【深圳法治论坛第十一期完整录音及讲稿】杨明教授--高新技术企业合同纠纷案件审理中的几个问题

第十一期期深圳法治论坛讲座录音

第十一期深圳法治论坛完整文稿

大家下午好！尊敬的龙院长、肖理事长，非常高兴有这个机会再次到深圳来和大家进行交流。深圳这个城市我是不陌生的，在深圳做过一年半的博士后，但是最近这4、5年好像还没有来过。刚才在路上，深圳很多地方我已经不认识了。当然对于前海，这是一个新的事物，对我来讲也是会变成很新的法律的问题。今天和大家进行讨论的问题在之前和肖理事长进行沟通，讲的实务一点。作为我自己比较担心，在学校待久了，讲的过于理论化。

好在我同时也做仲裁员，北京仲裁委的仲裁员，所以我想一想，我就把这三年来所做的仲裁案件进行一个梳理，和大家进行一个交流。涉及高新技术的合同纠纷里面我们在实务中应该注意一些什么样的问题。

主要想和大家讨论三个方面的问题。第一，高新技术企业合同纠纷呈现出什么样的特点。我这个特点的一些概括更多是从我自己的裁判案件的角度进行一个归纳，并不是说能够涵盖所有的高新技术企业合同的特点。这是一个一般的、抽象的进行的概括，接下来两个问题就是我所主理的两类主要的合同类型纠纷，一类是软件开发，一类是软件推广。大家现在都是用智能手机，手机上有各种各样的手机软件，实际上这种手机软件在推广过程中已经产生了大量的纠纷。那么，在第三个问题探讨上跟大家交流的是都呈现出一种什么样的问题。

首先第一个方面的问题，当前高新技术企业合同纠纷的特点。这里我举一个案例，这个案例是法院判的，不是我主理的。这个案件不是说有多么复杂，但是是有代表性的一个案件，我们北仲很多案件都是跟这个类似。

这是天津一个案子，这个案子非常简单。双方当事人进行一个软件开发合作协议。原告委托被告开发APP，合同金额约定非常清楚、开发的商品也约定的非常清楚。最后原告认为被告没有完成协议所约定的软件，于是向法院提起诉讼。

这个案子特点在于什么呢？就是证据的问题。原告认为被告没有完成合同所约定的软件开发的工作，被告认为自己已经进行了相应的开发，当然这就是证据如何认定的问题。在这个过程中被告所提供的很多证据都是电子方面的一些信息，包括网络聊天、电子邮件、手机短信、博客。现在很多公司之间的合作，当然具体的负责人去沟通的时候都喜欢用QQ去聊：你最近有什么事，你们给处理一下，对方说好的。最后，一涉及诉讼的时候大家都不认。比如，李某某跟王某某，原告说王某某是对方当事人和我具体沟通的负责人，对方说我们不认识这个人，不知道这个人。电子邮件也是一样的情况。不知道大家有没有一个感觉，到了诉讼，大家一概不认，这也是非常有代表性的问题。

最后法院判决被告的抗辩理由不成立。原因认为被告就涉案软件交付问题提供了聊天记录、电子邮件的打印件，未能提供存储电子介质的相关文件信息，最后不支持它的真实性，判定被告不构成违约。这是案件非常简单，关键问题---是不是构成违约：被告是否按照合同约定全面如实地履行了义务。

这个软件的开发它里面涉及的问题很简单，但是过程里面很多东西都是无形的。现在的软件跟十多年前不一样，以前交付的时候会拿一个有体的光盘交付，现在很多时候都没有了，直接给你一个码，你拿码在数字平台上登录，然后就可以下载相关的，我们将叫Digital Key，然后你就可以用了。根本不存在传统合同法律所说的交付过程。这就给我们委托合同所说的验收带来很大挑战。如果双方合作愉快就没有问题，一旦一方不给钱或者一方认为另一方开发的软件完全不符合合同约定，达不到它的目的，就会带来很大问题。双方在仲裁庭上、法庭上互相否认。

我从三个方面概括高新技术企业合同纠纷的特点。第一是在合同的缔结方面，我把高新技术企业的合同主要分成两类。一类是新的，内容涉及高新技术的，但是形式是传统的：还是双方坐下来签订一个纸质合同，内容涉及高新技术，主要涉及数字技术、计算机技术、软件，包括网站建设、开发、具体的功能软件，包括软件推广。现在软件推广都是靠网络、手机，通过流量来计算推广费。其特殊在于双方当事人往往对于合作过程中可能出现的问题缺乏预判，发生诉讼、仲裁的时候，双方各执一词，调解也是非常困难。因为双方认知南辕北辙。比如合作内容上，我们很多当事人有这样的观念，我给你钱，你给我开发软件，符合我心意才行，不符合心意就不给钱。但是很多当事人的心意经常变。

比如我遇到一个案件，他开发的是会计软件。合同签订的时候约定了六大功能模块，结果在合作过程中委托方也就是仲裁申请人不停变换，这些要求都没有落在纸面上，最后不给钱。被告说按照合同约定已经完成软件，原告说我们合同内容已经有变化了，举出一些电子邮件。于是就带来了举证上的困难，但是这些困难来自于双方在合作过程中太过随意，缺乏预判。第二，价款、支付方式。主要是支付方式，很多涉及高新技术的，尤其是软件、网络，它的价款、支付方式往往使用背靠背条款。所谓背靠背，就是说合同一方当事人支付价款的义务系于第三方是否履行。也就是说把合同实现的结果寄托于第三人的诚信。就是经常我们所谓的终端用户或者最终用户。比如说最终用户，一般都是比较大的中国移动、中国银行这种，他会找一个小公司合作，小公司又找一个开发方说我们开发一个软件，实际上也告诉对方说这个软件最终给中国银行或者中国移动用的，并不是我用。然后就约定比如分几期给，最后一笔最终用户认可了，我就给你钱。结果实践中问题很多。这种背靠背条款实际上很多。北仲进行了一个初步的梳理，发现这类问题很突出。不过，至少我们北仲并不一概地把背靠背条款用其字面意思来处理，因为约定支付条件为一项，最后一项就是最终用户支付尾款，我们一般不会严格去按照这个来做，我们本着的原则是合作双方当事人受托方有没有从事相关的开发工作。如果他已经确实完成了这项工作，尾款问题就不能完全把合同的履行或者合同的实现寄予第三方。

第三方面的缺乏预判就是履行方式。包括高新技术委托开发涉及到培训、维护这样一些工作，他不是说你委托我干什么，我给你交完了，这个事情就结束了。比如开发一个网站涉及后续很多事，这个过程中往往出现履行方式的变化。如果合同明确约定委托方有需要的时候，受托方必须派技术人员到现场处理相关技术问题。但是实践中往往受托方说你把QQ打开，我在上面给你指导一下。然后就这样处理了，不会派人去，最后发生纠纷，委托人死抠着这一点，合同上说的很清楚，我有需求你就要派人来，但是你没有。

验收标准也是一个很重要的问题，涉及一个技术可靠的问题，高新技术是带来很多变化，但是给合作也带来一些风险。我认为这是一种商业风险，就是说技术手段容易被技术攻破。你既然是一个基于网络的数据的形式，很容易被外界所干扰、篡改。简单来说就是数据是假的。一旦双方对于数据的真实性产生争议的时候，就很难说清楚到底是怎么一回事。我们曾经有一个案子，一方当事人说我要请一个鉴定机构鉴定一下数据真实性。当事人自己说我们要那个机构出来处理纠纷，我们去问，结果人家说做不了。合作过程中双方当事人就要对这个有一定的预见。当事人未来经过仲裁或者诉讼后，会有这方面的风险防范的意识，但是在这之前都没有想过这个问题。

而且这个数据是海量的，他不是说几千个、几万个。我们有一个案子的证据，当事人提交的第一份证据是一张光盘，上面有满满的500多M的数据。仲裁员打开看，这是一个非常复杂的过程。他是从后台导出数据刻成光盘。如果当事人工作做的比较细，他帮你把涉及对方当事人推广渠道的这个数据单独摘出来，如果做的粗一点，他把所有的拷过来。我们最多有2个G的数据，作为人工肉眼看2个G的数据是不可想象的。在这个过程中找数据和数据之间的偏差，相互印证。实际上我们工作要做得细的话是可以发现的。我们曾经发现过他说数据是怎么回事，我们真的花了很大力气去看发现对不上。他实际上想蒙混过关，估计仲裁员不会看。但是也有发现是能对上的，这是很大的挑战，一方说数据是假的，另一方说你怎么说是假的，后面讲具体两个类型的时候会以我自己仲裁过的案件为例说明。

第二种合同类型：内容是传统的，但是形式是数字化的，如电子合同。我们国家法律早就肯定了电子合同的形式，但是实际上真正以电子合同的形式为证据进行诉讼的还非常少，我没有处理过一起，所有处理的都是有纸质合同的案子。实践中知识产权许可的很多协议都是数字形式的，比如中国版权保护中心试图打造一个第三方服务平台为版权交易提供服务，当然主要是两个方面的服务，一个是版权权属公示，另外一个是让交易双方减轻他们信息不对称的程度，当事人知道什么条件下能获得许可。

在他们框架里面，合同形式主要就是电子合同。不会签订一个纸质合同。等于说需求方也是一个群体，供给方也是一个群体，在上面找满足你需求、条件也合适的合作方，达成协议后自动生成一个电子合同文本，就不需要双方签纸质的。未来至少在知识产权领域里头，尤其数字版权交易里头会大量出现电子合同的方式。另外一个新的领域就是电子商务。北京大学也成立了第一家电子商务法研究基地，因为是第一家，所以后来承担了商务部承担的电子商务法立法起草研究工作。

顺便打一个广告。在座各位有电子商务方面需求，可以找我们北京大学电子商务法研究基地进行合作。我们有六个方面专家组成的研究团队。

这个电子合同有以下几类问题，实践中问题比较突出的，并不是全部。合同成立和生效的时间，因为时间容易被篡改的。在电脑高手面前没有任何的所谓的障碍，所有东西在他们面前都是敞开的。所以合同成立时间被篡改后可能会在一些具体问题上带来麻烦。合同生效时间对变动时间、标的物灭失、风险转移等都有直接影响。第二，合同签订地。合同签订地对仲裁没有所谓，因为你无论在哪里，只要约定北仲也好、深仲也好，都是无所谓的。但是对诉讼就是有直接关系的。比如刚才说的第三方服务平台问题，我们签完后是不是意味着将来发生诉讼就必须到北京提起诉讼呢？夸张一点，假设中国版权保护中心服务器设在海地，你要去海地吗？当然连接点还有很多了，还有合同履行地、违约行为发生地、结果发生地，都可以作为这个连接点。但是我们说合同签订地还是有它的重要意义。

再一个，举证的问题。举证一方面是说我怎么获得合同文本，如果说双方当事人合同都是电子合同的情况下。原来我们说纸质的合同，申请人你的原件带了没有，给被申请人看一下，一般都不会有问题。我审了30多个案件还没有出现合同不一致的情况。但是双方都是电子合同，这就很难说。你是电子合同，我也是电子合同；你有数字水印，我也有数字水印，两个还不一样。我们仲裁委最烦这种情况，他会把问题弄的很复杂，你要花很多精力鉴别哪份是真的。这是很困难的。我们如何避免诉讼中每一个电子证据都要鉴定的问题？一方面是鉴定成本的问题，一方面是鉴定结果不一定对申请的当事人有利。

然后是冲突法的问题，这主要是国际贸易方面。有涉外冲突的时候，根据相应的冲突法，找到准据法。当然，我们希望适用我们的法律，不过也有适用一些公约的，比如《联合国国际货物销售合同公约》。所以根据具体问题，可能对这些法律适用具有倾向性。作为法律工作者，我们应该预知风险，早早的埋下线索，不要等纠纷出现了，再去找解决方法，这样很容易被对方知道你的策略。所以，要预知风险。

那么电子合同，主要是安全问题。因为它是数据的形式，存在于网络中。所以，在签订的过程中，传输的过程中，都可能出现问题，从而出现证据不可靠的问题。我们国家涉及签订的，主要有电子签名法。对于传输，还没有类似的法律。

电子签名法主要是明确什么是一个靠谱的电子签名。电子签名法还规定了哪些是不适用电子签名法的。除了土地、房屋转让，一般这些是不会进入到仲裁程序的。

不适用电子签名法的主要是两类，一类涉及人身关系的。人身关系还是要面对面落下笔的才最可靠。当然这个也是不绝对的。如果你把电子签名法，未来我们社会安全系统建立起来后，类似于美国的社会保障号SSN，跟身份证号挂钩、跟护照、社保卡挂钩。收养、继承这些完全可以电子化，没有问题。你签订了一个收养协议，只要把签名放在数据库里一查，就可以查出SSN号码，所有的全都出来了，技术上就很难造假。只不过我们现在还没有技术上的手段。

另外，财产价值非常大的这些，其实也是一样。立法时候过于小心了一点，当然保守一点也是有它的道理。财产大小并不绝对会影响电子合同的安全性。我们经常讲说，这就像我们涉案过程中标的很大的案件其实很简单，很小的反而很复杂。我自己遇到过，目前审的标的额最大的案件非常简单，还按照普通程序审的，还有合议庭讨论一下，后来我们说这有什么好讨论，这很简单，证据也很简单。有一个简易程序的，大概就几万元，非常复杂，涉及数据造假。双方都搞专家证人，双方都要求鉴定，把后台数据全部打出来弄。后来我心里想这个标的额跟案件复不复杂一点关系没有。但是说实话，律师还是有点吃亏，你怎么交律师费，一般我们都是按照标的额来参考，这个案件一共才几万，但是律师做的工作非常多。我当时都替这个律师觉得案件不值。

我想，要保障电子合同真实有效主要要考虑三个方面可靠性：第一，生成、储存、传递中的可靠。我们现在太过的随意，我打一个不恰当的比方，现在考研，这个过程出题，从北大到法学院都非常强调安全。我们跟老师讲，你必须要用不使用网络的电脑出题，最好用手写的，写一张纸条，交给组合题目的人。然后你最好把纸条吃掉，当然这是开玩笑了。我们作为一个法律工作者，不搞技术的人没有这个概念，我在自己的房间里用自己电脑出题怎么会容易被人弄走？还真是很容易，只要电脑联着网，即便你没有上网。当然很多电脑现在是无线的，用WIFI的，不关掉的话，真的给你弄走的。我们很多时候在上网过程中看到提示，这个WIFI是公共领域，不能保密，我们都觉得没有关系的。但是说明技术手段是非常可怕。当然民事诉讼里头，你对手有没有这么强悍的实力，咱们不好说，这个看利益有多大，如果你们俩的合作就几万块钱，他还不够请黑客呢。生成、储存、传递，容易忽视就是生成、储存，传递多少有一些注意。

第二，保持内容完整性。尤其是电子合同。有时候大家做自己工作、做自己私人事情的时候会有一个体会，做工作会非常仔细；自己私人的事情，不管买房还是买车，看都不看直接签了。这其实有一个隐患。保险合同最明显，保险公司往往利用我们的心理，把一些条款藏在看起来无所谓的条款里头，只是你没有看到。电子合同有很多条，用数字侵入的方式修改其中一条你很难发现。尤其刚才说的第三方服务平台系统，他是很方便，但是安全的问题也是数字版权交易里面当事人非常注意的问题。

第三方面，取证、举证的时候非常重要的一个方面，就是鉴别发件人方法的问题。当事人实在是太粗糙了，邮件都不连续的。打印了六七十页，邮件发件人都不是原来那个人了，我就问多少份邮件，都是谁发给谁的，你把问题说清楚，他这个都不愿意搞。拎一大堆电子邮件打印稿就来了。这种失误从律师来讲非常不应该，你会让仲裁员、法官对你的印象非常差，因为你完全不专业。有的证据也不编号码就拿来了。有的律师来开庭，我说你看第9页，他还问我第9页是哪一页。我说这个证据是你交给我的。这就太不合适了。电子合同最好都有主体连续性，比如合同生成的时候是谁做的，签订的时候双方落下电子签名，储存过程中是谁，传递过程又是谁，这样有一个主体连续。一旦主体断的，即便做公证，在仲裁庭也很难采信。公证只能说明证据形式是真实，不能说明内容真实。有很多人认为做了公证，证据就可以被采信。其实不是这样的。公证在表述方面，只是见证做了这么一个事，但是从来没有说这个电子邮件是真的。

第二方面，合同的履行。首先第一个问题，合同的履行方式。这个在双方当事人在合同中一般都会约定各自权利义务，但是在涉及，因为我们讨论的是高新技术，和传统的还是多少有一些不一样。比如说验收的问题，举其中一个例子：是由谁来发动这个验收？哪些主体必须在场，并且最后落到哪一个法律文书才完成这个过程。这个在实践中很多时候被当事人忽略，有的又规定的非常细，一方当事人没有发现对自己不利的地方就签了。有些就太马虎了，到那个时间给我把相关软件、网站建起来就可以了，验收的问题大家都不谈。我们合同法里面在买卖合同才有关于验收的规定，在委托、在其他合同是没有的。所以通常类推适用买卖合同验收规定。其中有一条就是：没有约定情况下要在合理期限内提起验收。所以不管哪一方当事人都要注意这个问题，一旦你过了一段时间后，且不说违约金的问题，我就可以在仲裁庭认为你合理期间没有提起，即便后来提起，我也认为符合合同基本条款。

细节上的话，就是履行时间点的问题，这在很多合同里都有这个问题，他分阶段。初验往往是付第二笔钱的条件，然后是终验。每一步都有一个时间的要求，还有软件推广的他们都会约定比如说按月结算，每月几号前谁应该做什么。其实我们都喜欢按月结算，但是在大数据的时代，对委托方来讲，按月结算真的不是很有利的。受托方无所谓：因为数据平台是你的，你说按月结算，你结不了。我们处理案件就出现这个问题，他怀疑数据有假，就把整个事情停下来，结果累计好几个月钱没有给。所以，某公司在我们北仲就有好几个这样的案件，一串案件。大家都觉得在证据上一点困难，都想互相参考一下。这类案件就是在商业开发中没有进行预判。先做起来再说，结果出现这些问题。

那么合同的附随义务，传统合同认为附属义务的在高新技术合同可能就不是附属义务，而是主义务，比如网站的维护。这个要从合同条款来判断，另外就是合同的目的。这个合同的目的是什么？我目的是建立网站，不是说有一个形式网站存在就可以，而是它的良好运作是我们签定合同的目的，我付款也是想要这样一个对价。他其实是一个开发+技术服务。当然合同可以约定，比如说这个项目进行到两年的时候完全终结，这个可以。但是这个过程中培训、解决技术障碍我认为都是属于合同主义务。

另外就是付款方式和付款条件。比如背靠背的问题，这个主要会造成什么问题呢？不给钱这个原因是第三方造成的，好像看起来被诉一方感觉很冤枉。我总觉得，我在仲裁委里也跟我们仲裁委里的其他专家讨论，我觉得这个请求方难道一点过错也没有吗？当时埋下风险隐患，也有你自己原因造成的。当然实践可能是我们申请人这一方基于开拓业务的需要或者打江山这个过程，即便他知道有这么一个风险，他还是接受了。但是最后在仲裁过程中又表现一种楚楚可怜的样子，我们也没有办法。等于把这个皮球丢到我们这里，我们到底按照机械地适用合同条款，还是按照合同目的处理呢。因为我们讲毕竟干了活，干了活不给钱总是不合适。尤其是仲裁还是希望把矛盾解决掉。因为一裁终决，如果纠纷不解决的话，还是社会不和谐因素。我们也碰到当事人不服裁决，但是也没有别的途径了。因为如果不是程序违法，你就没有任何的救济途径了。所以他们在仲裁委里也会纠缠。

我们为了避免这种情况，考虑到当事人也没有其他救济途径了，在仲裁的过程中非常注意干没干活，首先要确定这个事情。如果完全是假的，没有干活还找人要钱，肯定不支持。然后考虑权利义务对等的情况下一定程度上把背靠背问题绕过去。

约定不明合同的履行，这种情况在我们处理的开发和合作、推广合同经常出现。技术研发中出现合同不约定的。举一个例子。比如研发一个药，结果这个没有成功，但是出来一个副产品，这个你怎么处理？这个在我们涉及专利、商业秘密这一类型委托开发里头经常也会出现。还有就是虽然没有达到合同目的，但是开发出来东西不是不能用，谁来用？在技术研发过程中还涉及发明人和受托人（一般是公司），就是所谓职务发明的问题。职务发明人、发明人专利申请人和未来的专利权人的关系，如果归发明人，受托的公司在多大程度上可以用这个技术。同时对委托人来讲又怎么办？比如说他为了吸引这个人，约定合同，只有这个专家才能做这个事，我就找他。那个人很牛，说你找我可以，但是专利必须给我。你为了赚这个钱就同意了，签了，必然不能两个合同同时实现。委托方想把专利拿回来。这边，技术专家要留下专利，说你可以使用。所以就会带来这样的问题。委托人没有发现这个问题，还等着，后面就出现两个合同冲突的问题。两个合同都是有效的，但是不可能同时都得到实现。

互联网形式下新的商业合同形式导致合同未履行的问题。APP推广已经不是一个新的商业形式了，但是7、8年前这是一个新的商业形式。对新的商业形式我们很多人没有办法预测存在的风险。我们现在讲互联网“+”，什么都有可能“+”进去，这意味着商业模式非常多变。新的商业模式会层出不穷。我刚才讲的数字版权交易下新的商业模式，虽然在很多专家学者的脑子里已经形成了，但是还没有在实践中去做或者大规模做。将来如果大规模推进后，这个就肯定有很多纠纷在里面。

互联网金融里面新的商业模式导致的一些违约问题，这也是非常可能出现的。

第三，与履行合同有关的证据问题。研发来讲就是研发过程的证据，这个非常重要。我们经常问你们研发过程中都做了什么，他说做了什么。我说能不能给我看看。他说没法给你看，都没有留下痕迹。最后就是一个结果，比如一个光盘，或者说调出一个网页给你看。我怎么知道你是昨天搞的还是以前搞的。关于研发成果的交付，我曾经处理一个案件，他说他交了，我说证据是什么？他给了一张照片，照片上是一个光盘。我说天呀，我怎么知道这个光盘是什么。我说你是律师吗，你自己想这合适吗？没有前因后果，你给我一个照片说是交付的证据，拍摄的时候谁在场啊？谁拍的照片啊？他什么都说不出来。

关于验收，我们很多时候验收很马虎。给我一个复印件，上面有一个签名。我说这个人是谁啊？他就说是终端用户谁谁谁，我说你怎么证明啊？他说没想过这还要证明。我说你想一想，一般我们是双方见证，你搞一个一方的工程师在那里签字，我怎么知道是怎么回事？还有很多时候没有结论，他就一个过程：比如，列一张表，验收的时候做了什么事，做一项就打勾，没有做的就不打勾，然后签字就完了。我说你的结论呢？合格不合格啊，你都没有结论，给我是什么意思？我只能说你做了这个事，换句话说你满意还是不满意，我也不知道。

商业推广过程中就是你的推广方式。很多人就是我给你推广了，数据在你平台上，你自己调出来就可以知道。我说你怎么推广的，用什么方式推广的，跟谁签订过合同没有。这些一概都没有。数据的产生，这是一个很大的问题。这个可以用法律问题来解决技术的难题。从技术上讲我们事后在诉讼过程中、仲裁过程中想去证明一个数据是不是真实的，这件事可能是不可能的。就是说技术上没法判断当时提取的数据是什么时候上载上去的，有没有被改过，技术上已经没有办法解决了。除非事先设置一个安全软件，一旦有人改数据就留下痕迹。如果不做这个，是很难的。你偷一个车，钢架号改了，那个还可以鉴定出来。数据的篡改有时候真的是了无痕迹。我们要求你把数据提供给我，你自己落一个很明确的证据。但是现实中很多人只是有邮件，你看当时双方确认的时候发邮件你说没有问题。结果这边当事人会说你这个电子邮件不是真的。还有一个说法：给你发邮件的不是我这里的人，不知道你跟谁联系的。这种手段是没有办法的办法，但是站在中立立场来讲，这种办法都是比较低端的方法。就案子来讲，解决一单是一单，但是对这类纠纷没有任何有意义的地方。

我们应该设置一些非常扎实、明确的验收环节，落在法律文件上。这就是我刚才说的那句话，我们经常说按月结算，也许不合适。比如你可以不按月结算，但是每个月支付对应价款，我要求价款冻结一段时间，我给你了，就表明我支付的态度，但是你不能马上挪走。比如15、10天再解封，或者两个月结算，给你更宽裕的时间。还有，你可以进行一些市场上的，通过和一些专门的信息检索公司合作，来进行大数据分析。比方推广同一个软件，比如说某游戏软件，市场上有10家都在推广这个软件。你发现另外跟你打官司这一家除他的另外9家，推广的数据都是一个月能推广1000、2000个，但是跟你发生诉讼这一家是1万、2万，那就很可能是假的。这是一个合理的判断。你当场提出来这个数据肯定有问题，我要求进行鉴定，比你发生诉讼或者仲裁后要求鉴定要好得多。至少你可以把纠纷发生的点，确定的时间长，违约的时间也短一些，即便真的承担违约责任的话。这种就是我们很多时候要去合作。这种软件的公司都是大公司，承担得起这样的成本。在北京、深圳这种大数据公司很多，专门做数据、做检索的。推广某一类主要的企业他们的数据都知道。或者某一款软件这个市场上大概有多少量，他们都是知道的。你应该积极和这些企业合作，心里有一个数。你自己监控数据平台，别人都很正常，就这家数据忽上忽下，肯定有问题。因为我们知道其实是有很多技术手段可以做一些假的推广。看起来好像有手机用户下载了你的软件，其实是一个软件做的，并不是一个真实的手机用户。这是大家应该有一个认识的。

第三方面，违约行为判断的证据问题。证据如电子邮件、聊天记录，短信的还少。我碰到的案件还没有人用短信做证据的，但是每个案件都有电子邮件、聊天记录。95%我自己处理的案件，他们举证的方式都一模一样，跟一个师傅教出来的一样。上海高院给了这样一个解答，但是他又不是针对具体案件的，他好像新闻发布会一样的，提问，然后高院回答。但是他反映了他的观点和态度。上海高院关于电子邮件如何在法律上举证的方法。我发现里面很多，我们北仲也是这么做的。一般你只有电子邮件、聊天记录，我们不会作为认定事实的证据。

需要注意的问题：比如说主体的关联性以及它和当事人的关联性。因为发邮件的肯定是自然人，聊天的肯定是自然人。当事人双方一般是公司，尤其是商业推广、合作开发。人和公司的关系一般缺乏证据。我们在裁决会这么做，当事人没有对自然人身份提出合理的怀疑，举出相应证据，所以它的证据我们不予认可。有的呢，情况好的他还在公司工作，不好的他已经离职了。最可气的他聊天记录的名字是网名，你都不知道他是谁。比如快乐的小羊，我怎么知道快乐的小羊是谁，你说是会计杨某某。你最好还是用真实姓名，最好还带头衔的，这样能别人知道的。邮件就是连续，像票据一样，电子邮件一封对一封，有时候我们仲裁员会看时间的，我看邮件内容，A邮件在B邮件后面，但是时间，A邮件却在B邮件前面，那就肯定是假的。

当然就看你运气，有些仲裁员比较马虎，肯定不会看。现在很多人会把电子邮件做公证，容易犯的错误有几个。第一，公司的工作人员带着自己电脑去的。公证处写“某某某用他的电脑…”，非常清楚。但是，这样容易被别人抓住漏洞，你自己预设的东西，我怎么知道是怎么回事。最好的是一方面做公证，用公证处的电脑，同时开庭的时候要求当庭演示。一般我们仲裁庭这种对照情况下，除非对方有非常强的证据，我们才会推翻这个关系，否则的话我们认为邮件是真实的。邮件是真实的，不代表邮件所说的话是真的。因为你可以用邮件说假话。还要结合其他的东西。就像我们说谎一样。我们只能说这个邮件发过，这个邮件在当事人之间进行了传递。我们是这样一个认定。所以还会看和其他证据的关系，要不要去鉴定。有的时候没有办法的时候，邮件就要鉴定。而邮件非常关键，他确实又没有办法认定真实性，就要鉴定。但是这种情况比较少，因为也会增加当事人的成本，鉴定一个3000元，也不便宜。

第二，电子数据。这是商业推广非常核心的一个，既是认定你的履行情况、履行结果，也是是否有造假的关键问题。首先明确数据的标准、其次是数据真实判定性问题。这个在技术上非常难，我们一般从法律上解决。最后就是确认的期限。你说数据造假，我们暂停所有的合作、支付，一暂停半年过去了，不理人家，对方当然不开心了。你说假就假，你说停就停，别人不能没有期限的等着你。我们公司和好几百家企业合作，我们的数据，每一家都是几个G，你慢慢等吧，你觉得这个靠谱吗？肯定不行，法院也不会接受这个抗辩理由。

与公证有关的问题。关于公证的必要性，我个人体会并不是所有证据都需要公证。有些律师跟当事人讲，为了保险起见，能公证的全部公证。实际上这并不是非常必要的。这就要看这个证据对你最后的诉讼请求、仲裁请求的关联度，因果关系是不是够直接。

进行对自己最有利的公证这个过程，就是公证处电脑、步骤的连续，最好是第三方数据平台。你公证半天就是自己公司数据，这种公证了也没有什么用。有些没有想通这个问题，只要是数据都去公证，最后一看是自己公司后台的数据，公证的没有什么用。这个数据平台是你自己做的，你用哪一个电脑都没有关系。曾经有一个案件，一个专家证人，虽然是一方当事人聘请的，但是说中立的话。我问他后台造假，你跟我讲有哪些人可以侵入这个系统造假，从难易程度、成本高低排序，他给我讲了五类人，我看最容易造假的是申请人，就是请他来的申请人。我还挺喜欢这个专家证人。数据保存的可靠性，如果能够通过公证当然是最好。

刚才讲了一些一般的问题。

我们具体来看两类合同。第一类，软件开发。这是我处理过的案子，不止一件，这一类案件有好几件了，我改造了一下，用A、B公司的形式给大家交流一下。A、B公司签订合同，开发操作系统。操作系统约定了六大功能模块，要实现什么功能。说实话有些功能约定是非常虚的：第一，没有什么必要；第二，可能都实现不了。但是因为双方当事人是在合作蜜月期，想着也许做着做着就可以做了，就没有在意。价款、付款方式、付款条件等等都约定了。操作系统是A公司为C公司，这个案件就出现背靠背的条款，而且一般是支付尾款，并且B公司是知道是为C开发软件系统。

首先履行验收问题，这个案件合同规定了初验、终验的程序。但是问题是验收参与者不明确。是要法定代表人验收？一般也不会。还是说工程师？尤其是委托人没有工程师。所以最好约定“谁必须到场”。这就是终验，最终用户要不要到场，这个问题很关键。从合同实际履行来讲，终验不到场的话，他往往没有什么有利的理由拒绝付款。不付款就一句话---不合我意。为什么？因为你当时也没有说，我也没有去。所以最好是三方到场。终验和初验签字的人最好一致，否则对方当事人就会怀疑验收报告真实性。验收报告证明文件，合同有没有明确合同标准，特别是初验，因为没有完成，所以不可能实现所有功能模块。什么情况下算合格？终验就要注意一个问题，如果合同约定明确了标准，但是委托人有关于功能的修改，这个时候一定要有相关证据。你说加一个功能，对方说好。但是加完后不满意，少付一点钱。不行，你说的6块，我已经完成了。他说：不对，我加了一块。这个就很麻烦。

签字的问题，这个是我们实践中比较随意的。比较随意的就是说随便找一个，往往是公司业务员、销售员，谁出差就谁签。这个其实是对自己保护不太有利。

关于验收与付款之间的关系，初验与后续款项。什么视为初验合格，终验和尾款之间的关系。有的会留一个不超过5%比例的尾款作为后续维护、培训，类似于保证金，说我们这个项目进行两年，实际上一般是半年或者一年就要终验合格，等于后续，还系统要跑一年。这一年内你必须给我维护，一般会留5%作为保证金。你把合作的成果交给我了，你就不管了，那对不起，最后这笔钱不给了。这些都要清清楚楚。

合同何时履行完毕的问题，这是关于违约责任判定的问题。当然我们说从法理来讲或者合同本身来讲，合同约定最好清楚明确。但是我们说技术标准，大公司还好说，很多小公司自己都不清楚这里面到底有多少技术环节、哪些地方可能有问题。所以对于技术标准约定一定要在同行本技术领域进行一些咨询或者聘请相关技术人员做这个事情，而不要自己随意就签了。很多合同里还出现非常行外话的东西。

证据方面来讲，很多时候培训、维护，合同履行完是必须后面的维护都要做完。举证的时候说你看我出差的，很多当事人举证出差就是有个人有一张机票、住宿发票。我有时候会想，但是我们不能说，一说等于有问题了，仲裁员就被质疑了。比如你这个出差是为什么出差我怎么知道。这个是谁啊，张三出差了，为谁、去哪里、干什么，都不知道。然后住了两天、三天，这些出差凭证你是有了，而且都是原件，这没有问题，关键是作为仲裁员，我真的不知道这个证据是哪里的。我可以不怀好意揣测，你为了打官司，把这个人出差干了别的事情也不一定。因为你没有把证据链建立起来：说我已经替你维护了，最多证明你派了一个人去了哪个城市，这个人是谁都不知道。有的公司有出差人员登记表，A哪一天出差去哪里了，这个举证给我有什么用。公司内部记载你昨天开庭之前写一份给我都可以，没有意义。这个跟发票不一样，发票是有公信力，是国家印刷卖给你的。工作记录单给我有什么用？当然他肯定也是没招了，律师说我总得搞一些证据来，这个可以理解。这类合同有一个问题，双方如果说在这个问题上即便可以定纷，但是不能止争，因为这种履行无法强制履行。我只能判合同即时履行，但是他不去你怎么办？最后还是只能用赔偿的方式结束合作。不能说我把他押过去，给你提供服务，这就带有人身依附性了。有时候我会提示当事人，你这个合同继续履行还是提出解除，他说我坚持要求继续履行，其实双方合作已经破裂的。我们写裁决书会考虑一个情况，双方合作是否已经破裂，还有没有可能履行？如果说有可能履行，就朝这个方向裁；如果已经破裂了，就完全朝着赔偿方式裁。毕竟完全没有必要要求他继续履行，尽管他是合同主义务。

第三，背靠背付款条款问题。北仲不会机械的使用这个付款条款。通常会考虑什么情况下适用，什么情况下不适用。第一，当事人是否还有其他救济途径。比如说到法院去诉讼来救济。当然是另外一个问题，不是说就本纠纷到法院。是说提起一个新的诉讼弥补这部分损失。当事人履行合同的情况，受托人干没干活儿，干的怎么样，大致心中有一个标尺。没有付款的原因，是不是完全因为第三人的原因。如果完全是第三人原因，我们认为被申请人实际上有过错。你有没有积极向第三人要求主张。我们很多被申请人说他没有给我钱、他没有给我钱、他没有给我钱---重要的事情说三遍。但是问题是你就坐在家里等着。你得有表态，然后落下证据。我要求按照背靠背条款走，我已经尽力了---要有这样一个事实摆出来。这是背靠背付款条款在我们实践处理一般的思路。

第二类就是软件推广合同。某商业软件开发商与B公司签订推广合同，约定推广事项，推广什么软件，推广费的标准：按照一个月推广1万条，一条1元结算；一个月推广1.5万条，超出5000条按照1.5元结算。推广标准、推广渠道、结算方式都进行了约定。这类案件核心问题就是数据造假问题。我处理的案件里头，有一个软件是大家非常常用的软件。还有他一个公司在北仲有6、7个案件。另外有一些不知名的APP软件也发生同样的问题，跟大公司的案件几乎一模一样，就只是数据不一样。大家最后都在数据造假上争。

第一要跟大家交流的是，合同履行标准的问题。这类商业案件它的合同履行是怎么判定？比如说被申请人往往主张什么呢？他推广数据是数据造假，所以根本没有履行合同。这一点我通常专门写一段话反驳它的意见：商业软件推广合同，合同的履行跟合同履行的效果是两回事。我积极地履行合同，但是一个也没有推出去，不代表我没有履行合同。我没有履行跟履行了没有产生效果这是两个问题。比如我们俩签定合同，为你提供理发服务，每个月理发，结果一次没有去过，这个就是压根儿没有履行。这个是我替你推广，卖你们家烤鸭，卖一只提成2元。你能说我没有履行吗？实际上合同价款支付是有条件，条件是由实际数据产生，比如卖鸭子，实际卖出烤鸭。所以我一般会写一句话，这个认知不对，根本没有履行合同和没有实现合同目的是两回事。推广合同和有效推广是两个问题，前者是有没有履行合同的问题。因为有的当事人主张他压根儿没有履行合同，所以要向我支付违约金。怎么可能？有效推广就是数据是真实的，这个涉及到我要不要付款。比如这个饭店请你推广，拉一个客人进来给10元。有一天跟我说我给你拉100人，你应该给我1000元，你要证明这100人来过饭店消费。

第二方面，推广方当事人应该注意留存推广相关证据。比如和合作方签订协议，我在你这上面投放广告，合同要注意留存。但是实践中很多人都是口头的。比如说你是软件公司，我帮你推广，我推广过程中都是口头的，就是这种情况非常普遍。推广人再委托其他人推广，这个在实践中很常见，但是法律上是不是擅自转托。法律上是不支持擅自转委托的。你即便产生数据，而且数据是真实的，对方说谁让你让别人推广，我拒绝付款。软件公司其实是得利的，但是他还可以不给你钱。这个要非常注意。实践中非常常见：A托给B，B找一大群，相当于A是生产商，B是批发商，他又找零售商把这个事情推出去。问题是我们合同里约定B公司接受A公司委托推广软件，没有约定说能不能。当然按照商业惯例来讲，这种推广软件往往渠道就是A托B、B托C，找各种渠道。比如你委托我，我找媒体，我找百度、360帮我推广。最后呢，数据是在委托人平台上产生的，但是问题是这个过程，如果说委托人是有心眼的坏人，他在这方面给你留一个证据，说你擅自转委托，那不就麻烦了。按照商业惯例，你要防止这一点，又怕对方意识到这一点，你写一个“推广方式按商业惯例处理”。这也会好很多。你说不能转，但是商业惯例就是这样，法官、仲裁员稍微一了解就知道实践是这么做的。这跟传统不一样，我委托你买一个电视机，你没有时间，找另外一个人，这就不行，这就是转委托。

还有推广数据往往产生于委托人数据平台，双方如何制约的问题。在以前这类案件没有冒出来的时候，大家没有关注这个问题。我找你要钱，但是要钱的依据---数据在你平台上，这个挺好，我也不是说拿一堆数据找你要钱。但是实际上受托人可以改，委托人更可以改。双方辩论，受托人经常讲数据平台是你的，都是你可以改，我怎么造假。但是实际上造假是很容易的。另外一个，发票的寄送，主要是支付条件。实际上法律理论上不认这个，我们认为这不是支付价款前提条件。当事人很容易做出这样一些说法，我没有收到他的发票。我们就说这个发票并不是你支付相应款项的前提条件。

数据造假的判定问题，技术上非常困难，造假又是非常容易。一个是篡改后台数据。当然我们说技术上讲不能排除受托方也可以篡改后台数据。包括中国移动的数字彩铃都可以改。其实最早这类型的推广就是数字彩铃，很多推广商根据下载次数找中国移动要钱。中国移动曾经也很多时候拒绝付款，不过我们不用深究有什么问题。还有就是模拟器造假，看起来有很多人下载，实际上是假的。好比你听到枪声，但是这个枪声可能是用机器模拟的。

建议是什么呢？数据要及时验收。委托人有时候会故意的滞后或者拖延，受托人一定要清醒，每个月要及时地说，而且要形成法律文本，你给我写一个回执，哪怕是电子回执，说你确认不确认，谁签了字。现在往往是说“我收到了”，都是电子邮件。双方合作蜜月期的时候，双方公司人员来往的时候，那亲密的：A说你快给我数据，对方说我给你发过来了，合作非常好，但是大家都没有消除风险。

你工作上，就得公对公。委托人验收的时候也应该及时提醒，你经常拖，但是到了法庭上就不确认了。你不能久拖不验。跟别的买卖合同是一个道理，你不验就视为合格。

再一个，技术鉴定不能完全指望，不能说到了最后我宁可出钱，到了法庭上我要求鉴定，可能得到结论就是：对不起，不能鉴定，或者仲裁员说没有必要或者说无法鉴定，你就很被动了。所以一个是及时性问题，一个是不要把所有问题寄托在技术鉴定上，而是在法律上做出一些设计和准备。

第三，和业界合作。和业界合作了解造假的方式和渠道以及大数据。造假会呈现出什么样的数据流，就是波动的这个图。不造假又怎么样。我审案的时候就请教一些专家，他哪些符号呈现出什么特点。比如说某某软件在市场上占有率多少。技术专家真的知道这个软件市场占有率大概是多少，或者告诉你哪几款手机预装了这个软件，人家清清楚楚，所以我们作为市场主体应该及时跟业界沟通，你大概知道你的软件可以通过哪些渠道获得相关数据。受托人也是如此，替人推广，即便造了假，心里也应该有一个数，我这个容不容易被发现。当然我们不希望别人造假。另外你作为律师，当事人拿的材料里一看是造假的，作为一个好的律师，宁可不打这个官司。

最后讲匹配的问题，实践做法推广是按月结算，这种方式对委托方不利。所有和他合作的受托方都在这个平台上，其实对你来讲并不是很有利的，你要进行一些相关的设计，比如保证金问题，我可以及时给你钱，但是我要用保证金方式先冻结一段时间，然后保存相关数据。如果无法从技术上，裁判者如何看待呢？这里我讲一些我的体会。

我曾经是这么想：这是什么样的商业模式，这个商业模式的技术主导者是谁，比如说是委托方，比如某某大软件APP公司，商业模式技术主导方应该有预见，对商业模式可能产生的风险应该适当做双方当事人分配，如果是技术主导方就应该多承担。当然前提是技术鉴定无法实现目的的情况下，从商业模式上去分担这个风险。这是我的一些经验，也不是说有多么丰厚的经验，只是这个难得机会进行交流。非常感谢大家！

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