世界各国法官如何进行外国法查明工作？

在世界各国对外国法查明的立法实践方面，中国国际私法学会名誉会长李双元先生在选取了33个国家或地区的冲突法立法做了详细比较后得出以下数据：其中23个国家或地区的立法中对外国法查明问题做了规定，有7个国家专门针对外国法的解释作出了规定，多规定外国法的解释依该外国法本身的解释规则；在具体的查明方式上，有17个国家规定由法官依职权查明，当事人可以提供协助；有18个国家规定当无法查明外国法内容时，应直接适用法院地法。不过，正所谓法律制定于过去，适用于现在，并为将来着想，单纯对立法规范文本的对比分析未必能达到理解各国查明外国法实践模式的目的，因此有必要选取代表性实例对各国做法加以综述。

依据“法官知法”（iuranovitcuria）的古老法律格言，德国法官不仅有义务依职权适用德国冲突规范，而且有义务依职权查明应当适用的外国法，这一传统至今未曾改变。依据2005年《德国民事诉讼法典》第293条规定：“德国法院在查明外国法时不受当事人提供的信息的限制，法院有权依靠其他资源和发布必要的命令，即德国法官可以自由选择查明外国法的途径。当事人对于法官不知之法律，也有举证之责；但法院对于其不知之法律，亦须依其职权，以其他方式查明。”司法实践中，审理涉外案件的德国法院一般通过委任专家查明外国法。法院也可以命令当事人提供或者依靠国际条约、外交途径查明外国法。当然，德国法官也有权直接查找和参考外国法律、判例和学术著作。对于查明的外国法的内容，德国法官可以自由裁量决定其真实性。按照德国学界主流观点和德国法院的司法实践，德国法院有义务真正地适用外国法，即和该外国法所属国法院一样地适用该外国法。

按照法国最高法院于1997年在DrissAbbou案和1999年在MmeElkhbizi案所阐述的立场，法国法官在外国法内容的查明方面，承担有限的依职权查明和适用外国法的义务。具体而言，当案件涉及到公民不可处分的权利或涉及国际公约中的冲突规范时，法官有义务适用外国法，并需主动查明该外国法的内容；但如果有关涉外案件所适用的冲突规范未规定在国际公约中，或案件涉及的是当事人可进行处分的权利，则只有当事人主张适用外国法时，法国法官才会适用外国法，且此时由当事人承担查明外国法的责任。与德国相似，法国法官也可以自由选择查明外国法的途径，法官与当事人也可以直接参考外国法律、判例和学术著作来查明外国法的内容。对于当事人所提交的各种证据和信息的价值与真实性，法国法官有权进行评估。

在实践中，法国法官查明外国法的主要途径无非以下几类：法院任命的专家；外国驻法国使领馆或有关法学家提交的书面声明；国际法信息中心所提供的咨询意见及资料；依1968年《外国法信息有关的欧洲公约》（以下简称《伦敦公约》）规定的方式请求其他缔约国协助；法官直接参考国外立法、判例和著述。

在英格兰法院看来，苏格兰法、北爱尔兰法和其他国家的法律体系均为外国法，都可以视为证据予以证明。在1981年以前，外国法的证明由陪审团作出认定。但1981年《英国最高法院法案》（以下简称《最高法院法》）颁布后，该法规定：有必要查明适用于案件事实的任何其他国家的法时，与该外国法有关的任何证据效力问题，概由法院单独决定，而不再交付陪审团。这方面的一项规则是，法院可以指定某外国法领域的专家为能胜任的证人，如：在某一特定法律体系之下执行业务的律师，或其他要求具备关于外国法的实务知识或实践经验的执业者。例如，一位罗马天主教会的主教曾被准许证明罗马的婚姻法，因为这方面的知识对他执行主教职务而言是不可或缺的；另有，来自加拿大魁北克的一名资深警官曾被准许证明魁北克省的道路交通法。

欧洲国家间较早在区域范围内展开互相协助查明外国法的一体化努力，《伦敦公约》自1969年生效至今，已经有46个国家加入，其中墨西哥、哥斯达黎加、摩洛哥等非欧洲国家也已经加入了该公约，其影响力可见一斑。《伦敦公约》旨在构建一种外国法查明方面的司法协助模式，使得各缔约国通过各自指定的接收机关向彼此提出请求并获得相关外国法信息。从各国国内的实践来看，作为原则，大多数欧盟成员国倾向于查明全部外国法的内容，不仅包括成文法规则中的硬性规定，还要知晓该外国法在其来源国如何被法院及学术界进行解释及适用。这种全面查明外国法的目标，旨在使受理涉外案件的法院地国能够按照与其来源国法院相同的方式来适用外国法。不过，部分国家并不以此作为通例，在追求全部查明外国法的各国中，司法实践也是形态各异，关键是何种程度的查明才能被确认为这种全面查明的外国法义务已经得以履行？由于实践中欧盟各国在此问题上的标准不一，且欧盟成员国彼此之间也存在一定的法律文化冲突与融合，以致于在这一实务问题上想达成绝对统一的标准并不现实。类似的，欧盟各国在具体查明外国法的途径与方法上也有明显分歧。

在将外国法视为裁判过程中法律要件的欧盟国家中，除了要求法院承担依职权查明外国法的义务，以及信守应将“法官知法”的格言适用于非国内法的法律外，各国实践仍然存在微妙的差异。部分国家的冲突法规定，法官需要穷尽可能使用的所有查明方法，以便获知外国法的内容，例如爱沙尼亚的法院将会利用其所知晓或应当知晓的适用外国法的知识。依据《爱沙尼亚民事诉讼法典》第234条，当法官不知晓外国法的内容时，他们可以利用任何其他的信息来源并采取其他任何行为来查明外国法。而依据《爱沙尼亚国际私法》第4条，法官不仅有义务依职权查明外国法，还有权力要求本国司法部及外交部提供协助，或者使用专家证人；此外，根据该条款，当事人也有权提供证据证明外国法的内容，但法院在任何情况下都没有义务必须按照当事人提供的关于外国法的意见行事，换言之，法官有权决定是否采信当事人所提供的关于外国法的资料。

近几年，欧盟又在着力起草《将来欧盟适用外国法规则的原则》，以下简称《马德里原则》），该原则为欧盟国家间外国法查明的问题确立了一些通行实践：第一，国内当局应当依职权适用外国法，且为查明外国法尽最大努力；第二，鼓励外国法查明手段的多样性及相关当事人的协同努力；第三，将外国法调查的费用纳入考虑；第四，认定外国法查明不能时需适用法院地法；第五，外国法的适用错误应当允许通过上诉加以救济。不过，这份原则性的文件尚未成为有约束力的规程，其旨在为欧盟委员会制定相关条例设定可被各国共同遵行并认可的、一般性的最低标准。

在瑞士，瑞士联邦政府建立了专门提供外国法信息资料的瑞士比较法研究所。该研究所拥有关于世界各国法律的丰富资源，此外，瑞士各法学院的图书馆和电子资源库也都提供了获取外国法信息的便利条件。这使得瑞士法院在审理涉外案件可能适用外国法时，主要通过以查明文献资料为主的途径获取外国法的内容。瑞士所广泛采取的查明外国法的方法包括：法官通过官方公报、评论、教科书等获得外国法信息；法官获取的或当事人提供的关于外国法的专家意见，主要是瑞士比较法研究所作出的专家意见；法院也可以通过《伦敦公约》确定的途径来完成查明工作。其中，瑞士比较法研究所出具专家意见的方式在瑞士得到普遍采纳，该研究所不仅拥有在国外接受系统法律训练与法学教育的专家研究员，而且具备了在世界范围内建立起的良好的法律人联系网，以该研究所出具的专家意见或经由该研究所为中间途径完成外国法查明工作可以避免法官自行查明而漏掉的最新外国判例或外国成文立法。

荷兰法院在处理涉外民事案件时，如果依其冲突规范应适用外国法，法院依职权须自主获得所要适用外国法的必需知识。早在1880年，荷兰法学家阿塞尔（T.M.C.Asser）在其名著《国际私法概要》中指出：决定争议所适用的法律是法院的职责……如果法院对该案所适用的外国法持怀疑时，法院有权查明所适用的外国法的内容。这一观点被荷兰最高法院认可。在荷兰，法官有义务依职权查明外国法的内容，而无须当事人举证。基于立场考虑，当事人可以向法院提供关于外国法的证据，但即便当事人不向法庭提供证明，也并不会因此而败诉。在方法上，荷兰法院可使用如下方法确定外国法的内容：1.当事人提供的证据；2.官方公开出版物；3.判例法汇编；4.专家学者意见；5.官员或私人口头陈述或书面记录。而对于外国法的解释，荷兰法官有义务遵守所适用的外国法本国的解释方法，而禁止法官杜撰外国法的内容。为了协助法官获取其所必须适用的外国法的有关资料，荷兰也批准了1968年《伦敦公约》，该公约最突出的特征即在于：各缔约国成立专门的接收机关，赋予其提供被其他缔约国询问的有关外国法资料信息的职能。

当通过各类途径皆无法查明外国法时，荷兰的处理方式也颇为独到：荷兰法官会推定外国法与内国法内容相同而适用荷兰法。在适用外国法错误的救济问题上，荷兰法院允许适用冲突规范错误时及在适用外国法错误时，由当事人提起上诉；但是，如果是对有关外国法的解释出现了误差，则禁止当事人上诉，理由在于荷兰最高法院的设立是为了保证本国法律解释的正确性与一致性，而外国法的解释应由该外国法所属国的最高法院认定。

1979年《美洲国家间外国法信息查明的公约》，以下简称《蒙德维的亚公约》）制定的目的在于为各成员国在取得彼此的法律证明和资料方面进行国际合作搭建平台。公约适用的外国法范围包括缔约国各自的法律文本、生效时间、内容及适用范围。提供证明的方法包括文件证明（包括法定文本经公证的副本），并附有他们已经生效的说明或者有关的司法判例；专家证言（包括代理人或专家对有关问题的的意见）；指定国家关于文本、生效时间、内容以及在指定问题上法律适用范围的报告。根据公约规定，成员国送交的请求书内容应包括提出请求机关的名称和请求事项的性质；请求证明部分的精确说明，以及为正确理解所需要的相关事实的陈述。请求国国内机关将请求书递交给本国中央机关，再由本国中央机关转递被请求国的中央机关进行答复。但值得注意的是，被请求国的答复对请求国并不具有法律拘束力，不得强求请求国完全严格依照答复适用该外国法。同时，根据该公约，被请求国的义务仅在于提供本国法，但对答复中的法律意见不负责任。

美国法院在查明外国法的问题上比较复杂，这一方面缘于各州与联邦的司法体制相对独立，另一方面在于美国法官对外国法的认识存在从事实向法律转变的渐进过程。在查明外国法的方法上，1966年《联邦民事诉讼规则》（以下简称FRCP）第44.1条明确法官在确定外国法时有权不受可采性（admissibility）的限制，不仅可以参考包括专家证人证言、外国法翻译本在内的一手资料，也可以充分利用教科书、杂志、法官认为适宜的外国法的复印本等二手资料。纽约市律师协会国际商事争议解决委员会曾经针对外国法查明做过专门调查，自FRCP第44.1条与1963年纽约州《民事程序规则》（以下简称CPLR4511）实施以来，美国法官在外国法查明问题上又开始面临一些新的问题。例如，美国法官无法主动、独立地去针对第三世界国家的法律做研究，这是由于这类国家的成文法典和司法判例汇编并不容易获取；尽管当事人可委托专家就外国法提供法律意见，但这种意见是否采纳，取决于提供意见的专家是否具有可信赖性；尽管FRCP第53（b）允许联邦地区法院任命特别专家就外国法发表意见，但这又会冲击普通法系庭审实践中的对抗制模式。简单地讲，如今美国法官在对待外国法查明的问题时，基本上从原有的事实与法律两分法的束缚下解放出来。在FRCP改革之前，由于将外国法视为事实，法官不会主动考虑外国法问题，除非当事人向法官提出了应该适用外国法的请求，法官才会去做必要的查明和研究工作，且当事人对外国法的证明严格受制于证据规则。这使得当事人证明外国法的难度较大，且需耗费高昂的时间与金钱成本，即便法官能够做出关于可适用的外国法相关规定的意见，仍然要求当事人进行举证，并且上诉审查限定于“明显的错误”（clearlyerroneous），这使得联邦地区法院适用外国法的错误较少受到上诉法院的独立审查。所有这些问题都随着FRCP的改革而有所改观，法官有权决定外国法的查明与适用问题，而不是机械地将外国法视为事实问题只能由请求适用。与此同时，法官可自由决定是否采信当事人或法院自己委任的专家证人提供的法律意见，也可通过运用完备的外国法图书馆来了解涉案外国法信息，法官甚至可以请一位专门研究案件所涉外国法问题的教授友人单方（exparte）讨论外国法。

2002年《俄罗斯联邦民法典》第1191条专条规定了外国法查明的问题，该条规定：“1.在适用外国法规范时，法院根据这些法律规范在颁布国家国内的官方解释、适用实践和理论主张，查明该外国法规范的内容。2.为查明外国法规范的内容，法院可以按照规定程序请求俄罗斯联邦司法部及其他主管机关或者俄罗斯联邦境内外的组织提供协助和解释，或者吸收专家参与。当事人可以提供作为其请求或者抗辩之根据的确认外国法规范内容的文件，也可以通过其他方式协助法院查明该规范的内容。涉及当事人双方从事经营活动而引起的请求时，可由法院责成当事人提供外国法规范内容的证明。3.在采取本条措施后仍不能于合理期限内查明外国法规范内容的，适用俄罗斯法。”由该条可知，俄罗斯主要将外国法视为法律由法官查明，当事人的辅助只是法院实现这一义务的途径之一，但当事人并非查明外国法的义务主体。当然，在实践中，还涉及到俄罗斯与有关国家通过司法协助条约完成外国法查明工作的方式，如1992年《中国与俄罗斯关于民事和刑事的司法互助条约》第28条即规定：“双方可以提出对获取彼此生效或者不生效的立法和法庭实践信息的请求。”