张月姣女士现任清华大学法学教授，是中国国际经济法学会副会长、国际仲裁与争端解决项目（IADS）主任。1978年加入中国国家进出口委员会及中国外国投资委员会。1984年至1997年，于中国对外经济贸易合作部条约法律司外资处身居要职；率中国代表团与50多个国家谈判双边投资保护协定；担任中国与外国知识产权谈判代表、中国WTO 复关谈判法律顾问，以观察员身份参加在日内瓦关于《与贸易有关的知识产权协议》的乌拉圭回合最终谈判。曾工作于世界银行法律部，曾任亚洲开发银行助理法律总顾问及局长，亦曾担任西非开发银行董事等职务，在多边开发银行内担任高级法律顾问和局长等职务达12年。2007年11月至2016年10月26日，她担任首个中国籍WTO 上诉机构大法官。2018年被最高院聘为首批国际商事专家委员会委员。改革开放40周年被中共中央、国务院授予”改革先锋“称号，获评”对外开放法制建设的积极实践者“。
在担任世界贸易组织(WTO)上诉机构成员八载有余后，我回到清华大学已将近三年了。我怀念世贸组织争端解决机制，该机制被誉为世贸组织体制的“皇冠上的明珠”，也想念我在上诉机构的前同事和朋友。自从争端解决的决策程序从关税和贸易总协定(GATT)下的“协商一致”方式演变为WTO下的“反向协商一致”方式，成立专家组和报告的采纳几乎均是自动实现的。1995年，WTO成立了一个独立的上诉机构，审理和修正专家组报告中的任何法律错误，特别是与法律解释和适用有关的错误。
世贸组织争端解决机制自二十三年前设立以来，已经审理了五百五十多起案件，大约是近50年来通过关贸总协定专家组审理的案件数的两倍。就结案所需的平均时间而言，世贸组织争端解决机制的程序比联合国国际法院(ICJ)和国际投资争端解决中心(ICSID)的程序更为迅捷、高效。争端解决报告的执行情况总体上是良好的，其164个成员国普遍认为，争端解决机制是世贸组织四大职能中最成功的一项职能。
世贸组织争端解决机制利用基于规则的多边贸易体系及时、主动地解决争端，从而具有安全性和可预测性。该机制确保获世贸组织164个成员国承认为国际法的60个覆盖协定得到一致和正确的解释和实施，从而大大减少国际法分散、割裂的状态，为国际法治作出贡献。
但令人遗憾的是，上诉机构成员的遴选最近却屡次受阻。我的三位前同事的任期已届满，却没有新成员接替他们。随后，在2018年8月的最后一周，来自日内瓦的消息称，毛里求斯籍法官首届任期将于2018年9月底届满，他未获准连任。因此，上诉机构现仅余三名在任法官，而这是该体制运作所需的最低人数。与此同时，上诉的数量却在增加。截至2019年12月10日，该机构将仅余一名在任法官，因为来自美国和印度的法官均将完成其两届任期。上诉机构即将陷入瘫痪。
由于世贸组织争端解决机制的决策具有“反向协商一致”的特点，专家组和上诉机构是不可或缺的。如果上诉机构被废除，或者反过来，“反向协商一致”决策机制失效，则世贸组织体制将失去平衡。争端解决机制将受到破坏，不得不退化到大约70年前关贸总协定时期的“以权力为导向”的程序。要求达成全体一致的“协商一致”解决争端方式就像一场缓慢而持久的拔河比赛。如果世贸组织成功的争端解决机制陡然崩塌，这将是对全球法律界的一次严重冲击，也是国际经济治理的倒退和重大损失。时至今日，世贸组织上诉机构仍然是所有国际争端解决组织中独一无二、运作最成功的多边上诉体制。世贸组织上诉机构24年的惯常做法和程序方面的经验和规则，对于联合国贸易法委员会、解决投资国际中心和其他机构目前进行的国际投资争端解决改革具有非常重要的意义，亦提供了很好的经验教训。我在该领域工作的同事和朋友与我一样，对世贸组织上诉机构的崩塌（假如在今年年底之前真的发生的话）感到非常遗憾和可惜。联合国国际法院法官詹姆斯·克劳福德(James Crawford)表示，对于国际贸易争端的解决，这将是“回到原点”。我在上诉机构的前同事彼得·范登·博舍尔(Peter Van Den Bossche)在他的告别演讲中说道：
历史不会对那些对世贸组织争端解决体制崩塌负有责任的人给予正面的判决。
我们必须尽一切努力拯救世贸组织上诉机构，保护世贸组织先进的争端解决机制。当然，没有什么是十全十美的，争端解决机制必须与时俱进，不断自我完善和革新。在本章的余下部分中，我将就各种可能开展的改革略献浅见。
世贸组织上诉机构发布的文件和与讼各方提交的书面材料应便于阅读。
世贸组织争端解决的法律文书和文件越来越冗长，有些报告难以阅读。所有报告都应简明易懂，与讼各方提交的书面材料应更为简短，并由争端解决机构(DSB)设定页数限制。专家组和上诉机构的报告应侧重于及时、主动解决争端，提交“正确、明确和简明”的报告，避免列入咨询意见。
涵盖协定的某些条款需要进行修改或法律解释。
例如，《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第17条规定，上诉机构“必须”在90日内完成报告，而DSU第12条则规定，专家组“应当”在9个月内拟备报告。“必须”和“应当”在要求上有什么不同？后者不是强制性的法律义务吗？答案应该是明确的。此外，DSU表示，上诉机构的法律程序应为保密程序。但公开听证会的法律依据又是什么呢？我亦认为《服务贸易总协定》(GATS)应就“类似服务”及“相似服务”作出定义，否则无法确定一项服务措施是否违反最惠国（MFN）义务。作为世贸组织的最高决策机构，部长级会议所作的决定（例如针对权威解释作出的决定）应得到更多重视。
应重新考虑上诉程序的90日时限。
如上所述，DSU规定上诉机构应在90日内完成报告。然而，上诉的数量正在增加，法律争议点也变得日益复杂。上诉机构通常不能在90日期限内拟备其报告。我建议DSU作出澄清，90日时限是指工作日(即不包括假日和周末)，也不包括报告翻译时间。我预计超过95%的上诉案件可以在90个工作日内结案。案件结果的质量应是争端解决程序的首要考虑因素，在某些特殊情况下，如大型民用航空器争端中，上诉机构需要超过90个工作日的时间。在这种情况下，上诉机构必须和与讼各方协商，并向争端解决机构申请延期。
争端解决机构不应通过解释其成员国始终视作事实的国内法对其进行干预。
例如，国内法可作为事实证据，并可提供本国惯常作法的证据。为避免混淆，DSU应区分“事实”和“法律”，并明确规定成员国的国内法如何被视为“事实”。根据DSU第17.6条的规定，上诉机构将其分析局限于法律争议点及其在专家组报告中所作的解释。从理论上讲，事实认定以及证据的可采性和可信性都不在上诉机构的管辖范围之内。但如何区分“事实”和“法律”呢？如果“事实”是一个法律识别问题，那么“事实”如何与“法律”分开呢？例如，审查专家组是否对某一事项作出了客观评估，以及评估国内法与相关协定之间的一致性，均为法律识别问题。这两个问题都是应由上诉机构审理的法律争议点。简而言之，法律和事实之间的区别应当得到进一步阐明。
上诉机构应具有完成法律分析的法律能力和资格。
由于世贸组织没有赋予上诉机构发回案件的权力(即将案件发回专家组)，因此，如上诉机构推翻了一个专家组作出的法律解释或得出的相关法律结论，并且专家组报告中没有作出充分的事实认定或提供无可争议的事实，使上诉机构能够处理和决定由此产生的未决问题，则该争端仍未得到解决。WTO裁决的最高和最后阶段，上诉机构未作出实质性裁决，这一结果对有关各方均不公平，也不符合DSU关于及时主动解决争端这一明文规定的原则。
然而，即使设立了发回程序，解决争议的质量和速度可能并不会得到改善。上诉机构发回未结案件的程序和重组专家组的程序可能复杂而耗时。重要的是，如上诉一方当事人知悉其举措可能违反某项世贸组织涵盖协定，并且该举措将被发回专家组，则该方当事人不太可能提供进一步证据，以证明其举措为非法的。
相反，如果事实认定在专家组阶段妥善完成，各方签署“事实陈述书”，则在推翻法律分析和专家组报告的相关结论后，上诉机构仍可继续完成法律分析。此外，DSU应正式承认上诉机构有能力进行“完成法律分析”。
经争端解决机构批准，不再担任上诉机构成员应能够完成在手上诉案件。
在离职后，经上诉机构授权并在通知争端解决机构的情况下，上诉机构的成员可继续审理其在手案件。这一条款规定在上诉机构的工作程序中，但尚未得到世贸组织成员国的一致通过。在我看来，上诉机构的前成员应继续处理完成分派给其的上诉案件，因为其为处理该项争议的最佳人选。因此，我建议根据世贸组织决策程序批准上诉机构工作程序中的相关规定。
上诉机构成员的任期可以延长。目前，成员的任期为四年。
这一期限可以延长至第二届任期，总服务期最长可达八年。由于DSU中缺乏关于首届任期结束时续期的条件和程序的明确规则，因此，上诉机构成员在首届任期结束前可能茫然无措，存在很大的不确定性，这影响了上诉机构的工作。为避免某些政治力量对准司法系统独立性的威胁，可以修改有关遴选和任命的规定，通过引入六年任期而不是两个四年任期来适用更短的时间框架。
世贸组织争端解决机制应有权发布“紧急和临时措施”，如提高关税，以减少蓄意非法措施所造成的损害。
该机制没有制定临时中止或禁令的规则，世贸组织的法律补救措施没有追溯效力。因此，诉讼中胜诉的一方没有得到其损失的全额赔偿。该争端解决机制可纳入一项“紧急和临时措施”制度，以修复这一系统性缺陷，并保证善意行事的成员的利益。此外，世贸组织的争端解决机制可以采用快速程序，鼓励各方及时有效地解决争端。
专家、法官和律师应广泛代表世贸组织成员资格。
例如，根据DSU第8.10条的规定，如争端发生在发展中国家成员和发达国家成员之间，则发展中国家成员国可以要求一名专家组成员来自发展中国家。重要的是，为了缩小世贸组织发达成员国和发展中成员国在法律专业知识方面的差距，有必要培训来自发展中国家和新成员国的法律从业人员，并增加对这些国家的法律专业人员的使用。
参与解决争端的所有人员均应遵守严格的操守准则。
世贸组织成员一致认为，上诉机构的成员不应隶属于任何政府，也不应参与审议可能导致直接或间接利益冲突的任何争端。独立性、公正性、高道德标准、专业精神和对多边贸易体制的强烈责任感是对所有致力于WTO争端解决工作的上诉机构成员、专家组成员、律师和工作人员的关键要求，他们的工作宗旨应为客观、公正、公平、及时、低成本和可强制执行。
结束语
世贸组织争端解决机制是基于规则的国际贸易体系的核心。它是世贸组织成立以来多边贸易体制中最成功的组成部分。世贸组织及其争端解决机制的任何改革均应遵循无条件最惠国待遇原则、关税减让和保证金比例、国内税和国内规章的国民待遇原则、普遍废除数量限制原则、公平贸易原则、对发展中国家的特殊和差别待遇原则、多边争端解决原则等。具体而言，这些改革不应损害世贸组织的基本原则及其完善的争端解决机制。随着对上诉机构以及争端解决机制进行的持续内部改革和进一步完善，该机制将更好地为世贸组织成员国和平解决争端服务。任何单方面的做法都会损害世贸组织及其争端解决机制。相反，多方努力会使所有成员国都参与世贸组织的改革。一个现代化的高效的争端解决机制将为世贸组织这个健全机构发挥更好的作用。
