2015-1-25 深圳
北京航空航天大学法学院 刘保玉
首先感谢前海管理局和我们蓝海现代法律服务中心的邀请，让我们有机会在这里做一个交流和调研。
我们都知道，金融和担保这两个方面的法律问题在当今社会都有着迅猛的发展，出现了很多传统的法律规定没有解决或者规定不清的问题。它是一个不断创新、改进、发展的领域，许多问题值得我们关注、讨论，也需要我们的立法跟进金融市场发展的需要，作出相应的改进、完善。但是我们现在法律在理解适用上还有一些问题，对于一些新生的金融业的操作模式和担保的模式如何来进行回应，争议可能更大。因此，在北京市社会科学基金，我带着课题组申报了这个项目。在这之前，通过对人民银行和其他商业银行的调研，以及参加最高法院的数个调研会议，对有些问题有些了解。还有一些问题，其实今天我们来交流的时候是没有定论的，悬而未决的，我们也希望能够更多的倾听来自金融业实践部门和法院、仲裁机构等前沿实务部门的声音。大家可以讨论遇到了什么问题，有哪些问题值得研究，值得讨论，帮助我们更好地了解情况。主办方邀请我们先做一个背景或者主题性的发言，我做了一些准备，主要就我们现行法律上对我们金融创新的相关规定做个说明。
一、物权法定原则与法定之外的担保方式的矛盾与冲突
先看几个法律条文。《物权法》第五条规定了物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定。这里面讲的是狭义的法律，没有讲行政法规和其他的规范文件。第六条规定物权必须公示的原则，不动产要登记，动产要交付，由这样的公示才能产生物权变动的效果，才能取得对抗其他人的效力。这是物权法与合同法一个重要的差别。因为合同法的规则实行的是合同自由，而且合同的订立和合同的效力也无所谓公示的问题。第八条规定的是特别法上的担保物权。去年底我参加一个东亚的年会，给我布置的发言主题就是介绍中国大陆地区特别法上的担保物权，我查了很多规定，发现几乎没有特别法律上的规定，只有部门规章、地方法规，乃至政策文件的规定，没有法律行政法规的规定。实际上我们现在缺乏这方面的法律规定。第十五条是关于物权变动与债权合同效力的区分原则，学理上简称为区分原则。这条原则在实践中具有重要的适用价值，它规范的重点在于要把合同的效力和物权的设立区分开来，合同是合同，物权是物权，物权不成立的不一定导致合同无效。也就是说我们所有的目前法律上没有依据的创新的这种物的担保形式，即使在审判事件中不被认可，但是合同的效力应该通常不会被否定，这是要特别注意的，后面还有很多地方会强调。第一百八十条规定，可以抵押的财产范围，我们物权法作了列举性的规定，这个规定比担保法的规定有较大的拓展，尤其是第7项里面用的是一个开放性的条款，法律行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押。这个规定看上去是很好的，也得到了学界、实务界的大力的推崇，但未必在实践运用的情况就很好。因为主要是很多财产并没有被法律行政法规禁止作为抵押财产，但是我们的现行法律和登记的规则里面并没有为它设立相应的登记机构，这样就导致事实上无法完成公示，所以这条开放性的规定，实际的运用效果并不太理想。一百八十条规定是不得抵押财产范围，第六条用的是一个封闭性的规定，法律行政法规规定不得抵押的其他财产。那么按照这一个规定，我们现在称之为“负面清单式”的规定，不得抵押的是哪些东西，是否意味着除此之外都是可以抵押的？这两项规定相加起来是这个意思，但是执行起来依然有问题。可能有疑虑的是二百二十三条，可以质押的财产权利也做了列举性规定，其中第7项规定的是法律行政法规规定可以处置的其他财产权利。与刚才我讲的那个可以抵押的财产权利的条款有明显的不同，那个是法律法规不禁止的都可以抵押，这个是法律行政法规规定可以处置的财产权利才可以处置，用的是一个封闭式的条款。那为什么两个条款用了不同的表述，相对于担保法的规定，可抵押财产范围改变了，变成开放式的条款。而质押的条款却没有改变。那连立法机构、最高法院也没有作出权威的解释。下面是几个条文的说明，刚才我提到的重点里面也谈到了一些说明的问题，像第五条第一个问题规定的物权法定原则，这个没有问题。我们知道物权法定原则几乎是所有国家物权法上都坚守的一项原则。在资本主义早期的民法上贯彻物权法定原则，其中一个重要的原因是防止封建制度的复活，要维护资本主义的经济体制，适应资本主义发展的需要。在我们中国的物权法上，规定物权法定原则，用我们现在的话说就是巩固和发展社会主义经济制度，按照我们国家所需要的那个类型模式来规定物权的种类。那么凡是与我们的国情和需要不相吻合的，我们立法就不规定。那么不规定的意思，按物权法定原则就是法律没有明文规定的就不承认它是物权，就不承认它有对抗任何人的效力，它充其量可以有合同法上的效力，但是不承认有物权法上的效力。物权法定原则在物权法制订过程中间有争议，有否定说有物权限定原则。还有的甚至提出来像合同法一样，改成物权自由原则。但是从立法传统来讲，我们最后还是规定了物权法定原则。值得注意的是，在物权法的草案五审稿、六审稿，上面的第5条的物权法律规定之后还有一句，叫法律未作规定但符合物权特征性质的权利视为物权。这是一个很大的开放性的规定，也就是把我们讲的所谓准物权，具有物权性质，但是法律又没有明定的那些类型，我们也可以把它当做物权，也让它产生物权的绝对效应。但是在讨论中争议比较大，认为这个口子开得太大了，最后还是给删掉了。那么这个就留下了我们今天争议的主要点，就是法律上可以视为物权的这样的规定到底是需要还是不需要。那么在解释上，无论是比我们还要早的台湾、日本、德国等国家和地区的法律上，包括我们中国物权法制订过程都有一个，一方面物权法定原则还是要坚持的，另一方面是对这个原则可不可以做一个相对宽泛的解释，或者在理解适用上不要搞成铁板一块，要有一个解释的空间，或者从宽解释，要不要把行政法规、司法解释、部门规章、地方法规，乃至地方性规范文件这样的内容里面有关物权的规定也把它看成是物权法定中的那个法的范围，就是把这个法作广义解释，而不局限于由立法机关正式通过的国家的行为规范，这历来是有争议的。在本条文中注意的是，用的都是法律。然后在抵押权质权中可以抵押的财产范围，不得抵押的财产范围用的是法律，行政法规。尽管多了一个行政法规，但是没有包括部门规章和地方法规，解释依然是很窄的。这里面在理解上就有问题了，第一个就是法律的界定。那么物权法定原则当中的那个“法”可不可以把行政法规，地方性法规，部门规章，司法解释和其他官方机构的规范性文件包含在内？我刚才提到，去年我参加东亚会议上提交中国大陆特别法上担保物权，我发现在法律行政法规之外的其他规范性文件，法律位阶比较低的那些规范性文件里面有相当多的特别规定，但是它没有上升为法律文件，它的地位偏低。然后到了审判实践中承认还是不承认，这一直是有争议的问题。最高法院前年也在进行调研，也在征求意见，最后也没有形成统一，至少在目前没有形成一致的意见。
第二就是没有任何法律规范性文件的所谓非典型的某物权如何对待。下面做的那个列举，我们的调研材料里面做的列举，其中有一些是有地方性规定的，有些没有。最高法院主要在浙江、广东等地方做了调研，发现金融实践中出现了很多所谓的非典型担保物权，开会的时候简称“非典”怎么对待。比如说提到了几个方面，有店铺租赁权抵押或者质押。他们调研中发现的是，在一个比如说物流中心，一个服装批发市场，全国乃至世界的一个牛仔服集散地都从这个市场，百分之多少比例的都是从这个商场里面出的。然后在这个营业场所里面，我有一个2米的柜台，这就是很稀缺的资源，因为它已经满足不了其他人的需要了。最早进厂的你有一个两尺见方的柜台，然后这儿只摆样品，来订货的到我的仓库来订货，我这儿只摆样品，到我这儿来谈。然后最早进场的人可能一年的租金20万，但是现在我要把它转让的话，那就不止20万。然后现在我需要进货我的现金流不够，我可不可以拿我这2米见方的柜台的租赁权作为担保贷款？债权人相信这个东西有价值，将来拿这个抵债，我贷你50万没问题，他完全能卖到这个价。然后整个交易中心的物业或者大楼的管理部门，他们也允许对入场的客户提供这样的服务。然后登记就到我们的物业中心，到我们这个大楼的管理部门，我们给你登记。但是现在的问题是它不是法律规定的登记机构，你其实做了这个登记，法律上认不认。目前他们是靠内部的管理控制风险，然后债权人，尤其是债权银行非常关心的问题是，假如发生哪一个客户到期不能如期还上那50万我们的借款，我们准备拍卖变卖他那个铺面的租赁权，并且优先授权，如果还有其他代理人提出异议，发生的纠纷送到法院，你们法院支持不支持，认可不认可。最高法院调研之后，大家的认识也不一致，这个待会我做一个总体说明，这是一个。第二个是出租车营运资格质押。这个应该是在一二十年前我们就听说过，杭州当时说是本市出租车的数量控制在1万辆以内，早期从事这个业务呢，你拿到了这个营运证的，现在你如果要卖的话，一个出租车营运资格证可以卖到20万以上，因为不再发展了，当然可能后来又发展了，当时我们知道，按我们基本的生活常识，我们就知道，一辆出租车买车本身的价值十来万，他连车带营运执照一并把这个车能卖五六十万是没问题的，那么其他的高于车辆本身的价值就是他那个营运资格带来的。还有一个，我们都知道热门线路的长途营运资格，比如说从深圳到广州，从深圳到珠海的这个高速公路线路的大巴车的营运，那不是随便去跑的，那得有机构批准你的。那么批了这个资格你就获得这个营运，就有了这个资源。那这个东西很有含金量的，我拿这个担保来获得融资可不可以。接下来的问题是到哪里登记，可能是到长途运输的管理部门，他给你办登记。但是他实际上是各地自己设的登记机构，不是法律上规定的登记机构。那么一旦出现了纠纷，又是一个法院承认还是不承认。关于出租车这个问题，我觉得恐怕实践操作上会有三个问题。一个是我拿出租车的车辆本身做质押或者做抵押，这是车，这个车价值15万，好，我拿这个车本身，不含出租车的营运资格，将来你抵债还债的时候只能卖我的车，但是我的资格还是保留了。另一个最极端的是我车不抵押质押，我只抵押质押我的营运资格，出租牌照，这可不可以？第三个情况是我连车带牌照一并抵押质押，这是不是要区分对待？仅仅拿车来抵押，作为动产来抵押质押，那是没有问题的。那么如果是连带着车带营运资格一并抵押质押应该争议也不大，因为至少用车抵押法律是允许的，我把那个营运资格依附于车辆，我一并办也行。但是可能争议最大的是我单独拿那个营运资格来做担保行不行。第三个还有争议的是排污权抵押质押。现在国际上讲这个碳排放的问题，我们现在在国内法律上涉及到有排污权。当时我看到这个调研，因为对这个方面了解的不太多，我也觉得这好像是一个很稀奇古怪的问题。后来查了相关规定，我发现很多的地方性法规都允许了排污权交易。而且在发达国家，它已经是一个普遍现象了。我们现在有些地方搞的规定也是从美国等发达国家引进的制度，它有利于保护环境，充分发挥有限的排污资源的利用的高效。然后我省下来这个排污的配额，我可以交易。既然是地方性规定允许转让，允许交易，那自然依法律推理，自然应该允许抵押质押。但是依然涉及到的问题是，我们现在法律上没有明文的规定。还有理财产品等等抵押和质押，很多都是没有确定答案的这种创新模式。在前年我们开非典型担保物权法律问题论证会的时候，十几个专家学者，包括银行部门，金融界的同志观点都不一致。学界的同志也不一致，有的主张从宽解释物权法定，有的主张从严解释，有的甚至主张凡法律没有依据的一律不予认可。目前最高法院正在拟定中的担保物权的司法解释，准备采用的规则是人民法院不予支持。当时通过合同创设法律行政法规没有规定的新类型担保物权，人民法院应该依据合同法的相关规定，认定合同的效力，就是合同可能是有效的。当然目前这个方案还不是最终稿，讨论中还有不同的意见，最后会是什么样子再说。总之，进行这样的所谓的创新，但是法律没有明文规定可以担保，又没有法定登记机构的，这样的担保的设立，在实践中还是有风险的。那么如果按我本人的观点，我主张从宽解释。因为我们无论是物权的法定原则，还是物权的公示原则，都是为了维护交易的安全。只要不损害到国家的公共利益，不影响到他人的正当权力，能够以一定的适当的方式来公示的，我觉得应该鼓励和支持。法律应该成为社会经济发展的推动力，而不应该成为一个障碍。尤其是金融实践中大量产生，又被行业内广泛认可的一些做法，立法和司法机关我倾向于应该采用积极的态度加以推动，我也会在这方面再做呼吁。
第六条讲到了物权公示原则。物权公示在物权法中具有非常重要的意义，大致我们可以说无公示无物权。就是没有公示的，原则上都不能认可是物权，否则对他人就是不公平的，就可能影响到交易的安全。但是问题在于我们的登记机构是不统一的，而且法律规定的登记机构又偏少。尽管现在大概有了几十家了，但是依然有些财产没有法律规定登记机构。那么是否存在法定之外的登记机构呢？比如说刚才提到的长途车辆营运管理处，比如说一个交易中心的物业管理机构，它那个登记认可不认可它具有公示的效力？这都是我们现行法上没有解答的。第十五条提到的是讲到区分原则，刚才我讲这个相关规定里面已经提到了区分原则。当时定的那个创新的担保模式的那个合同，只要不违反法律的强制性规定可以有效，但是能不能创收物权可能有争论。而在过去，我们的担保法及以前的其他相关法律，乃至担保法的司法解释里面都有一些错误的规定。比如说担保法中曾有规定说抵押合同自代理抵押登记之日起生效。这就明显的把合同的效力和抵押权的设立混为一谈，这是错误的做法和表述。原因在于在我们1995年担保法制订的时候，我们的理论还没搞清楚区分原则的问题，就像当时我们讲到买卖合同和动产所有权的区分问题，包括不动产房屋的买卖。当时签订不动产房屋买卖合同未办理房屋过户登记的，买卖合同是否有效，曾经有过争论，怎么也说不清。按交易的正常的进程来讲，肯定是先订立合同，然后再办过户登记。然后我们当时的法律就要求拟定房屋买卖合同必须办理登记，办完了过户登记我才认可你买卖合同的效力。于是就有了合同订立之后一方违约，认为我们还没有办登记，因此我们那个合同无效，当时就是纠缠不清。那么担保法也出现了错误表述，包括第六十四条第2款，质押合同自质物移转质权人占有时生效。这也是错误的，应该说质押合同自订立时生效。而质权是自质物移转给质权人占有时成立。这才是正确的理解和表述。现在我们物权法都把这样的错误的、不妥的表述修正了。一百八十条刚才提到是抵押财产的范围问题。关于抵押财产范围，现在最有争议的问题是法律既未规定禁止也未明确允许，而且没有给他规定法律登记机构的那些财产或者财产权利，客户抵押，客户质押，这是现在未明确的问题。可以质押的财产权利，我们可以当作一个问题来讨论。
下面讨论的问题是在法律行政法规之外的担保物权或者物质担保是否可以被认可。刚才提到我去年完成一个特别法上担保物权，发现在我们的金融实践中，在我们的经济生活中确实大量存在着特别法担保物权。特别法上对担保物权问题有规定的，如果与物权法并不冲突，它属于一个基本法跟特别法的关系，它是一样的。比如说海商法里面规定有船舶抵押权，船舶留置权。而我们的物权法上也规定有抵押权、留置权。那海商法上规定没有什么特殊性，所以它就不是特别法上另有特别规定的。而真要查到特别法上另有特别规定的非常难。我只找到一些司法解释、地方法规、部门规章，乃至市级文件，乃至党和国家的政策里面提到的。比如说我们的三中全会的公告里面讲到家庭承包的农村土地承包经营权，可不可以抵押？在我们物权法适用了模糊的方案。明文规定允许抵押是以招标拍卖、公开协商方式取得的那个落实的其他方式承包，那个承包经营权可以抵押，家庭承包的没规定。但是似乎官方的解释是不允许拿家庭承包的土地承包经营权来抵押。但是在理论上一直有创新的做法，理论上有人主张，法没有禁止的就应该可以，不能剥夺农民的这一项权利。在之前的一些地方文件，地方性的规定里面已经允许农村土地承包经营权作为抵押财产，只是它的限定条件比我们的普通财产抵押要严格一些。而我们的三中全会文件里面把农村土地承包经营权分为承包权和经营权两项权利，承包权不能抵押，经营权可以抵押，实际上是变相解释允许它抵押了。那么是我们的法律都没有规定，而是我们的政策先规定了。由此我就想到按照我们中国的特殊情况，党的政策都允许了，地方规定法规也有规定了，那么我想在这个问题上法院恐怕不会持否定态度，也只能认定有效。最近开几次会，我听到学界有一种意见，认为除了法律有明文限制不得的之外，只要是有价值可以变现的财产或者财产权利都应该允许作为担保财产，我本人比较倾向于这种意见。
二、物权法中规定的新类型担保物权的理解与适用。
第一个是关于动产不动抵押，又叫动产集合抵押的规定。主要体现在物权法一百八十一条、一百八十九条和一百九十六条。一百八十一条重点讲到可以将现有的及将有的设备、原材料、半成品、产品抵押，这是范围。主体目前是限于企业、个体工商户、农业生产经营者这三类。一百八十九条规定了登记机构，然后规定了未经登记不得对抗第三人。这采用的是如其他普通动产抵押一样，采用的登记对抗主义。然后一百八十一条的规定应该说是必不可少的、很重要的，就是第二款，依照一百八十一条的规定，进行动产不动抵押的不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买售人。因为它是不动的，列为抵押财产清单中的那些财产是可以进行流转的，只要是正常交易，对方支付了合理对价，那是可以的，这是浮动的特点所在。一百九十条规定抵押财产范围自什么时间确定，在拟定中的担保物权司法解释特别注意解释了一个正常经营活动，什么叫正常经营活动中已支付的合理对价的买售人？他讲的是主要包括但不限于以诚实信用原则为基础的使用、买卖、租赁、互益、设定负担、清偿债务、分配盈余以及其他以继续营业为目的的交利。然后支付合理价款，他讲的是抵押财产的买受人支付全部价款75%以上的，也就是四分之三的，法院就可以认为支付了物权法一百八十九条规定的那个合理价款。对于动产浮动抵押，我从金融部门到最高法院的调研了解到了信息，这个在物权法制订过程中，我参加了三次由人民银行、世界银行中国办事处他们召集的相关的专题会议，会议的主要精神就是推动物权法制订过程中充分考虑到金融业发展的需要，其中一个就是要规定浮动抵押。也就是说这个条款是我们立法机关回应了金融界的需求而做的一个过去没有的新的规定。当然在世界范围内这不新，但是在我们中国以前是没有的，做了一个新规定。在物权法通过之后，人民银行还开了一个类似于庆祝会的会议，我也参加了。当时讲的是我们人民银行主导的几项重要规定在物权法中都得到了体现，我们获得了很大的胜利。浮动抵押是一个，最高额抵押质押是一个，还有一个是担保物权实现程序简化，可以直接申请执行，有几项规定都获得了法律的认可。但是最近几年据我听到金融部门讲，这一条浮动抵押规定是规定了，但是金融机构实际上很少采用。银行业不太喜欢用浮动抵押，因为他觉得还是不太安全，监管的难度太大，花费的精力太多，不好用。那么这个规定呢，或者这个浮动抵押的规定在诚信度比较高的社会它比较好用，在我们中国，我们说我们还不是成熟的市场经济社会，无论是在金融业，还是在其他的行业，整体的诚信度还很有待提高，所以法律做了一个规定就会有人来规避法律的规定，就会导致一个在国外运转的很好，在我们国家看上去也很美的东西，在实际应用中就走了调，就变了味的。所以据我所知，银行目前不太喜欢用浮动抵押。我不知道各位在你们的业务中是否存在同样的问题。除了监管上的问题之外，在浮动抵押适用中可能还有一个问题，就是财产可以正常流转，正常流转会获得相应的对价，我获得的对价可以是实物，可以是金钱。那么它又回到抵押人手中之后，是不是自动加入到了抵押财产制度。原来那个浮动抵押面临登记的抵押财产清单不是这样的，有些财产出去了，又换了别的财产回来了，要不要加入到那个清单中？那个抵押登记要不要实时更换？这是我们现在没有协调好的。还有，法律上规定是已经支付了合理对价的买售人，如果是我把成品、半成品卖出去了，对方尚未付款，我们约定的价款是公平合理的，这算不算正常经营活动呢。买售人既然尚未付款，对抵押人转让而言就是一个债权，或者说按我们物权法的规定可以说应收帐款的一种，那么这个应收帐款可不可以加入到原来的抵押财产之中，这也是一个问题。我觉得正常交易中尚未付款的，不影响买售人取得财产的所有权。但是现在问题是我们法律上规定应收帐款只是可以质押的财产权利，没规定它是可以抵押的财产。所以就导致当浮动抵押运行过程中，抵押财产的进出，财产形态的变换就会导致法律上的担保模式也在不断的变换，而我们的法律规定在这方面没有跟上。
关于最高额抵押，物权法做了比担保法又进一步有所完善的规定，同时又补充规定了最高额质押。这个大家都认为当然应该是这样。你既然允许最高额抵押，自然会有最高额质押，因为质押的财产的价值并不一定都小。比如说大概30年前我们听说过广东的那个健力宝商标，那个商标当时估价，现在我不知道那个商标还用不用了，当时就估计2个亿，如果我拿这2个亿的商标使用权来做质押担保，那我可能贷款金额会很高，可能目前还有一些商标权还要高。既然一个商标权就能价值几个亿，他用来做最高额质押，那是完全没有问题的。所以最高额抵押的相关规定完全可以扩张到最高额质押，这是没问题的。运转过程中我还没有发现有明显的争议问题，以前有，现在似乎在司法实践中我没有听到有非常难解的问题，如果大家有什么问题，我们待会讨论的时候再说。
关于应收帐款质押，这个应收帐款本来应该是一个会计学上的概念，在我们物权法上沿用了这个概念。在物权法制订的时候，法工委召集的论证会，我参加就是应收帐款质押要不要规定，如果要规定应该如何规定。与会的多数同志都认为应该规定，只是在具体表述上有所不同。当时会议上依我的观点，第一是赞同应收帐款债权作为质押标的。第二，我还建议更宽一些，你就叫债权质就完了。债权质押传统都有，国外也有，我们叫债权质，就是相当于应收帐款就可以把它当做普通债权。但是最后没有用这个概念，以至于到现在普通债权可不可以用作质押担保，我们现在只规定了应收帐款，没有用债权质这个概念，我个人倾向于作统一解释。因为在我们的应收帐款质押登记办法，也就是人民银行总行那个征信中心制订的登记办法里面，对这个应收帐款包括的权力的范围实际上是已经很宽泛了，我个人主张还可以再宽泛。只要是其他登记机构无法登记的都可以由应收帐款质押登记机构去办登记。而实际上据我所知，人民银行也有这个想法，甚至有可能将来作为应收帐款质押登记机构，他把所有的其他机构不想要办登记的都到我这儿来办登记，把它做大做强，它的优势在于它有金融机构的联网，查询很方便。他完全可以做成全部电子的，通过网络查询的，而其他的登记机构还不一定做得到。而在发达国家，比如说美国、北美，乃至他们说的印度、南非都大量适用了电子登记，而我们现在还没有完全做到。但是我们现在是电子登记和书面登记同时进行，所以我的方案还是进一步扩张应收帐款质押的范围。就像过去我们说流氓罪是一个口袋罪，其他罪名说不清的都给你放到流氓罪，现在把它取消了。而我们的应收帐款倒可以作为一个口袋，凡是其他类别说不清楚的，我都给你放到应收帐款质押里面去。实际上还是回应了刚才我的观点，凡是法律没有明文禁止的，又有财产价值可以变现的权利，你都应该允许它可以作为担保的标的。
第四个小问题是关于所谓的商事留置权。物权法关于留置权的规定比担保法和担保法解释有些变化。这里面有几个重要的表述，一个是债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产。但是与担保法的规定所不同的是，担保法规定是债权人按照合同约定占有的债务人动产。也就是按担保法，我们留置权发生的前提基础是特定的合同关系，也就是保管、运输、承揽、行纪，大概这么四类，可能还有信托，五类合同关系，以此为基础，债务人必须先把一定的财产交给债权人保管、运输、加工、授权他进行控制，然后债权人占有了债务人动产。因为提供服务、劳务而发生的债权得不到清偿的时候，债权人自然可以留置相应的标的物，并从里面的相应价值里面优先收偿，这个很好用，不需要依赖其他担保手段，它是一个法定担保方式，只要符合条件，当然发生，不需要合同约定，除非当事人约定排除，这样很有效。但是我们过去的规定存在一个重大的不足是留置一种看上去很好的担保方式，但仅适用于那五种特定的合同关系，除此之外的其他合同里面没有留置的问题，它的适用范围太窄。于是在物权法里面删掉了按照合同的约定占有债务人的动产，只要是合法占有债务人的动产，就有权对该财产优先受偿。第二百一十三条的规定是，债权人留置的动产应该与债权属于同一法律关系。也就是只要是基于同一法律关系合法占有的债务人的动产都可以留置。这个在理解适用上就是除了刚才前面我们讲那五种合同关系里面，当然债务人会有留置权发生，没问题。除此之外还会涉及到在其他债务关系里面也会有留置。比如不当得利，乃至侵权行为都可能会有留置权的发生。我们大致说这个侵权行为怎么发生留置的问题呢？过去没有，现在讲我们时常见到新闻报道，什么某人开车把加油当做刹车了，一脚冲到了门口一个店铺里面去了，把人家的店铺给人撞烂了，车冲到里面去了，可能还伤到人了。你的车不是处于别人的控制当中吗，就像我们的会议室，谁开个车撞进来了，破坏了我们的财产，造成了人员伤亡，那现在他的车要开走，问我们的管理机构说啥都别说，先把车留在这儿，哪怕保护现场，你车也先留在这儿。哪怕你的车有所损坏，如果是一个高级车，有所损坏的车我要拍卖变卖，它还能卖不少钱呢。我能不能留置，留置现场，应该可以吧。再有人开个玩笑说楼下居民区几个小孩踢足球，一个孩子一个大脚把球踢到三楼，把我家玻璃打碎了，球踢到我屋里去了，不是说价值大小，就说这个足球我可不可以先留置啊。不能人家来要，我还得还他。说玻璃让谁赔，没人赔，小孩跑了，球当然可以留着，它是造成侵害的财产或者是工具，应该会有留置权。还有不当得利，不当得利的发生大概是99%都是因为利益受损失人自己的疏忽或者过错导致的，导致对方得利。比如说我开车到你那里，交了钱到你那里提货，你的仓储人员负责给我装货，结果多装了，你拉回去了。你点好了，我拉走了，拉走了以后你跟我说多拉了一件，我应该返还，我不当得利。我说返还可以，但是问题是我那个往返的运输费用是不是该你承担，如果你不承担，对不起，我可以拒绝返还，甚至我可以把标的物拍卖变卖来扣除因为你给我多装了一台机器设备，导致我的运费增加了，我花去的费用我受偿完，其他的赔给你，都是有可能的。因此我们物权法上不再限定是合同关系，只要是正常的债务关系，债权人占有了债务人动产，不是你抢来的，夺来的，都可能有留置权的发生，扩张了它的适用范围，这个是值得赞同的。但是现在在理解和适用中有几个问题，一个是什么是债务人的动产和有没有留置权的善意取得问题。留置权的善意取得问题出现在担保法解释108条，该条规定债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法的规定行使留置权。也就是因这个债务人给你送交的财产，但是不是债务人所有，也没有处分权的，你给它实施了保管、运输、承揽、加工等等行为，能不能留置。按担保法解释的规定，如果你不知道是债务人的可以留置，如果你知道了就不能留置。这条规定被人们解释为所谓的留置权的善意取得。因为我们知道，在物权法规定之前，我们法律上没有关于善意取得的一般规定，担保法解释里面有抵押权、质权、留置权的善意取得，前两个规定没有问题，但是这个留置权的善意取得就有了争议。第一百零八条这个规定也被人们说成是留置权的善意取得，而现在按照我们物权法第一百零六条第三款的规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。那么这个其他物权被人们理解为包括用意物权和担保物权，而留置权又是担保物权，当然可以善意取得。被很多人一致地作这么一个解释。最近我来的路上刚刚看到北京一个教授写一篇文章，留置权善意取得解释论，我当时在机场给他发一个短信，我说回头我跟你商榷一下，我不赞同你的观点。他的观点的理论基础说，他认为留置权应该是可以善意取得的，但是学界、实务界还有人持否定态度，说包括有的法院判决不支持，他认为论证，从国外的立法规定，从体系解释等等认为留置权可以善意取得。我说我的观点是留置权在符合法定条件时当然发生，无所谓善意不善意的问题。比如说我们很常见的，我给他发短信就是，你借别人的一辆车，临时外出办事，结果路上出现了刮擦，你开到了汽车修配厂给人修，修完车了，比如说8千块钱修理费，你现在没带钱，你能不能开走这个车。修配厂老板说你看看行驶证不是我的，我借别人的车，我现在不交钱，你也不能留置。我告诉你这不是我的车了吧，所以你就不能留置，啥时候交钱再说，反正车我得先开走，可以吗？如果你跟老板是熟悉的，是朋友，那免费都可以。但是人家不知道，开修配厂的就是挣钱的，你走了之后我找谁要钱呢？那对不起，我得留置。那再简单的，你借一把雨伞弄坏了，到那个修伞店花几块钱修伞，一摸口袋一分钱也没带，你要拿走，那修伞匠允许不允许啊？换做你是修伞匠，你是汽修厂的老板，你会觉得我不管是谁的，是你送来的车吧，是你送来让我修的吧，我给你修好了吧，我是合理的维修费用，我还给你换了配件，花了8千或者8万，乃至18万，80万，修好了你不付钱就要把车弄走，我以后找谁要债。法律规定我付出了这样的劳动，我有留置权。你说这不是我的，但是是你送来的。甭管是谁，得有人给我付了费才能拿走。我说按你的观点是不是可以留置，他也无法辩驳，他说赞同你的观点。我说我一直认为司法解释这条规定是没有考虑现实生活中基本的生活常理。符合法律规定条件我当然留置了，跟是不是债务人的财产无关。因此我觉得对立法上表述说“债务人的动产”可以从宽解释，解释为债务人所有的、债务人有处分权的，或者债务人送交运输保管加工的都是债务人的动产。
另一个争议的问题是同意法律关系和牵连关系。这个一百三十一条里面讲的是所谓的商事留置权，普通留置权债权留置动产应该与债权属于同一法律关系，这个“同一”应该理解为是“同一个”法律关系，而不能宽泛解释为“同一类”。但是企业之间留置的除外，也就是企业之间留置的不受同一法律关系的限制。而过去我们担保法解释里面用的是牵连关系的表述，也就是债权人对动产的占有与债权的发生有牵连关系，那就是你送的物，我给你保管了，我给你运输了，我给你加工成成品了，都是因为我占有的这个物而发生的债权，当然是有牵连关系的，当然能留置。我们现在已不用牵连关系的概念，用了同一法律关系的概念。目前没有人提出明显的不妥，不过据我所知，国外乃至我们台湾地区更多用的是牵连关系的表述。现在还有一个理解适用的问题，我知道曾经有过争议的案例是在山东一个沿海城市，发生的争议，我们放在物权法之前和之后来看，结果就不一样。那个是一个水产加工企业，与附近的一个水产冷藏厂，两家常年有业务往来。就是我的水产品经常到你那存储冷冻去保管。经年累月拖欠了不少的保管费用，没有清结，这是以前的债务，因保管发生的。好，现在这个水产品企业又有一批毛虾放在那个冷藏厂，帮他去冷冻保管。这一次当然也发生保管费，然后那个水产企业跟日本客商签订了一个供应虾仁的合同，多少吨，这个水产企业讲我有一批毛虾存在那，这批虾已经完成了合同的80%，我再收购一些鲜虾加工，这个合同顺利就行了。没问题，跟日商签订了合同，而且规定了很高的违约责任。然后就到了冷藏厂要提这批毛虾加工。冷藏厂讲不能拖欠了，现在得给我结保管费。说结，好，这一次多少钱，这一次5万块钱，说行，这一次给你。然后说不行，你以前还欠我30万呢，一块结了，不能再拖了，这边说以前的是以前的，这批是这一批的，我们先结了这一批的，那边说不行，一块结，否则我就不放货。这边以前企业规模不是很大，以前的几十万结算之后，他流动资金就有一定困难，然后就认为按照我们当时的法律规定，有牵连关系，就是我以前拖欠你的保管费跟这一批虾仁有没有牵连关系，没关系，那是以前的别的货物，这一批和你的债权没有关系，应该是不能留置的，所以水产企业就告他非法扣押财产，导致我损失，跟外商违约，我又赔了人家违约金，现在都找你赔偿。说按当时的担保法上的规定，应该认为这个冷藏厂构成侵权，非法扣留别人的财产，导致损失，这是没问题。也就是他以前欠你的保管费跟这一批毛虾，这一批财产的标地物没牵连关系，不能留置。好，按现在物权法二百三十一条的规定，企业之间留置的除外，不受同一法律关系限制。当时我曾经问过几个比我影响大的，比我还权威的学者，问是不是这样理解，按我这个例子，按物权法的规定，现在来看我就可以留置。企业之间不受同一法律关系限制，你以前拖欠我的债务，我也可以就这批货留置要求收偿。他们都说对，应该是这么理解的。但是我说条文本身似乎这样理解是符合立法精神的，但是这样的理解和解释在应用中会不会出现问题，我觉得出现了很大的问题。一个是我们知道留置权的发生，个体民众之间的留置是无所谓的事，你一辆自行车、摩托车、汽车坏了，到修理厂修完不给钱，留置了，那跟整个经济社会发展关系不大，而且也不是经常发生的。最常见发生的还是搞经营的，经营的最多的就是企业，个体之间反而不常见。好，现在本来是一个但书是作为例外规定的，反而成为了因为留置权大多发生在企业之间，那么这个但书做的特别规定留置权反而成了实践中最常适用的，也就是本来是作为特殊规定的，现在它反而成了一般规定了。这是不是本末倒置？第二，如果企业之间留置的发生不受同一法律关系的限制，是不是反而不利于经济交往的正常进行。那就是很可能意味着我只要跟某一个客户之间，我对他有债务关系，我就不敢把我的东西交由他控制，一旦他控制，他就可以给我留置，他就可以新帐老帐一块算，那我就不敢跟他再交往了，会不会有这样的顾虑，我想可能会有。而国外法律的表述跟我们也不一样，所以我想可能这个口子开得太大了一些，不如改为法律另有规定的除外，然后对这个法律可以做一些宽泛的解释，包括大家公认的行业规则，包括一些国际公约都在内。
三、银行保证金担保的问题。
这是最高法院和银行业之间做过一个调研，形成一个课题，也找金融业的朋友们做了一个座谈，但是里面还有争议问题。一个是保证金的性质，尽管有不同的理解，但是大家比较一致的看法是它是一种特殊的动产质押。保证金是金钱，金钱是动产，是特殊动产。既然货币、金钱作为特殊动产的话，那么以保证金而设立这种担保应该类别上界定为是特殊动产质押，这个尽管可能还有不同意见，但是争议不太大。第二个是保证金帐户怎么设立。在金融界知道，它是开辟所谓特户，像抗震救灾帐户，工会的财务帐户，军事机构的帐户，保证金帐户都是属于所谓的特户，保证金帐户是特户的之一。这个到底怎么开，我们开过一次座谈会，我也问过银行界的同志们，似乎没说清楚。后来我大致问到的情况，相当于我们电脑，我设一个栏目就是了，说这是保证金，设一个窗口，建一个文件夹，这个文件夹的到底保证金，我们管理上就是这么管理的。我说你开一个保证金帐户需要什么管理机构特别批准吗？应该不用。那我具体也不知道，因为银行业同志也没跟我说清楚，因为似乎是很容易的，没有什么严格的，但是它有的时候把保证金不存在特户里面，他存到企业的普通户里面。我就问他为什么，开一个保证金户很难吗？他说也不难。我说不难你为什么存到保证金户里面啊，那就是问题了。接下来说，保证金的所有权归属于谁呢，是归属于接受保证金的银行，还是归属于保证金的存款人、支付人？这个涉及到货币所有权的流转规则问题，我们普通的货币，当你把它存到银行之后，它的所有权应该是移转给银行。存款人，无论是个人还是企业，对银行享有的是债权。尽管我们在观念上可以说我有钱，我有50万，在哪儿呢？在银行，那是我的钱，我拿着我的存款的凭证，我随时可以支取。因为我们在中国，尤其是国有银行，它的信誉非常高，恐怕还很难出现说你申请到银行支取，他不给你钱的时候。但是不排除一旦发生了严重的金融危机，涉及到挤兑，可能银行的资金临时调配不过来，可能就要晚兑现几天。然后中小银行就有可能会发生破产。然后我们设想，假如一个商业银行破产的话，那么客户存在银行的钱是有取得权呢，还是要申请破产债权。那我们想想国外的巴林银行破产案，客户的钱是取回吗？只能是申报破产债权。我们原则上也是这样，但是我们的商业银行法里面只是规定了对个人的存款优先予以保护，优先清偿，但是并不是说你可以直接取回，跟那个东西借给别人，他破产了，你拿回来不是一回事，那个所有权是移转的。而保证金，既然是一个质押，我们知道动产质押，你把质押物交给债权人占有，标的物的所有人移转不移转？按传统规则应该是不移转，然后保证金帐户那个钱原本应该是支付保证金的客户不能动用，那是一个封闭的，不能动用，银行也不能动用，只是相当于说给它冻结起来。当担保的事情过去之后退还给你。目前是冻结状态。但是我们调研中发现的问题是存到银行的保证金所有权不移转，有没有利息啊。我了解的情况，多数银行讲有利息，因为我说了，既然所有权不移转，那就意味着银行不能随便动用。既然不能动用，这笔保证金就不能带来效益，那你还要给他付利息，这是不是你们吃亏了。然后涉及到的问题是一家银行的保证金可能几个亿，几十个亿，如果都闲置了是个浪费。真正需要动用的，发生风险要动用保证金的大概不超过十分之三。我只要是保底，保证金户里面的钱，我这个行里面有100个亿，我最多动用50个亿，另50个亿不能动。所以我如果不动，这些资金全闲置。然后我动了，留下那个所谓的风险控制部分可以的。因为我不能全动用，所以我给他利息要低，这是一点。第二，说现在金融机构几乎都要付点利息，你给人存的保证金帐户，不给他任何利息的话，那客户不找你开保证金了，不跟你这个银行打交道了。所以金融业是在竞争当中，大家都得给点利息，这个我个人觉得是纠正了我以前的一个纯理论的想法，认为保证金应该是冻结的，谁也不能动。现在银行可以动，但是不全动，然后部分付利息，我觉得这个做法是有它的合理性的，否则会导致大量的资金闲置，然后银行这个做法既没有损害顾客的利益，也没有损害国家金融安全的利益，这个应该是允许的。然后接下来出现问题，第六个，存入企业普通帐户的保证金是否被认可。在金融实践，法院处理的案子里面就涉及到了，一个企业是交了保证金，合同，什么开信用证的保证金等等，合同都齐全，但是那个钱存哪呢？存到企业的普通户里面。比如说其中500万是保证金，我们对企业的帐户，我们最低的冻结资金是500万，500万以上可以自由流转，500万以内的不能动，那是保证金。然后法院就说既然是客户的资金，你为什么不存到保证金帐户，你存到普通户里。然后银行也没说出什么特别理由，我们内部操作员操作不当，或者说我们觉得没什么，但是我们的合同材料都齐全，那500万确实是保证金。法院讲，你没有特定化，物权要公示，你这个保证金帐户的特殊性公示的方法就是放到那个特户里面，我们才认你公示了。你放在企业的普通户，我们不认为你公示了，所以我不认为那是你们的保证金，你们的合同是你们的合同，法院不认，其他人可以执行，债权人也没有什么优先受偿权，别人可以来扣发。所以我想到为什么银行会把保证金存到客户的普通户里面，我觉得是想规避法律。只要存在普通户里的钱，他的所有权应该是移转的，银行可以任意调配的，任意使用的，他可以按其他资金一样对待。然后所有到银行的钱都是不特定的，他只有一个资金池，我保证多少多少，没有说你的500万还是你的500万，他都是化作一个整体来用的。所以他说500万不动用，这是无法给他清晰准确的界定的。所以他放在普通户导致的后果是银行可以全部动用，我只付给你少量的利息，银行是挣这个差额，所以不是他们操作的失误，也不是不经意，我认为是在这儿，这是规避法律的。如果出现这种情况，法院可以不认可，你没有按照法院的要求公示。接下来还有一个问题，一个保证金帐户可否存入数笔保证金。某一个企业和我的银行经常有业务往来，他做了好几笔保证金都是在我这儿开，我给他开了一个保证金户，里面实际上存了三笔保证金。然后某一个业务顺利了结了，好，那500万你可以顺利退回去了。剩下还有两笔在这儿还在冻着，做完一笔退回一笔，然后他可能还做第四笔，他的保证金又加进来了。然后审判实践中涉及到争议的是，有法院认为保证金里面的资金应该是固定的，不能流动的，这是特定的。现在它是流动的，它就不特定，因此不符合物权公示原则，我法院就不认可，我认为你金融，银行你涉嫌规避法律，我不认可你那是保证金，银行不能扣发，不能冻结，不认可。然后他们调研中也提到这个问题，我说我认为这个应该没问题，就像普通动产质押，你给我交了动产质押，我得找地方存起来，我找个仓库，我存了你这个质物，我这个仓库还有很大的空间，别人又交来这个质物，我可不可以也存在这个仓库啊。你只要移转占有了，以适当的方式公示了，你也是放到保证金户里面了，而且跟合同可以一一对应，我认为这个不影响保证金的特定性，应该允许一个保证金户里面存入数笔保证金。了结一个业务他当然可以退出一笔，新进一个业务他可以再放进来，这个如果没有其他涉嫌违规违法的，应该承认。
下面几个问题我就点到为止。一个是关于独立担保，担保法第五条规定，担保法解释有相关规定，物权法第一百七十二条也有规定，也就是担保合同的效力不受主合同效力的影响。我们经常看到金融界用的合同是本担保为无条件的、不可撤销的担保之类的。无论主合同是否有效，本担保设定的担保责任不能免除。这样的担保在学界里面叫做所谓的效力的独立担保，独立担保以独立保函为典型，那么在担保物权里面也不能完全排除，但是不多。我们知道保函在国内业务可以有，更多的是用在涉外业务。最高法院2010还是2011曾经出来一个对比信用证的司法解释，里面肯定按照国际通行的做法，允许独立担保。然后最高法院目前已经起草了几年，目前还没公布，就是关于见索即付独立保函问题司法解释。里面都涉及到一个问题，不受主合同效力的担保，无论是物权担保还是保证担保，在国内担保业务中是否可以被承认？有不少的争议，目前最高法院的态度是国内的独立担保条款无效，不承认。你主合同无效的担保还是无效，主合同有效的，你所谓独立担保条款无效，担保合同你还按规定该怎么承担就怎么承担，这个有争议。恐怕目前改变的可能性不大，大概主要是顾虑防止引发金融欺诈，引发道德风险。也就是债权人、债务人挖了坑，让保证人无条件、不可撤销的都承担责任，在我们国家还不敢开口子。
第二个是所有权人抵押权。可能实务界不少同志对这个问题不太了解，包括理论界不研究担保的问题也不太了解。包括我们学校的学生，我布置他写这个选题，也有答辩老师说所有权人抵押，自己的东西给自己设立抵押权，干嘛用？其实我们是有规定的，一个是担保法解释第七十七条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以去抵押权对抗顺序在后的抵押权。也就是债务人跟债权人之间有债权债务关系，有抵押担保。后来比如说债权人跟债务人两家企业合并了，他归属于一人了，这个时候抵押权债权有没有了，你一家的债权就不算了，那抵押有没有了，原则上没有了，但是那个担保财产还有一个后续的抵押权。如果说那个债权抵押权都没了，他原来就重复抵押，他可能是一部分。现在你第一顺序抵押权如果没了，他一下获得了期望之外的全部的有限受偿，这个对兼并企业来讲是不公平的，所以我可以拿我这个抵押权对抗你这个，你原来是重复的，好，只有不重复的部分你有优先受偿的可能，重复的部分没有优先受偿，这个规定应该是肯定的。
第二个是融资租赁中的所有权抵押权。这是2014年最高法院融资租赁纠纷的所有解释第九条里面的规定。这条规定也是很有一个前提的，之前大家讨论这个问题，融资租赁是我们从国外引进的一个很好的制度，尽管在国外它也是擦着法律的一个空隙，钻法律的一个空子，后来被承认了，它不仅仅是我们物权法、担保法、合同法里面的规则，而且据我所知，好像在税务上也有影响，就是用融资租赁业务对企业，对各方来讲，它的税务处理上很有利。美国人发明这个东西开始也是为了避税，后来被普遍用到立法上也不得不承认了，我们也是这样。在我们的融资租赁业务，我们最高法院和融资租赁公司遇到一个很大的问题，尤其是融资租赁中的出租人，我花了钱从国外，从别人那买了一个机器设备，一个流水线供给你先使用了，以租金的方式分期给我钱。但是你标的物要先交付给承租人使用，遇到后面的问题是承租人支付了第一笔钱，拿到货物之后，后面的租金不仅不付了，还把这批货卖了，卖的钱也不给你。然后你找他讨债，说没钱，还不起。钱哪去了？还别的债了，炒股了，反正现在债权人讲那个所有权是我的，他现在是无权注册的第三人，第三人善意取得了，我就拿不到钱，他的钱也不给我。我的操作模式里面，我出租人，也就是所有权人的利益怎么保障？然后说那你登记啊，登记融资租赁权，我们没有这个权利名称，不符合物权法定，你也没有登记机构，所以没法登记。曾经有过若干的方案，出租人的权益保障是我可以授权出租人，把我租给你的财产，你反过来给我设一个抵押权，来保证我的租金债权的优先受偿，保证我出租人的权利，这也是一个所有权人抵押权。因为在租赁当中，所有权没转移呢，为了保证你的租金债权或者保障你部分租金的标的物不能由别人取得，你给我抵押回来，我说这也是一个所有权抵押权。如果我们纯粹的卡在过去那个理论上的构造，就是怎么会设计这么一个规则，你现在讲这不是很好吗？这是一个。另一个，我觉得这个规则很好，然后这个规则还可以推广使用，推广使用到保留所有权买卖。保留所有权买卖，如果我们没有别的招数的话，我们会发现它也不安全，也就是我把不动产原则上就不保留，我不给你过户登记，还是我名下，自然还是我的财产，动产我交付你使用了，但是我保留所有权，直到你的价款全部付清，所有权才移转，那我们这个保留怎么公示，别人怎么知道，我曾经仲裁过一个案子：申请人把一台挖掘机以保留所有权的方式卖给被申请人，结果那个人只付了三分之一的钱以后就拿去使用了，把挖掘机卖给了第三人，卖的钱也不还给申请人，现在申请人找被申请人要钱，被申请人说东西是我违约了，你爱怎么判怎么判，但是我没钱还。然后挖掘机，第三人善意取得了，说挖掘机属于机器设备，不是车辆，跟登记没关系，所以我保留的所有权现在是这么没保障，怎么办？我说如果一定要按我们现在的规则来做的话，我说只能说你就别保留所有权了，你直接把所有权移转给他，他没付钱，你让他抵押给你，给你登记一个动产抵押是没问题的，我们法律有规定。你别保留所有权，你保留反而不安全，你直接移转，然后抵押回来。现在我们如果仿照融资租赁司法解释第九条的规定，那就可以保留所有权人，我也设一个所有权人抵押权，一我保留所有权，二我可以把已经交付给你先行占有使用的东西，你再给我设一个抵押权，担保价值的清偿，这样双重就更安全一些，至少说按照融资租赁司法解释第九条的规定精神是完全没有问题的。还有抵押权附随债权移转，这个在我们的现行法律上是有规定的。债权转让的抵押权随机转让，现在实践中发生的问题，理论上没有明确的回应，法律也明文规定的是，已经登记的抵押权附随主债权移转的时候，是不是必须办移转登记，如果没办怎么对待？已经发生的例子是债权转让得通知债务人，抵押权随即转让，但是没有把抵押权的登记更换到新的债权人名下，然后新的债权人当债务到期不能清偿，以提供相关材料主张实现抵押权，变卖抵押财产的时候，抵押人提出抗拒，没人跟我说，我不认。送到法院，法院说你办没办移转登记？没办。没办你凭什么主张？然后涉及到的问题，一是你现在能不能主张？二是你这个抵押权还有没有了？甚至可能出现一种情况说，有人认为抵押权没办移转，抵押权消灭，我说这个恐怕太过分了。抵押权没有办理移转登记或者没有通知你，好，我现在通知你行不行，不管他，我没有办移转登记有没有损害到国家利益、社会利益、他人的正当权益啊。因为那个抵押财产原本就负担着那笔债权，这个债权总额是没有变化的，无论债权人是谁，对抵押人而言没有给他增加任何别的负担，对其他人也没有增加什么不安全的因素，所以我觉得不以办理移转登记为必要。目前我们只有司法解释在涉及到国有资产包转让的时候提到可以不登记，但是普通的债权转让里面是不是办移转登记还不明确。
还有一个目前我也遇到的是很有争议的，原来没有关注，就是抵押权、权利质权登记的那个担保范围。曾经有上海一个律师经过朋友介绍说请教我一个问题，在上海以及江浙一带，大量地方登记机构办的抵押权登记，那个抵押金，担保债权金额主债权300万，利息违约金实现抵押权的费用没写，就写登记的主债权数额。我说怎么能这样啊，他说登记机关就是这么弄的，它的栏目就是债权金额，就只能写主债权金额。我说要求呢，要求登记机构也不给你写。前不久，我在北仲仲裁了一个系列案件，担保公司担保的，然后由债务人提供反担保，房屋抵押反担保，然后登记的债权金额也是本金，主债权数额。遇到这种情况，现在司法实践遇到的问题是，有的法院支持利息、违约金、实践抵押金的费用都可以有限受偿。有的只说你登记这300万，仅就300万本金优先受偿，别的你没有优先权。优先权发生的问题，我看到他们提到的他项抵押权登记证书确实就是这么一个栏目，然后就涉及到一个理解。担保合同约定的是有利息，违约金，损害赔偿金在内，但是登记栏目上没有，这是一。第二，我们物权法，担保法上都规定当事人对担保的范围没有约定或者约定不清楚的那些项目全是担保的范围。但是现在只因为你登记机构的原因，或者因为你那个登记证书设计的原因导致只登记的主债权数额，然后法律上你只能就那个主债权金额优先受偿，这是很不合适的，也是没有道理的。至于说为什么只登记本金，我后来考虑到并了解到的原因大致是当办理抵押登记的时候，只有主债权的数额是确定的。利息还没发生呢，他还可能迟延履行，迟延利息是多少，违约金是多少都不确定的，我现在没有办法给你填准确数字，没法登记，所以就只有主债权数额可以登记。我说那我们的登记证书可不可以这么改呢，我觉得这么改了以后就没问题了。但是在目前实践中怎么办，我建议只要当时的担保合同里面有约定，而且那个办理抵押登记的时候，那个抵押合同是要交给你登记机构审查，作为登记簿的材料之一的，那上面有就应该支持，否则就很难得出合理的解释了。
