【深圳法治论坛第十二期完整录音及讲稿】李玉文教授--解读国际投资仲裁制度---从中国平安诉比利时王国投资案谈起

第十二期深圳法治论坛讲座录音

第十二期深圳法治论坛完整文稿

李玉文：各位领导、各位朋友，女士们、先生们，大家下午好！今天我非常高兴能有机会再次来到深圳，跟大家就国际投资法的一个专题作一个我的粗浅的介绍。我今天主要讲投资争端比较特殊的一种争端，即外国投资者和东道国之间，根据双边投资条约解决投资争端的机制。我主要讲六个问题：第一，首先给大家介绍一下双边投资条约的起源和发展。第二，谈一下基于这种双边投资条约引起的外国投资者与东道国投资解决纠纷机制，也就是我们英文上经常说的ISDS。第三，中国签订双边投资条约的概述。中国1982年与瑞典签订了第一个双边投资保护协定。我给大家大概梳理一下，中国三代双边投资条约，主要是想引出第四个问题：基于双边投资条约的仲裁案，我主要讲一下平安诉比利时案。第五个问题，平安诉比利时案，实际上能影射出很多现在投资者与东道国争端解决机制所面临的一些挑战性问题。上个月，欧盟委员会也提出了关于建立国际投资法院的设想，我给大家作一下这方面背景介绍。最后我想谈谈，因为咱们很多人都是律师，律师和律师事务所在投资争端解决机制方面有什么特殊作用。

第一个问题，解决投资争端主要有三种机制。一种是通过外交机制，国与国之间通过外交途径借助政府之间的联系来解决投资者与东道国，这个在早期用的比较多。自从17世纪一直有这种制度。另外一个也是比较传统的，就是通过协商和谈判，这种协商谈判有的时候也是通过第三方的参与和斡旋，不光解决纠纷，同时有避免纠纷的职能。第三种，比较现代意义，具有一定准司法性质的，我们称之为仲裁。仲裁可分两类，一是国际商事仲裁，就是投资者与投资者，特别是现代公司与公司之间因为合同纠纷引起的涉及到外国公司的商事仲裁，目前来讲它的数量非常多。另外一种就是涉及到外国投资者与他所投资的国家---东道国，比如一家荷兰公司在中国投资，荷兰公司在中国如果遇到投资方面有关的纠纷，它可以根据中荷双边投资条约，用国际仲裁的方式告中国。有一个真实的案子，就是马来西亚一家叫伊佳兰的公司诉中国的仲裁案。当时海南万宁县政府依据海南的地方性法规收回了这家公司的国有土地使用权。这种纠纷虽然是投资者与地方政府之间的纠纷，但是外商不是起诉地方政府，而是以国际仲裁诉中国。我们今天的讲座就集中讲外国投资者和东道国的投资仲裁。这也是国际投资法领域经常说的根据双边投资条约来处理投资者与东道国争端解决机制。下面我会常用ISDS这个缩写，即Investor-State Dispute Settlement来表达这个主题。

双边投资条约的起源也挺早，它可以追溯到1667年英国和西班牙签订的一个和平友好条约，了解西方历史的都知道西班牙作为一个历史上的海洋强国，从16、17世纪做了很多的海外扩张，包括来到亚洲。在海外扩张同时就跟当地一些国家签订了一些所谓的和平友好条约。但是有的时候这个和平友好条约也是强加于其他国家的，但是这种条约一直延续到19世纪。从海上欧洲的一些国家发展到他们海外的殖民地，我们经常称此类条约为FCN。现代意义上的双边投资条约，指二战以后发展起来的双边投资条约。最早的此类条约是1959年德国和巴基斯坦签订，1961年生效的德巴双边投资条约。后来在60年代像法国、瑞士、荷兰这些欧洲老牌的资本主义国家在全球范围内主动地签署了类似的条约。签署这类条约有资本输出国和资本输出国之间，也有资本输出国和资本输入国之间。属于后者很明显的就是德国和巴基斯坦条约。德国在巴基斯坦有些投资，巴基斯坦作为资本输入国。这类条约在中国80年代甚至90年代中期以前，中国主要也是以资本输入国地位来签订的。这个阶段的投资条约当时比较简单，一般7、8页纸，主要是强调国家有责任保护投资者，强调国家责任。为什么呢？因为当时签约比较有主动权的都是资本输出国，他们就希望资本输入国为他们的外商投资给予保护，所以当时国家责任是这类条约的重要方面。另外，这类条约明确规定了投资者，这个投资者是指外商投资者，有权申请通过国际仲裁来解决投资的纠纷。从这个时候外商投资者实际上已经享有了一种高于本国公司的这么一种在解决争端机制方面的权利，可以认为这是一种优先权，privilege。

60年代、70年代，双边投资条约逐渐多起来跟当时很多发展中国家摆脱了殖民地的统治，出现了大规模的国有化和征收行为，这造成一些欧洲、美国的商人在这些发展中国家的利益受到了比较大的冲击。国有化以后，光靠外交途径已经没法解决出现的大量投资纠纷，所以他们希望通过建立这种双边投资条约来来保护他们投资者的利益。

从60年代开始到90年代，世界银行，UNCTAD，OECD，这些国际组织都努力争取推动建立一个多边投资条约，但是这个多边投资条约谈判至今为止基本上是失败的。除了世界能源宪章（Energy Charter Treaty）之外，其他都没有成功。多边谈判失败也导致双边投资条约的迅速扩展。

从双边投资的数量，1959年到1989年约400个；1990年代，有800个；双边投资条约从2000至今已经有3000多个。这些双边投资条约基本框架都是一样的，但是你要看他的细节会有很多区别。其中最明显的区别就是在投资者与东道国争端解决机制方面到底给外国投资者多大的优越性，给他多大的优先权，让他有权利用这个机制。这是一般双边投资条约比较大的区别。

另外这些双边投资条约，跟一般国际公约比较类似的就是，比较general，规定不详细。导致基于这种条约提起的仲裁，仲裁庭到底怎么解释双边投资条约呢？每个仲裁案的仲裁庭都不是说能够有一个一致性的对条约的解释，在实务当中有很大的差异，这也是我们现在基于双边投资条约解决纠纷机制所面临的非常大的挑战，就是法律上的统一性问题。

现在稍微给大家提一些，我估计你们在座都知道，现在比较热门的在国际投资法领域，大家都谈论的就是几个正在进行的重大的双边投资条约的谈判，一个就是中国和美国，在上世纪80年代就开始了，但是其中很长时间中断，2008年重新恢复，去年、今年都有比较大的进展。这个中美双边投资条约对中国来讲很重要，会引起咱们外商投资法一些制度上的变化。比如，一个是外商准入前的国民待遇问题。中国从1979年第一个中外合资经营企业法至今都是准入后，没有准入前给外国投资者国民待遇。而且至今为止，大部分的欧洲国家也没有这个制度，这个制度主要是美国在推动。另外，给外商准入前的国民待遇以后，带来一个问题，不能什么领域都开放给外国投资，这样就引进了一个新制度---负面清单。国家通过法律制定一个清单，这个清单明确规定在哪个领域不允许外商投资，在哪些领域有限制性条款来允许外商投资，这些就是中美双边投资条约比较吸引人的地方。

另外一个重大双边投资条约谈判就是中国和欧洲，这个比较新。本来中国和欧盟一开始想签署一个自由贸易的协定，但是这两年国家领导人访问欧洲后，2014年希望直接签订双边投资条约。所以FTA暂时被放下来了，现在谈的BIT。还有一个在欧洲和美国争议最大的，就是跨大西洋贸易投资伙伴协议，TTIP。这个目前在欧洲争议非常大，一会儿我会具体给大家讲主要争议的几个方面。还有一个国内人比较熟悉的TPP，就是美国和11个，包括加拿大、新西兰、澳大利亚、越南、墨西哥等签订的。这个谈判的时间也还挺快的，特别是今年10月，协议文本就出来了，现在等待各个国家最后批准。中文稿我已经看到了。这是一个比较成功的协议。从这几个重大的双边投资条约大家也可以看到它们基本上横跨了世界各个角落，除了非洲，其他的比较大的经济体都在参与双边的或者多边的投资条约的制定，这反映出从WTO成立以后，国际贸易法律制度基本上就成型了，而且WTO现在运行得也挺好，但是在投资领域，多边投资条约一直谈不成，双边的发展比较快。TTIP、TPP，现在虽然他们是双边或者区域性的，但是他们都希望其他的国家会逐渐加入进来，通过这种机制导致多边投资公约的形成。但是这个历程还很难说，没有时间段，什么时候能够达成不确定。

随着双边投资条约越来越多，基于这种投资提出的争端也越来越多。我现在这个图显示的就是从1972年到2012年，在ICSID，美国华盛顿世界银行下面一个专门解决投资者与国家争端的中心，从他的案子可以看出，实际上97年第一次这类的争端每年超过10个。这就是世界银行总部。这个解决投资争端国际中心是最重要的解决投资者与东道国争端ISDS的一个常设仲裁机构。

这个机构根据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》，有时候也称作华盛顿公约、ICSID公约。根据这个公约，1966年成立该中心。这个中心是一个独立的国际仲裁机构，有自己的行政机关，有一个行政委员会，行政委员会服务机关是秘书处，最高行政首脑是秘书长。这个中心属于世界银行的一部分。这个中心所做的仲裁裁决不仅对当事人具有法律上的效力，而且他这种效力实际上和缔约国国内的法院是同等的，就是如果你要是外商投资者、外商投资公司，你一旦选择用这个中心解决你的投资争端，那么你就不能再用国内法院了。它就是一裁终结，也没有一个上诉机构，目前比较大的批评声音主要就是他没有一个上诉机构。中国平安这次这个案子就是在仲裁庭根据中国比利时卢森堡双边投资条约，虽然仲裁庭组织了听证会，但是听证会结果认为这个仲裁庭没有管辖权来处理这个仲裁案件。他没有管辖权这个决定是有法律效力的，这意味着什么呢？意味着平安不能再根据中比卢双边投资条约，也就是2009年的新约提请仲裁，按照一裁终结的规则，平安也不可能再诉诸于国内法院或者再找另外一个仲裁庭解决同一个纠纷，因为它这个效力已经定下来了。如果你要仲裁庭取消裁决，华盛顿公约有一条规定，五个条件，但是非常难以满足。

ICSID解决投资者与东道国基于双边投资条约解决争端的历史并不长，它第一个这类案件是1990年亚洲农产品有限公司诉斯里兰卡，外商投资者第一次引用了双边投资条约中关于对外商投资者的保护条款。继第一案后，90年代这类案件发展到现，增加地很快。目前为止，大概处理了540多个案子。

投资者与国家争端案件数量增加主要有几个原因，一是双边投资条约数量不断增加。为什么条约数量增加呢？实际上跟国际直接投资的项目FDI越来越多有关。从中国就可以看出来，从80年代特别是90年代以来，外商直接投资项目越来越多。所以国家也出于尊重保护外商投资的目的，陆续签订了与各国的条约。你们学习BIT文本的时候会发现，最有实质性的就是能够被外商投资者利用的，而且东道国也必须承担一定责任的，就是争端解决机制的条款，正是在这些条款上，BIT规定有很大的不同。

现在我们来看看，中国与这个中心的关系。中心成立于1966年，中国1990年签署华盛顿公约，93年递交了批准书。递交批准书的时候，中国政府也做了一个保留，就是关于争端解决方面。中国政府只承认外商投资者向中心提起的仅限于征收的国有化赔偿额的仲裁案件，只是“赔偿额”这么一种争议，是非常有限的来保护外商投资，这种限制性条款在中外98年以前双边投资条款基本都是这么规定的。平安这个案件输跟当时限制性保护也有关系。

下面看一下中国在双边投资条约的发展，主要经历了三代，也是比较新的。第一代，1982年中国和瑞典双边投资条约，在80年代中国签订的条约主要都是跟欧洲国家，因为欧洲国家80年代到中国投资，他们当时对中国法律制度、司法制度很不了解。欧洲国家因为历史上在外国投资经验比较丰富，他们非常主动积极和外国签订一些条约或者协定。所以你看中国最早的双边投资条约就是跟西欧一些国家签订的。后来又扩展到东欧和亚洲一些国家。90年代末中国与非洲、拉丁美洲国家签订的也增多。这个时候签订这类条约其实已经是中国的地位有所变化了，特别是90年代末中国也成为资本输出国，中国在非洲、拉丁美洲国家投资也越来越多，这个时候咱们也开始跟他们签订条约以图保护中国投资者的利益。

第二代双边投资条约主要就是以1998年中国和巴巴多斯签订的双边投资条约为始。一会儿会讲为什么这是第二代。

第三代，中美双边投资条约，特别是2008年以来的谈判，标志着第三代双边投资条约产生。中国仅次于德国，属于世界第二个签有最多的双边投资条约的国家。中国现在大概有130个，整个世界有3000个。

中国三代双边投资条约的特点：第一代，80年代到1998年以前的，这个时候的BIT的模式主要用的是经济合作与发展组织OECD欧洲版。另外一个特点，规定了一些限制性条款：不给予外商投资者国民待遇。在投资者与国家争端解决上做了一些限制性规定。

第二代双边投资条约也被称为自由化模式。98年中国和巴巴多斯签订双边投资条约的时候，第一次把国家与投资者争端解决条款扩大了，而且第一次提出如果投资者对投资纠纷有争议的话，可以有两个选择，第一，向解决争端国际中心提交仲裁。第二，设立临时性仲裁庭，根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则。提出让外商投资者可以到争端中心提出仲裁，反映中国接受、认可投资中心的决心。外国国家都在用这个中心，中国不用，也造成一些压力。98年以后，中国海外投资越来越多，扩大ISDS的适用也是适应了国内企业走出去的形势。

而且从这以后，中国也不仅仅提倡只是在征收，国有化赔偿额，而是指任何投资纠纷都可以使用这种仲裁。

第三代双边投资条约，现在国内学者把它叫一种平衡的模式。这种投资条约主要给外商投资者在解决争端保护方面更多权利，而且在这种双边投资条约中都对国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇有所规定。公平公正待遇主要是美国提倡的，现在对这种待遇如何界定的批评也很多，因为什么叫公平、什么叫公正？让仲裁庭解释是非常非常难的。

从具体案件来讲，这个表大家可以看到仲裁机构，除了华盛顿解决投资争端国际中心之外，还有一个比较被忽视的，常设仲裁法院。常设仲裁法院在海牙和平宫，这个比国际中心有更长的历史。目前涉及到中国作为当事方、申请人告别的国家，在国际中心有五个案子，常设仲裁法院有两个。

在国际中心这五个案子，告中国的有两个，马来西亚伊佳兰公司告中国。这个案件涉及一个开发项目，外商从海南的一个地方政府获得了土地使用权，但政府又收回了土地使用权。这是外商告中国第一案，商务部很快就涉入，认为不能开这种先例。马来西亚公司提交仲裁后，中国政府主动跟这个公司达成了和解。马来西亚这个公司主动撤诉。

还有一个外国告中国的，安城---这是韩国一个公司，目前在告中国。仲裁庭还在成立阶段，所以具体这个案子会怎么发展我们还有待观察。另外三个案子都是中国企业告外国。第一个案子在中心审的就是香港居民谢业深，现在这个公司倒闭了，它是一个鱼产品加工的公司，告秘鲁，这个案子打的时间也比较长，虽然赢了，但是这个公司最后根本没法支持了，倒闭了。

最引人注目的就是中国平安诉比利时案。它审的也相对比较快，因为根本没有进入实质性请求的任何权利，根本没有进入审理阶段，他就是一个裁决，没有管辖权，就把案子结案了。更新的一个案子就是去年刚提出来的，北京城建诉也门政府案，这个目前也在仲裁庭构成上还没有确定。

除了国际中心之外，就是常设仲裁法院PCA，了解国际公法、国际私法的人都知道PCA是根据1898年海牙和平解决国际争端公约创建的，历史比较长。但是在很长时间内基本上是一个不太让世人为知的机构。但是最近这15年它的案子也越来越多，这就是海牙和平宫，很漂亮的地方，也是国际法院所在地。PCA、ICJ都用这个楼。左侧一般用仲裁庭用，一般比较小的庭。右边是国际法院开庭用，大厅在右边。以前的和平宫都是对外开放的，大门早上起来开，晚上关。但是现在恐怖分子活动越来越多，现在进去安检也很麻烦。我的博士论文90年代初就是在和平宫图书馆那儿完成的。以前进进出出非常方便，现在也是壁垒森严。

PCA有两个案子，一个是黑龙江国际经济技术有限公司以及其他几个中国公司诉蒙古共和国，这是一个关于矿产投资纠纷，根据仲裁规则以临时仲裁庭形式处理。还有一个菲利普.莫里斯香港公司诉澳大利亚案，开庭用的是新加坡仲裁委员会为仲裁地。这个案子目前也是比较引人注目，主要涉及澳大利亚政府新的烟草法律规定，Philip Morris认为有损他们的知识产权。这个案子比较引起世界关注，为什么呢？政府在制定政策、法律以及采取的措施，如果对外商投资者有不利影响，外商投资者是不是都可以去起诉这个国家？目前对这个问题争议很大，因为这几年在可持续性发展大的原则下，一些政府制定了新的，比如对环境保护的标准、对食品安全都制定新的一些规定，甚至是临时性措施，比如平安这个案子涉及金融危机后政府救市采取一些措施，影响了外商投资者利益，是不是对所有政府行为，外商投资者都可以去告呢？如果这样都可以的话，这不是限制了一个国家立法上的主权吗？所以这个问题你别看它是一个烟草公司告澳大利亚的案，但是它涉及到国家立法权上面的主权原则，所以很引人注目。

目前为什么涉及中国投资者和国家争端比较少？当然第一个原因就是刚才说的98年之前双边投资条约当中根本就不完全赋予投资者提起仲裁的权利。近几年，中国运用投资争端机制的态度，从过去不参与到后来有条件的保留，但是还持一些怀疑态度，但是最近这几年真的是开放了，完全的可以让外商用这种机制，同时中国投资者也开始利用国际机制保护他们的利益。

现在我们讲讲平安案。左边这个平安总部大楼，右边是比利时街头，这是一个景点，一个尿尿的小孩，比利时把这个小雕塑引以自豪。

平安保险案的背景，中国平安2007年开始投资Fortis Group富通集团。富通集团当时是在比利时和荷兰的一个银行保险集团。2007年平安买它的股份，2008年年初又第二次投资，这样就使得中国平安在2008年初的时候实际上是富通集团第一大机构投资者，比例大约4.8%。但是刚投完资，没有几个月，2008年世界金融危机爆发了，该公司在比利时的资金链断了，很多债权人都要撤资，因为它很大一部分是银行，也有很多普通公民在那儿有存款，所以当时大家的反映，这些市民不能因为这个公司出现问题受损。政府就出来救市。2008年政府救市举措非常快，就是在两个星期内，第一个星期，它给了富通一个方案，看能不能有可能让它自己解决，但是发现不可能，第二个星期，政府出了另外一个方案，把银行一部分，属于荷兰的那一部分，荷兰政府把它国有化了。比利时政府把比利时的富通集团这个部分拆成两块，把银行这部分以低价卖给法国一个银行，保险部分业务，比利时政府把它国有化了。因为是金融危机国家救市，变动特别快。变动过程中，平安就觉得他们作为第一大机构投资人的权利没有受到尊重，而且投资受损，所以他们非常不满。这是2008年。大家知道，中国、比利时、卢森堡2005年就签署了一个新的双边投资条约，这个新的双边投资条约要等到2009年12月才成效，可能平安想等一等，等新的条约生效后再提起仲裁。因为第一个条约是1986年的，那个86年双边投资保护协定对投资者使用国际争端仲裁机制限制比较多，所以平安就想等新的条约生效后再提起国际仲裁。2012年9月，平安向ICSID提交了诉比利时仲裁申请。9月份提交后，12月份任命了新西兰人David Williams做仲裁员，仲裁是三个仲裁员组成，申请人指定一个，被申请的国家任命一个，两个仲裁员跟投资者和东道国商议，在商议的基础上共同任命一个仲裁员作为首席仲裁员，比利时任命的是Philippe Sands，在国际上很有名，这个人比较年轻，但是非常著名。在国际法院、ICSID都做了很多案子，有的时候担任仲裁员、有的时候作律师团的律师。这两个指定的仲裁员一起任命了一个英国人Lawrence Collins做首席仲裁员，他的背景比较简单，这是第一次在ICSID做仲裁员。2013年初仲裁庭就构成了。

仲裁庭成立后，在伦敦第一次审理。我为什么把这个表列出来？这个仲裁庭2014年4月双方都到伦敦有一次会面。第二次，听证会，当时在海牙和平宫PCA开庭组成听证会。听证会上申诉人和东道国出席情况我也介绍一下，申诉方，代表平安的，平安任命了James Crawford教授，剑桥国际法教授，去年成功进入海牙国际法院做法官，很有名。James Crawford在联合国国际法委员会花了10多年时间领导了一个小组，专门研究国家责任。这个文件包括的内容非常广泛，在主权、管辖权、国家责任这方面，他是世界公认的最权威专家之一。中方也请了他做申诉方律师之一，但是他是后来进来的，中国在2012年首先提交仲裁案的时候没有请他，平安当时只是请了一家在伦敦的Kirkland & Ellis国际律师事务所。在海牙听证会的时候，当时平安一方出席的有七个人，一个就是James Crawford，还有六个来自这家律师事务所的律师。而比利时阵势比较厉害，比利时政府请了两家律师事务所，一个是美国律师事务所，Foley Hoag 这家律师事务所在华盛顿很有名，在巴黎的ICC也有分所。出庭7人，有一位是教授。6位来自比利时这家律师事务所Liedekerke Wolters，2位是教授，所以比例是7：13。

开庭后5个多月时间，今年4月底仲裁庭对此案作出无管辖权裁决，这个案子就算结案了。

平安这个案子首先第一步要解决的是管辖权问题。管辖权问题涉及两个条约的解释，两个条约一个就是86年生效的条约。2005年重新签署了一个，新的条约取代旧的条约，这个条约2009年生效。对仲裁庭来讲，所要解决的最关键的问题就是新旧两个条约关系的问题，中国平安作为申诉方提出仲裁案是根据86年旧约提出了实质性请求。他的请求有好几个方面，一个是关于国有化造成了他的损失，要求赔偿。但是在程序上，ICSID设立的仲裁庭，这个仲裁庭到底有没有权力来审理他这个案子，平安根据2009年条约，也就是新约，所以这个问题也是比较复杂。在仲裁设计上这么设计，它的法律风险其实挺大的。我们现在所能看到的资料，60多页仲裁裁决，我们所能看到的、可信的资料就是那个。但是根据那个很难看清楚当时平安为什么这样选择。又用旧约、又用新约。

关于旧约比较重要的，跟投资者国家争端解决机制比较重要的就是两条，一条就是第十条，一旦有了争议后，外商投资者以书面形式通知东道国，希望通过友好协商的方式来解决。首先书面通知很重要。所有双边投资保护协定当中都有外商投资者通知东道国的通知义务，而且这个通知义务一般规定起码要给东道国6个月时间来协商看能不能解决。不能解决以后，外商投资者才能诉诸下面两种途径，一个是通过国内法院来解决纠纷。另外一个就是如果国内法院，86年是这么规定的，首先强调国内法院管辖权，国内法院不行，还可以提起国际仲裁。国际仲裁，当时86年旧约规定的也是跟中国1993年批准华盛顿公约那个限制性条款一样，只是限于有关征收，国有化补偿额，这类纠纷可以诉诸国际仲裁。

86年旧约第6条关于设立仲裁庭这方面，还是请瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院院长可以协助任命仲裁员，现在来看都是过时了。但是旧约也挺重要的，就是旧约一旦失效后，在失效后10年内，关于投资的纠纷还可以用它。

再看看2009年新约解决争端的条款就变化很大了，书面通知还有，但是书面通知也规定的更加细一些，包括协商，包括通过外交途径解决。第二，明确的提出投资者可以将争议提交给解决投资争端国际中心，就是ICSID。一旦投资者将争议提交相关缔约方国内有管辖权法院、解决国际投资争端中心以后，对上述两种之一的选择应该是终局的，或者选择国内法院或者选择ICSID。但是2009年公约特别重要的一条，第10条，过渡性条款。第2款规定公约适用于所有的投资，而不是所有投资争端。不管这种投资是新约生效之前还是生效之后做出的，所有的投资是以前的和现在的都包括。但是它也有一个特殊性规定，就是本协定生效以前，如果一个争端已经进入了司法或者仲裁程序，就是2009年12月1号在新的条约生效之前，如果一个纠纷已经进入了司法或者仲裁程序了，它只能按照旧约去处理，这就是过渡条款，2009年公约第10条第2款。这是平安这个案子最关键条款。

仲裁庭在裁决当中列了五个争论焦点，第一个，对双边投资条约解释的原则，这也是国际仲裁惯用的。一开始都要根据维也纳条约法公约，维也纳条约法公约对解释包括几方面的意思，比如字面上的解释，文字的表述。面上是怎么表述的，你不能无限制的把它的内涵扩张，所以要看文字的表述。但是维也纳条约法也规定，除了文字以外，还有一个法律条款的上下文关系。还有当时缔结条约的目的和宗旨，然后要做一个善意解释。“善意解释”就包括你不能给它往坏的方面解释。但是平安案裁决书对条约的解释相当笼统，缺乏信服力。

第二个争论焦点，条约不溯及既往原则。这个纠纷被认为是2008年就出现了。这个问题当时就有了，但是2012年才正式提起仲裁，有一个时间段。当然也可以理解为2008年问题就有了，但平安出于各种目的，不可能马上就去提起仲裁。2009年BIT生效之前产生的纠纷是要新约还是旧约。还有一个裁决讨论的案子，1923年在国际常设法院，就是ICJ，现在国际法院的前身，在它那儿处理的一个案子也涉及新约和旧约涉及既往的原则。

第四个，争端解决溯及力，这把平安案子具体化了。

第五个，涉及公法的问题，关于条约的继承。2009年公约是不是能够解决所有1986年缔约到2009年新约之间这个时间段所有的争端是不是都能够用新约一揽子继承下来，这是第五个焦点。

仲裁庭的裁决大家可以看一下。仲裁庭作出裁决必须要给予明确的解释，讲出是如何做出这个裁决的。首先仲裁庭认为本案涉及争议是2009年新条约生效之前已经出现。对在2009年12月1日之前已经产生的，违法了1986年条约，并且已经通知了东道国的争议，仲裁庭基于2009年条约的规定具有扩大的对事管辖权。如果仲裁庭想对条约做一个比较宽松扩大式解释，他就有可能承认他有管辖权，但是实际上仲裁庭没有做扩大解释，而是相反做了一个非常狭义的解释。仲裁庭的理由，legal reasoning是什么呢？仲裁庭认为要把2009年新约，把第8条两款和第10条合并一起解释，然后他还要做狭义、纯语言学解释方法。英文的用词，他每一个字在法律上都是很有实质的内容。

仲裁庭给出了六个理由，认为在2009年条约不适用已经在生效之前产生的纠纷争端。字面意思，仲裁庭花了很大功夫来解释什么叫已经产生，什么叫产生。如果要用产生来解释，就很有可能导致它作出有管辖权，但是它作为已经产生就排除了它有管辖权。这是它的一个推理，当然对一类的评论是很有争议的。

另外仲裁庭第二个推理，从2009年新约序言部分，只是说了通过给投资提供有利的条件，加强经济合作或者意在鼓励、促进和保护投资，但是仲裁庭认为这不能推断为就是根据2009年新约一定要创造性的解释来说明2009年以前产生的争议都可以根据新约来提起仲裁。因为序言其实在国际条约解释当中也是非常重要的。序言一般都规定条约或者公约的宗旨、目的是什么。因为国际条约跟国内立法不一样，国内立法在实质性立法条款当中都有很多细节，细节规定的越多，司法解释的余地就越小，这样法律的稳定性和可预测性就越强。但是国际公约以及双边投资条约，它们的一个大问题就是规定的都比较笼统，你必须对比较笼统的这种文字，其实维也纳公约已经提出了你要做一个善意的解释。仲裁庭对条约的目的、宗旨的解释也是值得商榷的，很多人会有不同意见。

第三个推理，条约第10条，他只是提出了2009年条约生效之前之后，所有投资都要保护。但是没有提是不是这个条约生效前所有投资争议，这样拆开对平安很不利。一般我们理解，投资争议的出现不可能一投资就有争议，投资争议可能是在投资后一定时间出现的。你不能说只是保护投资，但是投资争议就另说。这一点也是有争议的地方。

第四个推理也是不可能大家一致认同的。仲裁庭认为2009年条约之前的争议，虽然已经通知了东道国，平安在2008年通过中国驻比利时大使馆给比利时政府发出过通知，但是那个时候没有引用旧约，旧约、新约都没有提。2009年平安通过比利时驻北京大使馆发出通知，但是2009年引用的是1986年的旧约。2012年平安再次，提起仲裁两个月之前，又给比利时政府发通知，这个时候用的是2009年条约，这个可能是平安这几年准备仲裁的时候，有的地方一开始没有考虑周全，前后自相矛盾的地方比较明显。仲裁庭就抓住了这个把柄，他说2009年条约之前的争议虽然已经通知了东道国，但是还未进入司法或司法程序，必须属于2009年适用范围。这个观点平安在听证会上已经接受了。但是它认为第二款只是指投资，但是跟争议的方式是没有关系的，这一条也是现在解释上很有争议。

第五点，2009年新约虽然没有明确说明它的目的是替代和彻底取代1986年条约。咱们中文解释，如果一个新约取代了旧约，法律上又规定新约有对旧约期间产生的争议可以提起起诉，有管辖权，除了已经进入司法解释。我们一般推理就认为只要他在2009年之前新约生效之前没有进入司法程序，没有进入仲裁程序，那么这个争端应该都受2009年条约的管辖，所以我们一般看条约的时候就有两种选择。但是仲裁庭提出了三种选择，他说第一，前两种选择我都同意。但是你这个第10条当中没有明确的这么规定。按咱们一般的推理，有了排除，不排除的都有管辖权。但是仲裁庭的意思，排除的我也同意，但是我也不承认，排除之外就都必须包括。这个也是非常非常严格的解释。

另外第六条仲裁庭的推理，强调反对使用扩张的解释，也比较费解。为什么？裁决书上说这样就可能导致将2009年条约中更加宽泛的关于争端解决的条款适用于那些已经基于1986年条约通知东道国争议的效果。这个在中文的解释上有点不太容易接受。它实际上就是说2009年条约对外商投资者做了更大的保护。但是这个只是2009年以后这种保护才生效。在2009年之前不应该生效，一旦扩张了，你就把保护权利方面的扩大等于溯及既往，更好的权利的保护都往后推移了。所以仲裁庭认为这是不行的，我们要做狭隘解释。我觉得要从新旧条约的替代的目的是什么？实际上是明确的，序言当中可以看到。而且从我们对1986年旧约和2009年缔结新约的背景也可以看出来，比利时一直承认外商投资要给予比较全面的保护，特别在使用仲裁机制上，但是中国是98年以后也开始接受了这种观点，所以2009年新约体现出中国政府态度的变化，应该是受欢迎、反映了了一个进步。但是仲裁庭没有把这种态度、政策的变化做一个正面解释，反而觉得还要限制。这样就排除了对这个案件的管辖权。

但是裁决在后面也解释，平安根据新约提出的仲裁该仲裁庭没有管辖权，但是我也不能排除如果平安要按照旧约或者到比利时寻求比利时国内法院解决争端，仲裁庭不对此表达它的立场。

根据ICSID Convention，裁决出现后，如果有这五种情况，平安可以申请撤销仲裁。但现在看来很难满足这些理由。实践当中很难有根据这五种情况撤销裁决的。

现在我想讲一讲从平安这个案子吸取什么经验教训。首先这个案子特别有时代代表性，是金融危机后，在一个所谓经济发达国家政府采取措施，给投资者造成了投资损失后很新的这类类型的案子。而且这类型案子据行内统计还会不断产生，所以这个案子在西方也受关注。对这类案子，有几个方面经验，你要是把这种争端提交国际仲裁，一开始一定要做好风险分析。你得有好几个不同的方案，这几个方案都是一个套一个，一个不行再换另一个。有时候，外商投资者更注重实质权利，它要什么，要赔偿？这很常见。但是这种情况你只能说对仲裁管辖已经绝对的有把握情况下才考虑。但是第一步，你首先要考虑的就是仲裁庭到底会不会管你这个案子。时间上，你这个仲裁是不是属于公约保护范围。有没有新约、旧约的问题。还有，这个投资者必须是外国投资者，如果你是外国投资公司，但是你通过比利时设立了一个公司，然后你在他那儿法人注册，这种公司还不能享受国际仲裁。所以在管辖权上有属地、属人、属事。咱们在这方面，风险上要非常重视管辖权问题。

还有一个是关于仲裁庭组成。平安诉比利时案，三个仲裁员，两个都来自英国，一个来自新西兰。其实在国际上做国际仲裁员这些人，也有一些是来自于非欧洲国家，比如日内瓦有几个来自于亚洲、非洲、拉丁美洲国家的。他们可能在这类纠纷当中，在立场上也可能会有一些不同。所以在仲裁庭组成也特别重要。仲裁庭构成还要看这些仲裁员背景，要做很多分析，有的人倾向于某一类经常站在国家立场上的，有的人更同情工商企业，这些你要做很多分析。还有的人，比如一些人对中国情况不了解，不光法律上，包括文化方面你都不了解，有的时候你那个想法就不自觉的会影响你的判断。

另外其实在仲裁庭选择上都给双方留下了很大余地，你可以挑战仲裁员，请求撤销、更换，国际上用的很多。运用这种程序程序的权利保护也很重要。

还有一个是在条约解释上很不确定性，这与仲裁员对法律的理解有关。条约解释上，国际公法的人更有经验一些，你让搞商法、国内法的人解释国际条约，他也有一定局限性。国际仲裁方面，很多仲裁员都有国际公法背景。

还有在证据准备方面，证据方面是不是投资者也要给仲裁庭提供最全面的证据，来引导他作出对你有利的推理。比利时这次所提供的证据就很多很多，有的地方真的让你很难应付。

我再给你们介绍一个，平安这个案子反映了现在在国际投资领域仲裁几个热点问题，其中一个就是关于TTIP谈判。现在外国投资者和东道国争端解决机制方面谈判搁浅了。现在西方对外国投资者、东道国争端解决机制的态度正在发生变化。这个制度来自于西方，是由德国、法国、英国这些传统欧洲大经济体推进的，后来美国也用的特别多，因为美国跟拉丁美洲一些国家有很多纠纷，他们特别希望用这个制度保护他们投资者利益。但是现在对这个制度的否定也来自于欧洲。最近欧盟委员会他们就说我们建起这个制度，我们要对它负责任，现在要对它进行改革。其中一个方案让大家吃惊的，就是ISDS这个仲裁机制要被一个新的国际投资法院所取代。但是这个国际投资法院什么时候能够建立是很难说的。

我现在讲讲TTIP和TPP，正好有一个人提的问题也是涉及这个。TTIP是由欧盟，欧盟由28个成员国组成，由它跟美国谈一个贸易投资伙伴关系，是一个政治性的协议。这个谈判过程非常复杂。你想28个欧盟成员国首先要授权，2013年授权欧盟代表28个国家去谈，最近才开始通过媒体泄露一些谈判的内容，主要是三方面，一个是市场准入，双方更加开放，你也到我这儿，我也到你那儿，贸易投资更加开放。第二是规则制定上双方合作，比如食品安全标准、劳工标准，尽量用一致的行政法规规定它。第三是在外国投资者东道国争端解决机制领域，一旦产生纠纷，怎么解决。美国一直推崇投资者可以诉东道国这个制度，最近也输了几个案子，输给了拉丁美洲国家，美国也开始考虑在这种争端中投资者到底对东道国什么规定能够挑战，什么地方不能挑战，美国在BIT Model上规定得也越来越详细。这个也涉及到TPP，TPP目前已经签订了，他在外国投资者与东道国争端解决机制就没有像欧盟受到这么大的阻力。在TPP框架下有两点比较新，一个是要增强国际投资争端仲裁的透明度。因为现在很多仲裁大家都不知道，我们学者搞研究也比较难。因为仲裁有一个保密问题，双方当事人，外商和东道国不愿意把很多内容公开。所以这种秘密性导致了很多目前对这个制度的批判。在TPP当中就要增加它的透明度。另外TPP没有说现在就要设立一个上诉制度。WTO解决争端机制之下有一个上诉制度，你要是对决定不满意，有一个上诉法院性质的机构。现在TPP当中提出虽然现在不设上诉机构，但是以后如果有需要的话不排除设立上诉机构。

现在欧盟提出建立国际投资法院的建议包括五个方面要新的尝试。一个是要有初审法庭、上诉法庭。这就向WTO机制靠拢。另外一个，法官的选择。有人问我，仲裁员身份，有的仲裁员又做律师，又做仲裁员，会不会有利益冲突。这也是欧盟最近提出国际投资法院要解决的问题之一，它就要选择高素质的法官，就是让法官审理，避免现在这种一个人在这个临时仲裁庭是仲裁员，另一个案子又代表了跨国公司做律师。然后可能你在这个案子当中是外商投资方律师，另外一个案子你又代表一个东道国，这当中利益冲突其实挺明显的。虽然不是同一个案子，但你所代表当事人的地位不同，有的时候这种冲突是间接性的，不是在某一个案子上，但是会有影响。所以现在欧盟说我们要选择一些高素质法官，就像现在的国际法院和WTO上诉机构这些法官选派制度。因为现在世界贸易组织WTO解决争端机制比较为国际社会认可，涉及中国的案子也挺多，咱们中国也认可它。所以欧盟就往WTO那儿靠。然后又做了一些限制性的，如果你要有一个公约后，你要把所有涉及到的投资纠纷起诉到国际投资法院，估计也很难承担。所以他们严格规定了诉求仅限制于性别、种族、宗教、国籍歧视，欧盟公约最基本原则就是反歧视原则，所以强调要有国民待遇、最惠国待遇。他把你提出诉讼请求的范围缩短了，一个是歧视，国内法院不管你，你可以用国际投资法院。还有未获得补偿的征收行为，或者司法拒绝。最后还有一点很重要，你要尊重国家政府，它可以根据贸易投资协定来规定国内立法的问题的权力。现在一些仲裁，为什么发达国家也开始重新审视、批判甚至要取代现有的国际投资争端解决仲裁机制呢，就是因为现在一些大的公司，包括我刚才提到的菲力浦烟草公司，它反对东道国，反的都是这些国家新的立法，比如对环境保护新的立法、对禁烟新的立法。欧盟建议国际仲裁法院管的案子不能限制政府在这方面立法。

这里提到有一个问题，关于TTIP和TPP的区别，我就给大家解释一下。首先TPP是12个国家，以美国为首，又有发达国家、又有发展中国家，国家之间签署的区域性合作协议。但是TTIP不太一样，它是欧盟作为一个区域性组织跟美国双边谈，所以它属于BIT范围。另外在实质性条款到底有什么区别，我们现在不知道。因为TTIP现在还没有形成一个协议，大概内容就是包括我刚才提到的三方面：市场准入、规则制定合作、争端解决。目前为止我们能够看到的在美国和11个国家在TPP谈判上并没有在争端解决谈判上有特别大的分歧。但是美国、欧盟这些国家现在在ISDS上的谈判搁浅了。所以欧盟提出了建立国际投资法院。国际投资法院的设立还有很多细节是很难的。我最近在荷兰参加了几次国际研讨会，反对呼声高于支持呼声，而且反对呼声当中有一点，现在学者、国际法学者，一般来讲国际法学者都是支持国际规则的制定，国际机构建立，但是在这个问题上他们也提出了很多疑问。另外，非政府组织对在TTIP谈判起到一个非常大的代表社会力量的作用，特别是德国，成千上万的人走上街头，荷兰阿姆斯特丹也有，他们就反对本国政府授权欧盟签订这种协议，他们认为影响公众利益，他们拒绝签署。这个给各国政府以及欧盟很大压力。上世纪90年代的时候，OECD当时组织想建立一个多边国际投资公约，但就是因为后来法国撤出，法国一撤出，按照OECD规则，只要一个成员国撤出，这个多边条约就签不成，所以当时就搁浅了。现在我觉得欧盟和美国双边投资条约的签订，就是TTIP也面临挺大的到底能不能谈成，我觉得玄机还是挺大的。不会像TPP那样比较快让大家都知道。

蓝海现代法律  全国首个法律查明平台