合谈判,当时电子商务的发展还处于早期阶段。涉及电子商务的重要协定为《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services, 下称GATS)。GATS将“服务贸易”界定为通过跨境提供(模式一)、境外消费(模式二)、商业存在(模式三)和自然人存在(模式四)四种方式提供服务。这四种模式与电子商务均有关系,其中尤以第一种居多。WTO成员在GATS项下的义务体现于其所作的《具体承诺表》,多数承诺表包括了涉及电子商务的服务业,如计算机和相关服务和电信服务等。已有的案件裁决表明,GATS并不区分服务递送的技术手段。WTO成员如未进行明确排除,则其所作的具体承诺延伸至通过电子方式提供的服务,典型体现于“美国-博彩案”和“中国-出版物和视听产品案”的裁决。 除GATS外,WTO其他协定也与电子商务有不同程度的关联,包括《货物贸易总协定》(GATT)、《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)等。《TRIPS协定》同样体现了技术中立的特点,对知识产权的保护延伸至在线数字内容。因此从总体上看,通过电子商务和数字方式进行的贸易受WTO规则约束。但由于谈判时技术发展的阶段限制,WTO现行框架在电子商务规制上存在明显滞后的情形,在产品分类、市场准入、数据流动及贸易便利化等诸多方面存在不足。这种现状不能适应数字经济的发展需求,亟需通过成员谈判形成新的规则。

(二)WTO框架下的电子商务议题:从多边讨论到诸边谈判

电子商务在WTO框架下并非新议题。1998年WTO第二届部长级会议即通过“全球电子商务宣言”,对电子传输延征关税,或称电子传输免关税。1998年9月,WTO总理事会通过“电子商务工作计划”,进一步列出成员在不同理事会需要讨论的问题。但由于WTO自成立以来的首轮多边谈判“多哈发展回合”整体缺乏进展,关于电子商务议题的多边讨论亦未产出实际成果。

与多边讨论缺乏进展相比,近年来各WTO成员在区域贸易协定(Regional Trade Agreements,下称RTAs)中开始重视并强化电子商务/数字贸易的规则制定。除不少RTAs包含“电子商务”专门章节外, 2018年达成,作为《北美自由贸易协定》(NAFTA)升级版的《美国-墨西哥-加拿大协定》(U.S.-Mexico-Canada Agreement,下称《美墨加协定》或USMCA)更首次设置“数字贸易”专章。但众多RTAs在包容性贸易理念、具体规则及争议解决和执行等多方面存在各种局限。在各成员努力寻求恢复和重振WTO谈判功能的各项选择中,诸边方式成为尝试途径。这种方式区别于所有成员协商一致的多边谈判传统,由具有共同意愿的部分成员先行谈判达成某一领域协定,并通过逐步对其他成员开放形成新规则。目前已涉及的谈判领域包括环境产品、投资便利化、边境碳税调整和电子商务等。如果诸边谈判过多,可能会造成WTO制度碎片化和对整体谈判功能丧失的担心,因此需要考虑诸边和多边方式的协调。有学者主张探索开放式诸边谈判模式,可在电子商务领域先行先试,以形成WTO框架下的多边与诸边共存,并通过临界数量的开放式诸边模式推动WTO回归多边模式。

2017年12月,71个WTO成员在WTO第十一届部长级会议上发布《关于电子商务的联合声明》,启动WTO框架下“与贸易相关的电子商务议题”的谈判探索工作。2019年1月25日,包括中美欧等成员在内、代表世界贸易90%份额的76个WTO成员签署《关于电子商务的联合声明》,启动WTO电子商务诸边谈判。自2019年3月谈判正式启动以来,WTO成员已提交了30多份议案,内容广泛涉及电子商务的传统问题和数字贸易新规则,其中不少成员提出了具体条文建议。2020年1月24日瑞士达沃斯小型部长会议上,WTO总干事阿泽维多再次呼吁谈判成员继续保持谈判的包容性和开放性,并利用第十二届部长级会议召开之机产出实质性成果,而非止步于盘点谈判进展或规划谈判路线图等。



二、中美欧等主要成员提案的基本特点与核心关注




WTO成员对电子商务诸边谈判虽有一些共识,但在具体关注点方面存在明显差异,反映其在电子商务发展不同阶段的利益诉求。本部分提炼中美欧等重要成员的提案特点和主要关注,为下文分析具体争议问题奠定必要的背景和基础。

(一)美国提案:全面倡导“数字贸易”新规则

与其对WTO争端解决上诉机构的不满和破坏形成对比,美国是WTO电子商务诸边谈判的积极推动者,主张“全面且富有雄心”的高标准贸易规则能够确保开放公平和竞争的全球数字经济,降低数字贸易障碍。2019年4月,美国提交的《数字贸易协定》建议案文以“数字贸易”概念取代“电子商务”,大部分内容超出现有WTO协定范围,且包含了清晰明确的义务和规则,显示出美国推动制定高标准和更开放数字贸易规则的目标。美国之前已在若干RTAs中多次谈判并制订出有关电子商务/数字贸易的详细规则,特别是美国推动谈判后又退出的《跨太平洋伙伴关系协定》(美国退出后协议名称改为《全面渐进的跨太平洋伙伴关系协定》,Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement,下称“CPTPP”)和USMCA等。基于美国对数字贸易的高度关注和在该领域的已有基础,其提案对WTO电子商务诸边谈判的议题设定和未来走向具有关键影响。

(二)欧盟提案:高标准贸易规则和严格隐私保护

欧盟的谈判目标在于达成高标准的规则和承诺,增加规制可预见性并改善市场准入条件,其提案内容与美国有诸多重合。除了电子商务外,欧盟还特别强调了关于进一步开放电信服务的规则和承诺,提案主体内容分为三部分:WTO电子商务诸边谈判建议案文,既包括电子商务领域的传统规则和贸易便利化规定,也涵盖数据跨境流动等前沿性问题;关于修订《WTO电信服务参考文件》的建议;要求更开放的市场准入,包括加入WTO《信息技术协定》及扩围协定、对计算机服务和电信服务进一步开放等。与此同时,欧盟坚持网络环境下的高标准隐私规则,明确任何关于数据跨境流动等承诺均不可优先于隐私保护,并将其作为基本权利。此外,欧盟援引保护文化多样性理由,继续不对视听服务进行承诺。


(三)中国提案:改善跨境电子商务的贸易环境

我国分别于2019年4月23日、5月9日和9月23日进行三次提案。与美欧提案相比,我国四月提案的内容偏原则性和声明性,无具体条文建议,但体现了我国主张的谈判目标、原则、方向和重点等。提案强调电子商务诸边谈判应和WTO多边讨论相互补充,有助于支持多边贸易体制,重振WTO谈判功能。与美欧相比,我国建议设置合理的谈判程度和目标,基于WTO现存协议和框架,集中于通过互联网进行的跨境货物贸易及相关支付和物流服务,同时注意服务贸易数字化趋势。我国建议的谈判问题和领域包括:澄清“与贸易相关的电子商务”的含义及未来规则的适用范围、建立合理的电子商务交易环境、创造安全信任的电子商务市场环境等。对于数字贸易新规则,我国认为数据流动和存储及数字产品待遇等问题涉及每个成员的核心利益,但鉴于这些问题的复杂性和敏感性,成员应进行更多讨论。五月提案包括常规议题,如电子认证、电子合同、垃圾邮件、国内规制、一般和安全例外、透明度、电商规则和现有WTO规则关系等综合性议题。

9月提案内容则主要涉及对信息通信技术产品的非歧视待遇,包括要求WTO成员应给予其他成员的企业和与电子商务相关的网络设备和产品非歧视待遇、不能排除或限制ICT产品或设备的供应,除非根据合法公共政策目标进行充分调查,且不应阻止公共电信网络或服务提供者选择对其网络和服务的支持技术以及与该技术关联的网络设备和产品,不应阻碍与电子商务相关的网络设备和产品的供应链,特别是那些基于长期商业合作的供应链。这是谈判中唯一涉及此方面内容的成员提案,与我国华为产品和5G技术在美国受到的不公平待遇直接相关。

(四)其他重要成员提案

日本、加拿大、澳大利亚和新加坡等成员也提交了具体议案。日本提案内容未公开,但从相关报道及其之前提交的探索性文件看,其建议案文与美国提案大部分接近。加拿大的第一份提案集中于消费者和隐私保护,这对构建可信任数字贸易环境至关重要。第二份提案关于具体条文建议,包括17条内容,涵盖电子商务的传统问题和数字贸易新规则,基本体现了CPTPP和USMCA相关规定。新加坡提案既涉及电子商务的传统问题,也涉及数字贸易新规则,内容包括激活电子商务、公开性和电子商务以及信任和电子商务三个方面。新加坡提案较美国条文相对软化,对WTO成员监管数字贸易环境提供了政策空间,值得我国研究和借鉴。澳大利亚提案内容相对简单,强调电子商务贸易便利化并建议吸取RTAs经验等方面。巴西在发展中国家中提案积极,先后单独及联合提交三个议案,内容涉及市场准入、电子商务贸易便利化及部分数字贸易新规则,并对著作权保护、公平竞争、监管环境及合作等问题给予特别关注。

从上述主要成员的提案看,WTO电子商务诸边谈判中目前争议较小的问题主要是电子商务领域的传统规则,包括承认电子合同、电子签名、电子发票及电子认证的有效性、保护在线消费者免受欺诈性或欺骗性的商业行为、禁止垃圾电子信息等。这些内容早在联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)《电子商务示范法》中就有规定。不少WTO成员在其国内法或签订的RTAs中对此亦有要求。在该类问题上成员存在较高程度的共识。

谈判的核心争议主要在于各成员对数字贸易新规则的立场与态度,中美欧等主要成员的关注和诉求有明显区别。美国提案侧重于数字信息的跨境自由流动及对软件源代码和算法的保护。欧盟支持数据流动和禁止本地化措施,但关于个人数据和信息保护的案文规则与美国强调的信息自由流动有冲突。我国目前重点仍在发展以互联网为平台的跨境货物贸易,数字产品尚处于起步阶段,对数字贸易新规则的接受存疑。因美国对华为公司采取的多项歧视性待遇,我国借谈判之机要求对“与电子商务相关的”ICT产品和设备给予平等市场准入机会。可见除传统规则外,我国与美欧的谈判关注重合度较低。有观点认为,美欧中分别代表了数字经济时代的自由主义者、监管主义者和重商主义者。就中美而言,美国关注主要在于“数字”层面的规则,因此用“数字贸易”一词,我国则更关注“贸易”层面的内容,仍用“电子商务”术语。这是因为各方数字经济发展的不同阶段及监管历史和理念差异等因素所致。

鉴于WTO电子商务诸边谈判中美欧等主要成员的作用和立场对于谈判前景至关重要,笔者接着针对谈判中最具争议的三个问题,分析主要成员的提案规定及我国的立场选择。



三、数据跨境流动及本地化要求




对数据的搜集、处理、控制和使用是数字经济的命脉,数据跨境流动更是数字贸易不可或缺的重要条件。在数字经济条件下,物联网、云计算、人工智能等新技术和新业务的提供,离不开网络的全球互联和数据的跨境流动。不仅跨国公司的日常运营在很大程度上依赖于数据流动,中小微企业亦因数据流动而成为跨境运营的“微型跨国公司”。各国基于网络安全、隐私保护和产业竞争等多方面考虑,对数据如何使用和流动规定的措施差异很大。与此密切相关的是数据本地化要求,包括要求计算设施和数据存储的本地化。发达成员将限制数据跨境流动和本地化要求作为重要的数字贸易壁垒,发展中成员则提出“数据国家主义”理由实施此类措施。其中涉及的利益复杂性、价值认同差异性及国家间信任缺乏,使得数据流动和本地化要求成为WTO电子商务诸边谈判中的核心争议之一。

(一)成员提案中的数据跨境流动和本地化要求条款

作为全球互联网和数字技术最发达的美国,实现数据跨境自由流动对其经济具有重要促进作用,限制流动和本地化措施则是美国近年来关注的重要数字贸易壁垒。美国提案中的“通过电子方式进行的跨境信息转移”条款从标题到内容完全移植了USMCA的规定。作为一般原则,美国主张成员不应禁止或限制企业或个人为商业目的通过电子方式进行信息(含个人信息)的跨境转移。注意该条款规定了“合法公共政策目标”的例外情形,即成员为了达到合法公共政策目标,可以采取或维持措施对信息转移进行限制或禁止,但要求措施不以武断或不合理的方式实施,不构成对贸易的伪装限制,且措施对信息跨境转移所施加的限制未超过达到目标所需的必要限度。

美国提案禁止数据本地化要求,规定不应要求企业或个人使用本国境内的计算设施或将计算设施位于本国境内作为在该国从事业务的条件。与数据跨境流动条款不同,美国提案对禁止数据本地化没有规定例外情形,只是针对金融业的数据存储进行了特别规定。如果成员金融监管机构可以立即、直接、完全及持续获取“涵盖金融服务提供者”使用的境外金融服务计算设施所处理或存储的信息,则不应要求提供者的金融服务计算设施本地化。但如果金融监管机构无法获取这样的信息,则可要求涵盖金融服务提供者将其计算设施本地化,但在做出本地化要求前应尽可能给予提供者合理救济机会。该条款表明美国承认WTO成员的金融监管机构获取金融服务提供者信息的重要性。这对于金融监管而言非常必要,因此需要消除监管机构获取该类信息的障碍。要求数据跨境流动和限制本地化体现了美国试图通过WTO谈判打破数据壁垒以维护其产业竞争优势的意图,针对金融业计算设施本地化的特殊规定,其反映了敏感重要行业的监管要求。加拿大提案同样以USMCA为基准,差别在于对禁止本地化要求也允许成员以合法公共政策目标规定例外。新加坡和巴西提案基本沿袭CPTPP的规定,与美国、加拿大提案实质内容相同,但承认成员在数据流动方面的监管要求。

欧盟提案中的“跨境数据流动”条款禁止成员通过四种方式限制跨境数据流动,包括要求使用本国计算设施处理数据,要求数据存储和处理本地化、禁止在其他成员境内存储或处理数据以及将使用本国计算设施或数据本地化作为允许数据流动的条件等。例外情形是成员可采取自认为合适的措施确保个人数据或隐私不受侵犯。我国提案主张数据流动应以安全为前提。同时因该问题的敏感性,建议各成员进行更多探索性工作。外界对此解读为我国在WTO电子商务诸边谈判中将不对跨境数据流动和禁止本地化措施进行承诺。

(二)对我国在数据跨境流动和本地化要求谈判立场上的建议

1.我国对于数据跨境流动规则制订的总体考虑

从国内法层面看,我国目前对数据跨境流动有明确限制,并规定了数据本地化要求。例如,《网络安全法》规定关键信息基础设施数据出境前应进行安全评估。《关键信息基础设施安全保护条例(征求意见稿)》对“关键信息基础设施”进行界定,重申个人信息和重要数据的本地存储和出境评估要求。《个人信息出境安全评估办法》《数据安全管理办法》和《网络安全审查办法》(均为2019年征求意见稿)则进一步细化了安全评估要求。其他法律法规在数据本地化方面也有明确规定。除非修改这些规定,否则我国在谈判中对于数据跨境流动和禁止本地化进行承诺存在国内法障碍。

尽管目前存在上述国内法要求,但在WTO电子商务诸边谈判中,如何在数据安全和贸易增长中实现平衡,直接关系我国对数据的国际治理能力和规则话语权。我国不宜回避数据流动问题,而应借谈判构建符合多数成员利益的数据跨境流动规则。究竟允许数据自由流动还是加强数据本地化,应结合数据经济条件下数据流动的重要性、目前主要成员的提案建议和我国实际情况,考虑以下几个层面:首先,作为数字经济第二大国和跨境电子商务最大市场,我国在保障数据流动方面存在重要利益,应积极参与数字贸易新规则的制定。其次,在WTO谈判中,我国对数据流动和本地化问题的基本谈判立场是在保障国家安全的前提下,服务于网络强国的战略目标和数字经济发展的客观需要。随着我国互联网企业逐渐“走出去”,对于限制数据跨境流动和要求本地化产生的经济成本应有适当的前瞻性思维和考虑。再次,随着数字贸易与“一带一路”建设的结合,“一带一路”投资正从传统基础设施项目拓宽至贸易和互联网等数据密集型行业,双边和区域的数据流动持续增长。对“电子丝绸之路”建设的重视也要求我国重新审视和思考对数据跨境流动的规制问题。

2.基于对数据的分级管理,允许合理有序的跨境流动

客观上看,未来在以云服务为核心的数据竞争中,数据跨境流动与本地化措施在一定程度上将同时存在。我国应允许该数据能够流动,并根据发展需要确定本地化范畴。因此,合理的数据跨境流动规则应秉承适度性和必要性原则,合理寻求贸易、安全与发展的价值平衡。以此检视我国目前的数据跨境流动政策,将数据出境安全评估作为单一的合规机制,在现实中难以适应海量数据的跨境流动需求和数字经济发展的客观需要。我国在谈判中可主张对不同类别数据设立宽严不同的流动标准,并根据数据安全属性构建梯度性跨境体系。其中,以国家安全关切为核心的重要敏感数据应作为跨境流动的限制重点。同时建议各成员有权确定“重要敏感数据”的内涵和范围,基于对数据的分级管理允许合理有序的跨境流动。这种方法既可廓清限制流动的数据范围,亦能保持对数据流动的可知可控。对于数据本地化的要求和限制也可遵循这一思路,设立符合我国国情和发展需要的特殊或重要行业的数据本地化标准。

3.合理设计国家安全例外情形

一般而言,限制跨境数据流动的考虑包括保护隐私、国家安全以及发展本国数字密集型产业等。比如因发展本国数字产业限制数据流动,则会引起贸易保护主义的诟病。在WTO电子商务诸边谈判中,目前对于数据跨境流动的例外和限制情形主要体现为以美国提案为代表的“合法公共政策目标”和欧盟的隐私保护需要。两者的制度设计在提案中有所区别。美国是“原则加例外”的制度设计,即原则上对数据跨境流动不作限制,除非因合法公共政策的目的需要。尽管“合法公共政策目标”的含义较广,甚至可涵盖隐私保护在内,但例外措施的实施还需符合“必要性及合比例”等要求。这表明美国型数据跨境流动规则的强义务性。巴西提案规定了类似于GATS的一般例外和重要安全利益例外条款,可适用于跨境信息转移。根据WTO的法理和实践,用例外情形来正当化限制数据流动措施会比较困难。欧盟提案中的个人数据和隐私保护与跨境数据流动条款并列,并非作为例外条款。这样的安排意味着成员采取的限制数据流动措施只要符合该条规定即可,无须按照例外情形对待,从而给成员留下更充足的政策空间。

因此,虽从表面看美欧提案均支持跨境数据流动,但在实践中的落地运用可能会有较大差别,欧盟提案有更多空间限制流动,这种规制思路值得我国借鉴。跨境数据流动加上数据的平台化集中、智能化处理使贸易和安全问题紧密联系在一起。但目前主要经济体对于贸易诉求和安全诉求的取舍各有侧重,较难通过安全例外方式加以解决。我国可借鉴欧盟提案,单独列出保护国家安全的条款,既可强调我国对国家安全的关切,也可利用国家安全概念的广泛性为我国在必要时限制数据跨境流动留下充分余地。



四、禁止对源代码和算法的强制接入、公开和转让




虽然这看来是技术领域的问题,但由于数字经济的发展,对软件源代码和算法领域的一些监管要求与贸易法产生冲突。诸如国家安全、技术发展、产业竞争、知识产权保护、人工智能算法可解释性和透明度要求等不同层面的监管考虑,导致在软件源代码和算法领域协调贸易规则上的困难。WTO电子商务诸边谈判中的另一核心争议即涉及对软件源代码和算法的待遇规制,即是否允许强制披露、转让或获取源代码及公开算法。


(一)有关软件源代码披露与算法公开的技术背景及争论

软件源代码指以程序设计语言(如BASIC,JAVA,C语言等)编写的人类可读语句和声明组合,通过编译程序转换为目标代码(二进制形式)后可被计算机读取和执行。源代码是构成计算机软件的要素或模块,类似于软件制作的“菜谱”。在通俗意义上而言,软件源代码类似于可口可乐配方。算法是指一种有限指令的序列,作为计算机解决特定问题的明确详细步骤,通常用于计算和数据处理。

计算机软件有闭源软件(也称专有软件)和开源软件之分。闭源软件的源代码只有软件开发者可获取,以计算机可执行的二进制文件发行,包括买方在内的其他人不能复制、修改、改进或二次销售该软件。开源软件的组织架构与闭源软件不同,除了开发者之外,其他人可自由获取源代码从而修改或改进软件。开源软件在一定程度上被视为公共产品,开发者不享有知识产权保护。尽管开源软件也存在公共产品特有的一些问题,比如“免费搭车”等,但软件发展实践表明其模式具有可持续性。要求源代码开放的理由包括:首先,源代码开放提供了软件合作开发平台,有利于培养软件开发者和IT从业者的技术能力,对于促进软件发展具有重要意义。其次,在安全方面,目前网络互连无所不在,不仅关键设备,而且手机和路由器等日常产品也含有越来越多的软件程序。获取源代码有利于监管部门迅速发现并消除安全隐患和系统脆弱问题。相反,源代码封闭导致在软件更新维护等方面对开发者持续付费,虽然保护了权利人利益,但造成软件使用者对开发者的技术依赖,侵蚀发展中国家刺激自主研发软件的发展空间,并限制政府在国家安全、防止欺诈及保护消费者利益等政策方面的灵活性。反对源代码开放者则指出,要求源代码开放侵犯知识产权,使国内产业获得不公平竞争优势,也不利于政府实现在网络安全和其他领域的政策目标。为了激励开发者持续创新,保证公平市场竞争环境,应禁止将源代码转让作为市场准入的前提条件。

在算法治理方面,各国目前仍处于探索阶段。对算法的监管和待遇引起公众对可解释AI决策权利、知识产权保护及贸易规则等方面的冲突。知识产权保护和市场竞争考虑促使美国软件技术业推动在贸易规则中禁止对算法的强制公开。算法透明度支持者则担心贸易规则受产业裹挟,在获得AI决策的解释等方面创造新的障碍。因此,主要由产业界决定贸易协定中的算法规制引起商业利益优于算法规制其他价值维度的担心。这方面的冲突也体现在WTO电子商务诸边谈判中成员对于算法公开的不同主张。

(二)主要成员提案中的源代码与算法条款

《TRIPS协定》第10条规定,计算机程序,无论是源代码还是目标代码,应作为文字作品受版权保护。但版权只保护作品的表达形式而不保护开发者的思想,且一些国家对于软件版权保护要求提供源代码和算法进行登记。比如将软件源代码和算法视为专利,则受保护的前提是需要公开。因此,有观点认为目前贸易协定对于源代码和算法的保护存在不足。发达国家将源代码和算法视为应受知识产权保护的商业秘密,认为公开源代码和算法的要求抑制软件行业创新,因此在保护源代码名义下,试图通过贸易规则,阻止其他国家要求披露软件源代码和算法的做法。在WTO电子商务诸边谈判中,美国和加拿大提案完全移植USMCA数字贸易章节关于源代码和算法的相关规定。欧盟提案的源代码条款未包括算法,但整个条款内容更为复杂。主要成员提案中的源代码和算法条款基本包括三方面内容:

首先,原则上禁止强制要求披露源代码和算法。比如美国、加拿大、欧盟、新加坡等提案规定,一成员不可将其他成员的个人或企业转让或允许接入其拥有的软件源代码,或该源代码表示的算法作为在其境内进口、分销、销售或使用该软件或含有该软件产品的条件。日本认为应禁止强制披露重要信息,这包括源代码和算法在内的商业秘密。

其次,允许强制源代码披露的情形。美、加提案规定成员监管机构或司法部门可以为特定调查、审查、检查、执行行为或司法程序目的,要求公开源代码或算法。欧盟列举了允许强制披露源代码的三种情形,包括法院、行政庭或竞争管理机构对违反竞争法裁定的救济、保护和执行知识产权以及为保护国家重要安全利益所必要的采购信息等。此外,欧盟建议成员在认证程序中所采用或维持的措施可适用GATS一般例外、安全例外和金融服务附件第2段所包含的例外。新加坡提案的源代码条款将软件限于大众市场软件或包含该软件的产品,不包括那些用于关键基础设施的软件,也不包括商业合同执行中的源代码披露。这表明新加坡主张对于关键基础设施的软件可以强制要求披露源代码。权利人在商业谈判基础上进行的源代码自愿转让或授权获取不受约束。此外,成员可要求对源代码进行修改,如果修改是为了使该软件遵守与本协定一致的法律或法规所必要的。

再次,强制披露源代码的影响。美加提案规定,如果权利人主张其软件源代码为商业秘密,则披露并不影响这种地位。新加坡提案明确,披露源代码不影响与专利申请或授予专利相关的要求,包括司法机关有关专利争议的裁决。

我国提案目前未涉及源代码和算法规制。发展中国家(地区)成员(包括巴西在内)的提案目前也未包括这方面的内容。这表明与数据跨境流动与本地化要求相比,发达国家(地区)成员主张的源代码和算法条款目前被发展中国家(地区)成员接受的程度更低一些。

(三)我国对于源代码和算法规制的谈判立场选择

目前我国并没有法律法规明确要求外国公司披露软件源代码和算法。但随着《网络安全法》的颁布实施,我国在构筑网络安全标准体系的过程中,在不同层面上涉及网络产品与服务的安全审查、网络关键设施的认证评估、安全可控的产品和服务要求、关键信息基础设施的网络安全保护及加密等方面,可能部分涉及对源代码或算法的披露要求。例如,关键网络设备或产品是否达到“安全可控”的标准需经过指定机构认证,在认证过程中的某些材料提交要求有可能涉及披露源代码。中国银行业监督管理委员会于2014年9月发布的《应用安全可控信息技术指导意见》,尽管只是我国政府加强银行业网络安全的措施之一,却引起美、欧公司担心向我国银行出售电脑设备需提交源代码。美国《2019财年国防授权方案》更借保障网络安全、降低信息技术产品供应链风险之名,禁止国防部使用那些允许特定外国政府审查其源代码的公司的软件,并要求国防部长在2020年初列出外国政府名单。可以预见我国将是被列入该名单的首要对象。

在此背景下,不难理解在WTO电子商务诸边谈判中,对源代码和算法的规制成为中美欧等主要成员的核心争议和谈判焦点。我国需对此全面关注并作好谈判应对。首先,在谈判态度上,鉴于源代码和算法规制是美、欧发达成员的主要诉求之一,我国完全回避对该问题的讨论并不可取。其次,在谈判立场选择上,笔者建议基于安全可控和开放创新并重的原则主张我国对源代码和算法的规制。一方面,须将自主可控作为我国网络安全的必然要求,在核心技术上摆脱对外国的依赖;另一方面,鉴于网络信息产业的天然特点,坚持软件源代码和算法领域的开放创新。基于这一思路设计我国对于源代码和算法规制的谈判立场,可考虑几方面内容:第一,鼓励和促进对于开源软件的使用以及权利人基于谈判进行的源代码自愿转让或授权获取,特别是在政府采购等交易中;第二,原则上不将披露、转让或授权获取源代码作为其他成员个人或企业进入我国产品或服务市场的条件;第三,考虑我国对网络安全等特别关切因素,列出允许强制公开源代码的特殊情形,如保留在关键信息基础设施等领域的披露要求、允许为监管机构或司法部门的特别调查、执行行为以及与国家安全相关的披露等;第四,支持欧盟建议,对网络信息安全产品的认证措施适用GATS一般例外、安全例外和金融服务附件第2段所包含的审慎例外。这对于确保我国信息安全产品强制认证制度(China Compulsory Certification, CCC)的实施具有关键意义。这几个方面考虑到源代码开放的利弊权衡和利益博弈,对权利人原则上不要求强制披露,但对使用开源软件和权利人的自主开放持鼓励态度。同时,基于我国对网络安全等重要关切,精准设计允许强制披露源代码和算法的特殊情形,并确保我国对信息安全产品的强制认证措施有合适例外予以保障。



五、免关税及延期和数字税的征收问题




随着电子商务/数字贸易的规模迅速扩大,税收问题亦成为WTO电子商务诸边谈判中的焦点之一,同时涉及关税和国内税的征收。对于关税而言,争议主要在于是否继续延长甚至永久化对“电子传输”免关税。在国内税方面,近期美国和法国围绕数字服务税征收的争议凸显数字经济对传统税制的挑战及国际税制协调的困难。两个问题的联系在于,即使支持免关税及延期的成员也可能寻求对数字产品征收数字税等国内税。WTO虽非讨论国际税制的主要平台,但因关税及国内税与贸易的密切关系,各成员方在谈判中必然涉及对与电子商务相关的税收问题的规制协调。

(一)电子传输的免关税及延期

1.免关税及延期问题:从共识到争论

1998年WTO成员在《电子商务工作计划》中明确了对电子传输延迟征收关税,即电子传输的免关税承诺。其后WTO部长级会议多次对该承诺延期。因第十二届部长级会议召开时间推迟,由WTO总理事会决议将免关税延至2020年6月。对电子传输的免关税及延期在很长时间内并没有引起关注或争议,直到近来一些成员方,如印度和南非等,开始对免关税提出质疑。它们将数字产品关税视为政府的潜在收入来源,指出1998年免关税的背景和情况已发生显著变化。随着数字贸易的迅速增长,物理产品的贸易份额相应下降,免关税严重侵蚀成员财政收入。WTO成员需对免关税承诺从政府收入和成员发展角度重新进行全面评估,特别是对发展中国家(地区)和最不发达国家(地区)成员的经济发展及采用数字技术能力的消极影响。

尽管印度和南非未参加诸边谈判,但其在WTO电子商务议题多边讨论中的质疑引起成员对免关税及延期的关注,也成为诸边谈判中的争议。目前对该问题的讨论涉及四方面:免关税及延期对成员所产生的收入影响、电子传输的范围和界定、对电子传输征收关税的技术可行性及免关税和延期对贸易和产业的更广泛影响。在免关税及延期对成员关税收入影响的计算和评估方面,印度和南非认为不能采用数字产品的物理贸易量为依据计算,比较客观的依据为数字化产品的在线贸易额。联合国贸易与发展会议(UNCTAD)在此基础上用平均约束关税以2017年为例计算出成员的潜在关税损失,按保守估算发展中和最不发达成员的关税损失累计是发达成员的近50倍。同时,由于互联网公司逃避税做法和对其根据传统规则征税的困难,免关税所致损失难以通过征收其他税弥补。但实际上根据不同计算方法和假设,免关税对成员方关税收入影响的结果差别很大,由此得出的结论和建议也非常不同。例如,经济合作与发展组织(OECD)研究报告指出,免关税对关税收入影响的机会成本很低。各成员方需考虑征收关税的影响及成本,且这种成本常被转嫁给消费者,导致数字贸易市场萎缩和消费者福利损失。有智库研究分析免关税利弊及征收关税对互联网经济的影响。

WTO成员方对“电子传输”的范围和界定也不一致,分歧在于“电子传输”仅指电子商务的传输媒介,还是亦包括传输内容,即被传输的产品或服务?美、欧等成员方认为,“电子传输”应包括被传输内容,否则免关税没有实际意义。印度和南非则认为,“电子传输”应仅指传输媒介而不包括传输内容。这种分歧对计算税收损失有重要影响。关于对电子传输征税的技术可行性,美、欧认为基于互联网和数据的传播途径及性质,对电子传输征收关税即使理论上有可能,在技术上也不具可行性。印度和南非则指出,目前已有成员对进口数字产品和服务征收国内税,这表明对电子传输征收关税在技术上完全可行。进一步而言,如对电子传输征收关税不可行,则主张免关税并无意义。

2.主要成员提案中的免关税和延期条款及我国谈判立场的选择

目前WTO发达国家(地区)成员和发展中国家(地区)成员在免关税及延期问题上的讨论分化为两个阵营,在基本的立场观点和具体的计算方法等方面均比较对立,这表明数字贸易政策和主张与一国数字经济的发展水平和阶段有密切关系。中、美、欧等主要成员目前均支持对电子传输免关税,但主张有差异。美国和欧盟提案均规定,成员方不可对电子传输征收关税,包括对通过电子方式传输的内容。加拿大、新西兰等成员主张,成员方不应对电子传输的数字产品施加关税、费用或其他收费,但不阻碍对这类产品征收国内税费。新加坡主张基本与加拿大相同,但在提案中明确电子传输应包括传输内容。巴西建议成员方不对电子传输征税,但可在非歧视基础上对电子传输内容征收关税和国内税。我国提案建议将免关税延至下届WTO部长级会议召开。从这些提案看,关于免关税及延期最彻底的支持者是美国,即免关税永久化,无须再通过部长级会议延期,且免关税对象包括传输内容。欧盟支持对免关税永久化,但援引文化多样性理由,对视听产品不作承诺。加拿大、新西兰、新加坡等成员方支持免关税永久化,且包括传输内容,但明确保留对电子传输征收国内税的权力。巴西将免关税对象仅限于传输媒介,且保留征收国内税权力。

笔者认为,我国提案中支持免关税和有限延期的主张值得肯定。在诸边谈判中,我国是否支持免关税及永久化,需更多的统计数据、更客观的计算方法以及更全面的视野进行综合决策。印度和南非报告将我国列为免关税所致税收损失最严重的六个成员方之一。随着物联网、3D打印、人工智能等新技术发展,非农产品贸易将越来越多地转为在线方式,免关税有可能使GATT约束关税形同虚设。但与此同时,目前我国和美国、英国共同占跨境电子商务市场70%份额。新技术的发展给我国的中小微企业带来更多商机,免关税及延期有利于这些企业更容易参与国际贸易。我国在免关税及延期问题上的态度具有双刃剑的影响,因此需更多时间观察和分析免关税的具体影响,并多维度考虑免关税及延期问题,包括国内消费者福利和我国电商企业出口竞争力等方面。在下届WTO部长会议上我国可继续支持对免关税延期,但不宜表态永久化,以便积累更多数据后考虑我国的立场。对于电子传输范围的界定,同样也需继续观察我国数字贸易的实际发展状况。

(二)对电子商务/数字贸易征收国内税的问题

1.美法数字税争议:传统税收制度和数字贸易的不适应

数字化和全球化深度影响各国征税权利,并对传统税收理论和制度形成挑战。在线商城、搜索引擎及社交媒体平台等数字化运行模式使企业深度参与一国经济而不必在该国有实体存在。这种税源的无地域性与传统税收管辖权的地区特征相冲突,需重新审视征税联结度和利润分配等规则。近期的“美法数字服务税”争议凸显数字贸易对传统税收的挑战。美国公司近年来几乎垄断欧盟主要数字市场,并利用全球税制与数字经济的不相适应性,通过转移定价等方式将从高税国赚取的利润归入低税国避税。在欧盟内部,欧委会于2018年提议对互联网公司来源于成员国的收入征收数字服务税和利润税,但关于征收对象收入的高门槛规定被认为是在歧视美国公司。爱尔兰、卢森堡等低税国受制于本国利益和美国压力不同意欧委会的征税方案。OECD虽于2013年推出《税基侵蚀和利润转移(Base Erosion Profits Shifting, 下称BEPS) 行动计划》,并将解决数字经济的税收挑战列为首位,但因该项计划涉及全球税制改革而存在诸多困难。目前在OECD框架下,127个国家正就系列数字化税收提案进行磋商,期望于2020年达成共识。

在此背景下,法国于2019年7月通过首部《数字税法案》,规定全球数字业务年营业收入超过7.5亿欧元并在法国境内年营业收入超过2500万欧元的企业按3%税率纳税。受影响最大的为谷歌、苹果、脸书和亚马逊,因此该法案又被称为“GAFA法案”。美国贸易代表(USTR)随即宣布启动301条款调查。2019年12月,USTR发布调查结论认为法国数字税对美国公司造成歧视,将对法国输美24亿美元产品加征最高100%关税。美欧围绕数字税的贸易博弈呈升级态势。除法国外,英国在2018年即提出“数字税法案”,拟于2020年4月开征数字税。西班牙、意大利、奥地利、乌拉圭、哥伦比亚等国也相继推出其数字税版本。

2.WTO成员提案及我国对数字税问题的谈判立场

数字税提出的根本问题在于征税规则如何与数字经济商业模式接轨。各国需探索如何改变国际税收框架以反映数字化和全球化对其税基的影响,实现国际税基的合理分配。这是数字世界全球共治面临的现实挑战,只有通过国际合作才能更好解决。除OECD外,WTO电子商务诸边谈判也是协调各成员与数字贸易相关的征税问题的平台。

美国提案虽对数字税征收没有专门规定,但“对数字产品的非歧视待遇”条款涵盖了包括数字税在内的国内税问题。该条款要求一成员给予另一成员企业及数字产品的待遇,不得低于其给予其他同类企业和数字产品的待遇。2019年9月,美国和日本达成的《数字贸易协定》明确规定针对数字产品的非歧视待遇包括税收措施。欧盟提案中未有数字税或类似条款,也未规定对数字产品的非歧视待遇。加之最近的美、法数字税争议,表明美、欧目前关于数字税的立场有差别,需要进行协调。加拿大提案移植USMCA规定,主张成员对电子传输免关税,但可对通过电子传输的数字产品征收国内税、费或其他费用。 美国提案则去除了USMCA条款中允许对电子传输征收国内税的部分。新加坡和新西兰提案与加拿大类似。巴西则在提案中强调,根据国内法规定,即使电子平台或服务提供者在其境内并没有商业存在,成员也有权利对产生于本国境内的数字贸易收入或利润进行征税。

我国在提案中未涉及数字税问题,但在谈判中需谨慎考虑数字税征收和对电商企业的非歧视待遇义务。为应对数字经济税收挑战,我国近年来不断完善现有税制,积极参与数字经济国际税收治理,但现有规定主要集中于跨境电子商务的货物税收方面。我国互联网企业目前的主要营业地与用户所在地基本同一,政府可通过增值税、营业税和所得税等方式征收税款,谈判中支持数字税有可能加重我国互联网企业的税收负担。但作为数据大国与互联网企业大国,我国应注重跟踪分析各国数字税的征收趋势,支持从鼓励和规范数字经济发展的角度进行税收协调。征税是一国主权在税收领域的体现。但单边数字税不利于数字经济条件下的税收国际合作,应支持通过多边措施和平台设定规则。在WTO谈判中,关于数字税问题我国可支持符合非歧视待遇条款的国内税征收,并建议各成员方在BEPS协议等多边基础上分配和协调征税权,以维护数字经济发展及税收利益平衡。

WTO电子商务诸边谈判目前提案及进展表明,各成员的数字产业和贸易政策有很大不同。美、欧已开始从电子商务到数字贸易的高标准新规则转型,提出或支持的数字贸易新规则反映其互联网企业在全球扩张的商业利益需要。我国则因产业发展和治理能力等原因主要集中于以互联网为平台的货物贸易,更多关注贸易便利化层面的传统议题。基于各成员方的谈判目的与发展程度的差异,诸边谈判在客观上确实难度较大。尤其是在谈判的议题范围和规则设定上,80多个谈判方利益关切有别,特别需要求同存异才能形成共识。中、美、欧三个成员方的立场协调诸边谈判的成功起着根本作用。

经过对谈判三个核心争议问题的解析,笔者认为,虽然现阶段我国的谈判诉求与美欧等发达成员有明显差别,但并非不可协调,这主要是因为我国已具有塑造全球电子商务/数字贸易规则的经济基础和技术能力。在电子商务市场不断成熟、主要互联网企业日益全球化的背景下,应认识到我国对于电子商务/数字贸易规则所具有的多层次需求,即以维护国家网络安全为前提、以促进电子商务平台进出口为重点、以推动我国数字产品和服务为目标,最终促进我国数字经济和实体经济的融合发展。

习近平总书记强调,数据像石油,应建立公平且无差别的市场。我国应与WTO主要成员共同完善数据治理规则,确保数据安全有序利用。因此,即使对于谈判中敏感的数据跨境流动、禁止本地化要求及源代码和算法规制等数字贸易新规则,也须在坚守网络安全和国家安全的前提下,以开放性眼光和前瞻性思维考虑我国的立场。总之,作为电子商务第一大国、数字经济第二大国,我国应在这场具有重要意义的WTO电子商务诸边谈判中发挥积极作用,以实际行动驳斥我国参与将导致谈判陷入僵局的无据指责。同时,作为负责任的重要成员,我国必须努力推动WTO电子商务诸边谈判成果符合最大多数成员的利益,并提升我国在数字贸易领域的规则话语权。



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