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商事仲裁中调解的机理

来源:方达律师事务所 康明 日期:2020.01.17 人气:25 

近年来,仲裁作为民间解决争议的方式越来越受到业界的欢迎,国内各个仲裁机构的受案量均大幅度增加。同时,作为“东方经验”的仲裁与调解相结合在其中的作用也日渐突出。

国际上重视赋予调解所产生的和解协议的执行效力,《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(《新加坡公约》)通过以来,业界对调解的关注达到了空前的高度。这种对调解的热心和投入,除了对调解的单独发展起到巨大的推动作用,同时也会大大提升调解在仲裁中的运用,使仲裁与调解相结合更加密切。仲裁机构也在案件工作量剧增的情况下,为了加快案件的结案和调和当事人之间的矛盾,明确鼓励仲裁庭在仲裁中进行调解,使得仲裁中的调解越来越普遍。

但仲裁毕竟与调解不同,是两种性质不同的解决争议的方式,在理论上要充分认识两种方式各自的运用机理,在仲裁实践中灵活运用调解方式的同时,始终把握住仲裁与调解相别的原则,趋利避害。否则,很可能有损仲裁的公正性、权威性以至当事人的合法权益。

仲裁与调解相结合的要义

相较于争议当事人对于自己的争议通过直接协商的方式解决,调解和仲裁均是由争议当事人之外的第三者介入其中,来帮助解决争议。虽然均是引入第三者来解决当事人之间的争议,但是调解与仲裁在性质和实践做法上存在很大的不同。调解是由调解者做一些劝和当事人摒弃前嫌,化解他们之间矛盾的工作,促进双方互谅互让,从而使双方达成和解协议,所争议的具体内容的决定权掌握在争议当事人自己手中。仲裁是由当事人自愿将争议提请民间的第三者,由第三者根据事实和有关法律法规、合同约定及/或行业惯例作出评判,这种评判对当事人有约束力,所争议的权利义务的决定权交由仲裁者行使。这两种不同性质解决商事争议的方式,在理论上和实践中均可以通过适当的形式予以结合,特别是在仲裁程序中加入调解方式来有效地解决争议。为便于研究,本文将当事人同意调解的协议称之为调解协议,将对争议最终解决达成的协议称之为和解协议,这与《新加坡公约》的概念和表述也是一致的。

01仲裁与调解相结合的法理基础

调解与仲裁是两种并行的解决争议方式,因此调解并非仲裁中的必经程序。从法学理论来讲,仲裁机构、仲裁庭之所以可以在仲裁程序中运用调解手段,在于这种做法遵循了民事权利自由处分原则,是对争议高效、和谐解决的追求和尝试。民商事主体既然可以自由处分自己受法律保护的财产权益,甚至可以赠予、转让、放弃,也就是说具有充分的民事实体权利,那么他们自然也具有与之对应的充分的民事程序权利。这里的民事程序权利应当作广义的理解,包括民事主体对争议处理途径、方式的选择权利,自然延伸到在遵循自己意愿的情况下,暂停仲裁程序,而由仲裁机构、仲裁庭试着能否以调解方式来解决争议,并可以在调解成功的情况下,由当事人请求仲裁机构、仲裁庭依据和解协议内容作出仲裁裁决。进一步,一方当事人通过仲裁机构、仲裁庭依据和解协议作出裁决,以保证在另一方当事人不履行协议、不履行承诺,则直接向法院申请强制执行裁决,最终实现自己的实体权利。

对于仲裁与调解相结合,国际仲裁界在理论上一直存在着两种声音。赞同者主要认为出于商业自身运行的需要,仲裁与调解相结合可以减少不必要的花费,并可加快争议的最终解决,对于早期尝试进行调解而失败的调解员而言是可以作为仲裁员的,对于有效地解决争议是有益的,他们可以立刻进入角色,成为争议解决中的财富。仲裁与调解相合的结果使得争议解决的程序简单快捷,适合商业社会,同时这也是仲裁员追求的目标,属于职权范围之内的事情。当事人同意这么做,体现了当事人的意思自治,体现了对仲裁员的信任。调解过程本身,有利于仲裁员对案件有更深刻的认识,即使调解不成,也有利于仲裁员更顺利地作出仲裁裁决。

对于仲裁与调解相结合,反对者主要认为仲裁程序与调解程序是两种不同的程序,其解决争议的运行机制不应混淆。在调解过程中,仲裁员作为调解员有义务来聆听当事人对有关争议所作的额外的和秘密的陈述,这样所获得的信息,对方当事人无法通过交叉盘问的方式来进行质证,因此,对事后所进行的仲裁程序构成不利的影响。仲裁员作为调解员时与争议当事人一方对事实和证据所进行讨论,调解不成功时,恢复仲裁员的身份和职能是明显不合适的。这样一来,仲裁与调解相结合是对自然公正原则或正当程序原则的侵害,且容易使调解程序失控,便于仲裁员真正探寻到当事人的索赔底线,在调解不成功时,受索赔底线影响而作出裁决,从而违背仲裁原则,是危险的。

02仲裁与调解结合的利

仲裁与调解结合的益处显而易见,详细而言可以分为以下几个方面:

首先是争议解决的自洽性,由于调解是在征求争议当事人同意的前提下进行的,因此仲裁与调解的结合是更加尊重当事人的意思自治的体现,促使争议向自我决定、自我解决方向回归。在商事合同的争议解决条款中,往往约定由当事人先协商,协商不成则提交仲裁,没有对调解进行约定。仲裁中提议当事人调解无疑提供了使当事人更加和谐解决争议的尝试机会。调解一旦成功,从社会效益上,避免了当事人利益冲突的加剧,更体现了商业社会主体之间的和谐,最大限度地维系争议当事人之间的商业关系。

其次是程序成本的效益性,在仲裁程序中的调解由仲裁员转换角色,无需再增加另外的调解员,调解成功可以尽快了结和解决争议,大大节约争议参与各方的时间、金钱和精力,使当事人不再纠缠于争议,不必为争议进一步地寻找证据、准备文件资料而可以全身心地投入到新的生产经营活动中去,创造更多的效益,尽快弥补以往的经济损失。

第三是履行义务的自觉性,除了争议当事人在调解成功的情况下主动撤回他们的仲裁请求及/或仲裁反请求,仲裁庭作出的和解裁决比起普通的仲裁裁决,更易得到当事人的自动履行,而非强制执行,更好地体现仲裁裁决为自动履行的本意。

第四是纠纷解决的高效性,调解的成功能达到最好的社会效果,也实现了仲裁机构、仲裁庭定纷止争的最高境界。仲裁中的调解一旦获得成功,争议当事人可以请求仲裁庭依和解协议的内容制作裁决书,使调解成果的执行效力得到了加强。这种裁决在我国将会获得与一般裁决书相同的强制执行力,最高人民法院在这方面有专门支持性的判例和意见。

第五是案件审理的全面性,即使调解不成功,仲裁庭成员毕竟多花费了一定的时间听取当事人的意见,审阅了相关的文件,对案件有了进一步的了解,对当事人的主张和观点印象更加深刻。从这个角度讲,有利于案件更细致、更全面地裁决。

03仲裁与调解结合的弊

事物总是要一分为二地看待,在认识仲裁与调解相结合的益处同时,正如反对仲裁与调解相结合人士指出的那样,确实应看到其中的弊端,这样才能在仲裁与调解相结合的实践中把握公认的原则,妥善运用调解的方法和技巧。仲裁与调解相结合在实践中可能表现出以下不足之处:

首先是仲裁员与当事人的认识差异,在仲裁程序当中,仲裁庭根据自己审理案件的感受,认为当事人之间的争议很有可能通过调解尽快地、不伤和气地解决。但是仲裁庭的组成人员并不是商事交易的参与者,对争议的产生、性质、当事人各自的经济状况等大量情况,与当事人的感受存在很大的差距。在仲裁庭认为案件有可能调解的同时,当事人则很可能对调解不抱任何希望。在这种背景下,仲裁庭有时提出调解建议,即使当事人一方内心不一定愿意,但为了尊重仲裁庭、或认为如不同意仲裁庭的建议,可能给仲裁庭留下不合作的印象,由此,存在当事人可能表面同意调解,但其中难免有一些不情愿的成分,勉为其难。

其次是调解程序对仲裁的潜在干扰,虽然仲裁程序中的调解与仲裁活动本身应保持相对的独立性,调解过程中当事人谈及的观点,作出的承诺、让步,一旦由于调解不成功,仲裁庭在裁决意见中不能将其作为理由加以引用。但仲裁庭的组成人员毕竟在调解过程中充当了调解员的角色,对当事人的立场、经济损失情况以及各自对责任的承担限度有一定深入的了解,会自觉或不自觉地将调解过程中形成的某些认识带回到对争议当事人仲裁请求的评判当中来。一旦仲裁裁决不是完全基于法律和合同,而是基于一些利益平衡的考虑,就有可能不会完全满足争议当事人一方根据法律应得的利益数额,减损了当事人的合法权益。

第三是仲裁员观点对实体审理的不利影响,在仲裁程序中进行调解时,仲裁庭组成人员的角色在转化为调解员的时候,不可能像机器一样,完全进入到调解员的状态。他们为了促进当事人达成和解协议,可能向当事人各方分别流露出对争议的真实看法,对当事人各自理由的评判。这时,仲裁员的看法或意见就会对当事人构成一定的压力,迫使当事人作出让步达成和解协议,有违公正原则。

第四是调解程序有时间精力成本上的耗损,有的仲裁程序中的调解活动如果把握不好,就会前功尽弃,特别是冗长的调解程序会浪费时间精力,给人一种调解与仲裁相结合多此一举的感觉。有的情况下还会危及当事人的合法权益。比如,守约一方的当事人本应在正常的仲裁裁决中得到足额的经济利益的保护,但通过仲裁庭的调解,对违约方作出了经济补偿数额上的让步并达成了和解协议,应得到的损失补偿数额有所减少。这一和解协议如经仲裁庭以仲裁裁决的形式确定下来后,一旦违约方仍拒绝自动履行仲裁裁决,则守约方只得寻求法院强制执行,而可执行的经济利益就比通过正常程序裁决确定的数额要少,使得诚实信用的一方在经济利益上得不到充分的保护。

04坚守趋利避害理念

以上看来,由于仲裁与调解的机理不同,将其结合起来有利有弊,但之所以能够结合起来主要是商事主体的现实需要,经过利大于弊的权衡,基于“效率优先、兼顾公平”宗旨在争议解决上的最终选择。因此,如何将仲裁与调解相结合好、运用好并非一件简单的事情,总体而言需要注意几个方面:

  • 首先,必须在思想上高度认识仲裁与调解的异同、二者相结合的利弊,将弊端缩小到最低限度。在调解中,始终牢记其只是作为整体仲裁过程中的一环,而非独立程序,说话办事处处小心注意,以不损害仲裁原则为限。

  • 其次,认真研究个案的具体情况,各方的利益诉求,采取有针对性的调解技巧。比如,在仲裁与调解相结合中,由于调解员与仲裁员角色的相互转换,当事人往往仍难免将调解员视为仲裁员。调解时,如仲裁庭分开与争议当事人谈话,也应多由首席仲裁员来主谈。如一方当事人某方面理由明显站不住脚,为促进调解成功,则由被该方指定的仲裁员向该方指出问题所在、提出和解建议比较恰当,而不损害仲裁的公正独立性。

  • 第三,在调解不成功的情况下,仲裁员要有意识地区分那些在仲裁过程中没有的,而只是调解中当事人的新表述、承诺内容,并且注意在形成仲裁裁决意见中抛弃这些新表述、观点、主张、承诺,仅以仲裁中的证据、主张、意见作为仲裁裁决依据。


仲裁中调解的灵活运用


01调解可以贯穿仲裁整个过程

总体而言,在程序方面,调解程序融于仲裁程序之中,在争议当事人双方同意的前提下,调解程序可以随时由仲裁庭安排。

在机构仲裁形式下,如果仲裁庭没有组成,可由案件管理人员组织安排。在仲裁庭组成之后,管理人员可以接受仲裁庭的委托在开庭之外做一些促进当事人和解的具体事务。某些事实清楚、法律关系明确的案件,违约一方在仲裁程序开始之后,会迫于压力主动与守约方和解,在基本达成协议的情况下,为减少仲裁成本 ,请求仲裁机构退回一定的仲裁费,会在开庭前主动申请仲裁庭将正常的开庭变成调解庭。

仲裁裁决之后,在仲裁裁决强制执行过程中,争议当事人也可以自行和解,当然这时由于仲裁庭已经解散,仲裁庭不可能再去主持执行过程中的和解,但仲裁机构仍在理论上可以协助当事人的和解,特别是争议当事人还有关联的仲裁案件在仲裁机构没有了结的情况。

调解一旦成功,没有进行的仲裁程序不再需要或可以简化。如果调解不成功,一般而言需要为案件适当延长裁决审限,但对于仲裁程序没有太大的影响。

02调解的范围扩大

由于仲裁协议管辖原则的限制,仲裁机构和仲裁庭对于管辖和审理案件的事项和范围均非常特定,随意扩大事项或范围则显然会构成超裁。但在调解过程中,当事人的争议往往是与他们之间的其他事项相关联。甚至当事人其他合同项下的事项或者相关联事件,可能是案涉争议解决的前提或条件,这样往往需要将案外其他事项一揽子放进本案争议进行调解、谈判,才能真正、彻底地解决问题。因此,仲裁庭有必要根据当事人的提议将当事人之间的案外其他事项纳入进来一并调解。

03案外人员参与调解

从仲裁机构和仲裁庭角度而言,调解可以委托部分仲裁员或者秘书人员甚至案外人或案外机构参与调解工作。案外人员常常是案件管理人员或者机构负责人。比如,在某些情况下,争议当事人的调解方案已经非常接近,差距的争额很小,这时可请仲裁机构的负责人参与调解,考虑争议当事人和解成功情况下,适当退还一部分仲裁费,营造和谐共赢的气氛并减少当事人调解方案之间的差距。

从当事人角度而言,在仲裁程序中,基于仲裁保密原则,争议当事人选派的代表和代理人有严格的授权要求。但在调解中,可以由当事人增加相关人员参加,便于调解。这时没有必要像仲裁程序那样严格要求这些临时增加人员的授权文件。

04案外主体的增加

某些案件如果要调解将会超出争议当事人约定的提交仲裁解决的争议范围,涉及到案外主体、案外人,只有案外人参与调解才能真正解决问题,这时案外人经各方同意也可以参与调解之中,以切实解决争议。当然,这时案外人的增加比当事人之间增加调解事项或范围的情况要更为复杂,调解一旦成功则要返回头来完善仲裁协议,将案外人纳入仲裁主体之中。

05调解不局限于程式化的约束

调解程序与仲裁程序相比,更加灵活、因案而异,参与者在其间的意见表述和承诺没有约束力。调解一般包括三种方式:

  • 面对面调解,即仲裁员与双方当事人一起讨论和解方案。

  • 背对背调解,与仲裁程序不能单独听取一方意见的做法不同,调解中仲裁员可以分别单独听取一方意见,即仲裁员分别与一方当事人单独谈论和解方案,这种“背对背”的调解模式是行之有效的方式。

  • 倡议调解,仲裁庭提出调解倡议和鼓励,给予当事人一定的时间直接和谈,仲裁员并不实际参与协商过程,只等和谈结果。

调解过程中一般不做记录,主要有三方面的考虑:

  • 在不成功的情况下调解过程中的表述没有约束力,记录没有必要,除非最后产生有约束力的协议;

  • 当事人的表述和承诺,一旦调解不成功,将不能作为仲裁的依据;

  • 为提高效率、节约成本,也没有必要在调解过程中对商谈内容进行记录、录音。

06结案形式可依当事人的需求

在调解成功后,争议当事人可以根据自己的需求选择不同方式结案。当事人可以选择主动撤案、由仲裁机构出具调解书,也可以请求仲裁庭依和解协议的内容制作裁决书,以防止一方不主动履行和解协议的情况下向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决,维护自己的合法权益。

如果当事人能够在短期内自动履行和解协议,准备以撤案方式了结纠纷,也可以申请仲裁庭,暂停仲裁程序,先由当事人先履行和解协议完毕后,再由当事人撤回仲裁申请,由仲裁机构进行撤案处理。

有的当事人之间长期以来失去相互信任,对于和解协议的自动履行持怀疑态度,特别在互负义务的情况下,往往需要一种履行的保证机制。这时,仲裁机构也可以担当保证人的角色,由一方将款项付至仲裁机构,由另一方履行相关义务,最后由仲裁机构再将款项放给一方,从而实现争议的圆满解决。

从结案文书角度看,调解成功后的和解协议书可以转化为仲裁裁决书。这时的仲裁裁决书往往可以不说明理由。



本文节选自《商事仲裁中调解的机理》一文,因篇幅所限,本文略有删减。

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