2018年6月14日，美国联邦最高法院对“动物科学产品公司等诉河北维尔康制药有限公司等”反垄断诉讼上诉案(又称维生素C反垄断案)作出判决，撤销联邦第二巡回上诉法院的判决，将案件发回重审。二审胜诉的中国维生素C生产企业遭遇重大挫折，耗时13年的反垄断案再添风云。
在该案中，联邦最高法院撤销第二巡回上诉法院判决的主要理由涉及外国法查明，即中国相关法律的查明问题。在地区法院和第二巡回上诉法院的诉讼中，中国法律是否强制要求中国维生素C生产出口企业以特定价格和特定数量出口维生素C是原被告争议的关键问题。地区法院和第二巡回上诉法院对此问题的回答截然相反，地区法院基于原被告的起诉状、答辩状、中国商务部作为“法庭之友”提交的声明、当事人双方提交的由其自行查明的各种证据和非证据材料，认定中国法律没有强制要求中国维生素C生产企业以特定价格和特定数量出口维生素C；第二巡回上诉法院则主要基于中国商务部的声明认定中国法律对中国企业出口维生素C的价格和数量作出了强制要求。联邦最高法院的判决，虽未就中国法律是否存在强制要求作出判断，但将案件发回重审，理由是第二巡回上诉法院不顾诸多相反证据，以中国商务部的声明作为认定中国法内容的唯一决定性证据，属于对外国法的不当查明。
中国政府声明与中国法的查明
由于地区法院和第二巡回上诉法院对美国法院应该给予中国政府声明何种程度的尊重认识不一，其查明中国法的逻辑和理由也大相径庭。
01 地区法院查明中国法的结论和理由
针对被告的三大抗辩，包括国际礼让、外国主权强制、国家行为理论和政府行为，地区法院认为抗辩是否成立的关键在于确定中国法律是否强制被告从事被指控的垄断行为。具体的说，就是中国商务部2002年建立预核签章制度的通知(后文简称2002年通知)和2003年的重申该制度的通告(后文简称2003年通告)是否强制中国企业从事被指控的垄断行为。
在确定中国法是否强制中国企业限量保价时，地区法院考虑了诸多证据和其他资料来源，不仅包括原告被告向法院提交的证据，中国政府作为法庭之友向法院提交的声明及所附的证据，还包括法院自行查明的中国政府对世界贸易组织(WTO)的声明等。这些材料中，既有作为证据提交给法院的材料，还有法院认为不构成证据，但对查明中国法也有作用的材料。
如前所述，本案争议焦点就是2002年通知及2003年通告对预核签章制度规定的出口企业的自我约束机制是否具有强制性。原告主张既然是“自我约束”，这就意味着中国法律并没有强迫中国企业限量保价，这些行为是中国企业自愿从事的活动。而被告和中国商务部的声明则主张这个自我约束机制实质上是具有强制性的，因此将预核签章制度建立前1996年《关于处罚低价出口行为暂行规定》、1997年建立维生素C分委员会的通知等规定作为证据提出，试图说明2002年制度与1996年的强制性法律规定具有延续性和继承性，实质上是一致的。
地区法院在确定中国法是否强制中国企业从事限制竞争行为时，不仅考虑了被告所主张的相关法律的规定，而且为了确定该法律的具体含义，还考察了大量的相关实践，深入分析了法律规定与相关实践，最后认定中国法律没有强迫被告从事被控的垄断行为。
地区法院考虑的中国法资料，具体来说主要有：
(1)有关中国医药保健品进出口商会成立情况的文件资料；
(2)1996年外经贸部《关于处罚低价出口行为暂行规定》；
(3)1996年初外经贸部的会议和报告;(4)1997年《外经贸部和国家医药管理局关于维生素C生产出口的通知》和1997年维生素C分委员会章程；
(5)2002年，商务部和海关总署发布了建立预核签章的出口制度。该通知于2002年5月1日生效；
(6)2003年11月29日商务部发布的通告；
(7)2002年修订的《维生素C分委员章程》；
(8)2002年5月份维生素C分委员会的协议；
(9)2003年通告中预核签章制度的取消以及WTO专家组报告查明的事实；
(10)2003年商会章程；
(11)有关商会与外经贸部关系的材料，包括1991年外经贸部《社会组织管理办法》，1994年通知以及商会章程；
(12)中国政府对WTO和美国政府所做的声明；
(13)商务部对本案中“自我约束”的含义所做的声明；(14)1998年国家经贸委关于行业自律价格的意见。
除了上述法律规定，法院为了获得对相关法律的准确解释，还考察了被告及相关市场参与方的实践，以确定这些法律在实践中是如何解释的。这些实践包括：
1997年通知在1997年通知通过后至2001年4月间的执行情况，主要通过维生素C分委员的一系列会议来观察这一制度如何实施；
向2002年通知确立的预核签章制度的转变情况；
2002年预核签章制度下的实践，包括维生素C分委员会的一系列会议和协议、企业达成价格协议和数量限制协议的自愿性证据、有关最低价格的证据、卫生医药公司违反2004年减产协议的情况；
起诉后的证据，包括中国法的潜在变化、被告行为自愿性的证据、一审中商会强迫被告达成限量保价协议的证据、最低价格证据、适用预核签章制度实施数量强制的证据、出口配额证据等。
在上述证据和有关资料中，有些是法院自行收集的，比如世界贸易组织对中国原材料出口案的专家报告；有些根据联邦证据法不能作为证据，但是地区法院依然考虑并认为对解释中国法具有作用，比如被告员工王琦(音)的笔记、商务部官员手写便签和对预核签章制度的一些个人思考文字材料。这些材料根据联邦证据规则不构成商业记录，从而不能作为证据接受，但地区法院依然考虑了这些材料。
通过上述内容广泛的证据和资料，地区法院认定中国法没有强制被告从事被指控的行为，其理由如下：
首先，地区法院认定中国商务部的声明虽然应该予以尊重，但不能赋予决定性效力，因为中国政府声明与原告提交的证据以及法院自行寻找的证据相矛盾，法院要进一步考虑中国政府作出声明的背景。最终法院认定中国政府的声明不是对本国法律作出的直接坦率的说明，而是精心措辞的诉讼立场文件，因此不认定中国政府声明具有决定效力。
其次，地区法院认定原告指控被告的限量保价协议最早是2001年12月达成的，因此应该适用的法律是2002年通知和2003年通告，其他法律如1997年通知并不是被告实施指控行为期间应该适用的中国法，不属于本案要查明的外国法。
最后，地区法院根据2002年通知和2003年通告的字面含义，联系中国政府加入世界贸易组织所做的声明，以及通过证据开示程序所揭示的中国被告的会议纪要、管理人员和一般雇员的证词，结合中国商务部声明和专家证人沈四宝教授的证言，最终认定中国法并没有强制被告实施限量保价行为。
地区法院的主要逻辑是，解释2002年通知及2003年通告时，由于当事人所主张的有关解释存在矛盾，需要法院依职权确定何种解释为对中国法的适当解释。法院首先考察了2002年通知中的中止条款，即规定在国际市场发生剧烈变化时，维生素C分委员会成员可以在成员会议批准后，在向海关报备的情况下，中止出口价格的审查。由于商务部的法庭之友声明、2009年中国商务部声明以及被告专家证人沈四宝教授都没有解释这一条的内容，法院从逻辑上认定该条款赋予分委员会成员单方取消预核签章制度的权利，因此，这个制度对被告是没有强制性的，从而不能根据外国主权强制等提起抗辩。
法院进一步分析，尽管中国法中的“中止条款”已经足以认定被告行为不为中国法律所强制，本案中还存在许多其他否定中国法强制被告从事垄断行为的证据，分别包括：
预核签章制度仅适用于出口价格，而不适用于出口数量限制。实际上，该制度仅要求被告不得以低于成本的价格出口，即不得倾销，法院援用中国著名反垄断法专家王晓晔教授的法律论文，指出预核签章制度主要是为了解决中国企业以低于成本价格出口产品，从而频频遭遇外国反倾销调查的问题制定的，并不是为了防止在成本价格以上自行协商价格的行为设计的。
2002年通知建立的自我约束制度对违反行业协商出口价格的企业缺乏有效的惩罚措施，没有必要的强制性。在2002年之前，不遵守协议价格和数量会导致剥夺会员资格，从而失去出口权。尽管2002年通知明确规定，维生素C出口企业如果不遵守协议价格，面临剥夺出口权的处罚，但是因为2002年以后出口维生素C不再以具有商会成员，这也就意味着即使某一企业违反预核签章制度而被剥夺会员资格，该企业仍然有权继续出口维生素C，因此剥夺出口权的惩罚措施已经是形同虚设，一纸具文。
尽管1996年《暂行规定》具有惩罚措施，但该法并不适用于维生素C的出口，且仅适用于最低价格的确定。在被告被指控从事垄断行为期间，1996年《暂行规定》作为一般法并不适用于维生素C出口活动，维生素C出口活动适用的是2002年通知和2003年通告。因此，尽管世界贸易组织专家报告在相关的世界贸易组织申诉案件中，认定中国五矿协会成员企业对特定原材料出口价格的协商是中国政府强制的，这一结论也并不适用于维生素C反垄断案；
即使假定预核签章制度具有强制性，也仅限于防止倾销和低于成本的定价，而不会对出口方在高于成本时协商定价予以强制。
综合法律规定的字面含义和对照分析相关事实，认定：
(1)预核签章制度并不强制要求被告以特定价格对外出口，只要在成本价格之上被告实际上可以自行决定出口价格；(2)预核签章制度也不对产品出口数量作出强制性要求；(3)预核签章制度并没有惩罚措施，因此不具有强制性。
总之，从地区法院的判决理由来看，其逻辑起点是《联邦民事诉讼规则》第44.1条改变了传统的普通法规则。根据该规则，地区法院以中国政府声明与当事人主张存在矛盾，且政府声明对中国法的强制机制解释不清，从而使的法院有理由结合更多材料进一步查明中国法，然后在全面分析当事人提供的各种证据材料的基础上得出了结论。不得不承认，地区法院的判决逻辑自足圆满，其结论自有其合理性。
02 第二巡回上诉法院查明中国法的结论和理由
第二巡回上诉法院根据对外国政府声明应该给予高度尊重的法律规则，认为应该认同中国被告和商务部的主张，认定中国法律强制被告从事指控的垄断行为，其理由如下：
首先，第二巡回上诉法院认为中国商务部的声明对2002年通知确立的预核签章制度的解释是合理的。第二巡回上诉法院认为，2002年通知要求维生素C出口商被告参与预核签章制度执行，维生素C生产商只有遵守行业协议价格才能出口维生素C。尽管2002年通知没有说明行业协商价格是如何形成的，但法院认为商务部就这一问题解释是合理的，即被规范的行业成员被要求谈判并就价格达成协议。法院认为，如果没有法律规定维生素C生产企业遵守最低价格，那么在政府法令中包含“行业协商价格”这样的概念就是毫无意义的。另外，尽管“行业自律”(industryself-discipline)、“协作”(coordination)、“自愿限制”(voluntaryrestraint)等用语可以理解为法律并不必然要求被告同意行业协商价格，但是法院尊重中国商务部的合理解释，即这些用语是中国法的术语，意味着政府期望企业积极自我规范以达到政府的政策目标，从而减少政府通过更加强迫的方式予以干预的必要。法院认为，在这一背景下，商务部通过商会规范维生素C的出口，尊重维生素C出口商，并采纳他们的协商价格作为出口价格，将这种预核签章制度视为一种非集权式的规范方式也是合理的。因此，通过指导维生素C生产商协调出口价格和数量，并将其标准纳入到规范制度中，中国政府实际上要求中国企业违反美国《谢尔曼法》。
其次，中国法律制度的特殊性决定了尊重中国商务部解释的重要性。法院考虑到中国法律制度的独特性，即中国法不像美国法或者其他议会制或者宪制政府的法律一样透明。中国法的特点在于其成文法并没有法典化，政府往往通过制定各种规章来制定法律，而有些企业或者私人被授权代表政府，这些特点使得尊重中国商务部的解释尤其重要。此外，第二巡回上诉法院还特别指出了地区法院根据法律规范的字面含义解释法律的危险性，即仅仅根据政府法令的语句作出的解释可能无法准确地反映中国法的内容，因为地区法院所依赖的证据只是翻译件，而且使用的是中国法特有的术语。
再次，第二巡回上诉法院指出，地区法院没有将中国法律规定的模糊性作为尊重中国商务部意见的理由，而不是以此为由，认为应该进一步确认被告行为的自愿性，由此力图确定被告在中国维生素C市场管理体制中的法律地位，并最终认定被告是自行确定价格以后，要求政府给予认同。第二巡回上诉法院认为，地区法院的逻辑存在三个错误：第一个错误是在其逻辑前提中，将中国法律是否对被告具有强制性与被告是否请求中国政府批准其行为相联系，认为如果是被告请求中国政府批准，则不存在强制，反之，则存在强制;第二个错误是认为中国价格控制的法律如果没有得到执行，就意味着价格控制的法律不存在;第三个错误是认为如果中国法没有强制被告从事所指控的垄断行为，就不存在中国法律和美国法律的“真实冲突”。
对于第一个问题，第二巡回上诉法院认为，一方面，被告是否在中国政府限制价格的决定中发挥作用，和中国法是否强制要求被告从事垄断行为没有关系;另一方面，深究中国政府以特定方式规范维生素C市场的动机不符合国家行为理论。“国家行为理论作为法律原则，本质上是为了防止一国司法机关探究外国的法律、政府官员的行为、国家事务和政策以及其内在原因、外国政府行为的动机。”国家行为理论禁止美国法院讨论中国政府是否将维生素C分委员会以及预核签章制度当做一种随机的保护主义制度，为私人价格联盟提供政府背书。地区法院斤斤计较于被告在这一管理制度中的角色，而非管理制度本身，错误地要求被告证明政府实质上违背被告的意愿强迫被告固定价格，以显示中国法和美国法之间存在冲突。第二巡回上诉法院认为，只要中国法实际上强制了这种行为，不管被告是否从中受益，是否实际遵守该规定，或者甚至主动参与制定这一强制规定，都不影响强制的存在。因此，被告是否在价格决定机制中发挥作用，中国为什么用这种方式规范维生素C的出口，不是法院应该关心的，法院应该集中探讨中国法到底是怎么要求的。
对第二个问题，第二巡回上诉法院认为讨论中国政府是否实际执行预核签章制度混淆了中国法规定是什么与相关规定是否执行之间的区别。原告主张有充分证据证明被告在出口维生素C的时候没有首先获得政府签章，被告曾经以低于政府指导价的价格出售过维生素C，并且没有因此受到相应的惩罚，所以中国政府并没有实际要求被告遵守中国法律。第二巡回上诉法院认为中国政府执行预核签章制度的意愿和能力问题与预核签章制度是否对被告构成强制没有关系。
最后，第二巡回上诉法院认为，地区法院犯了一个概念性错误，即混淆了外国强制和真实冲突。地区法院认同原告主张，即有证据证明被告经常同意以高于协商价格的价格出口维生素C，所以被告的垄断行为就不是强制的。第二巡回上诉法院认为，即使被告的特定行为不是《2002年通知》所强迫的，这种强迫对于认定两国法律存在“真实冲突”也不是必须的。只要同时遵守两国法律，就不可能足以认定存在“真实冲突”。因此，被告是否事实上采用高于协商价格的价格，对确定预核签章制度是否明文规定要求被告违反美国反垄断法并无相关性。
根据上述分析，第二巡回上诉法院认定中国法律强制被告从事违反美国反垄断法的行为，因为被告不可能同时遵守美国法和中国法关于维生素C出口的规定，在美国法和中国法之间存在“真实冲突”。
第二巡回上诉法院对分析，具有浓厚的法理学意味，其核心可以归结为什么是法律的问题，即到底法律是作为法律渊源的规范性文件上的文字，还是实践中相关利益方的客观行为。第二巡回上诉法院批判地区法院将法律规定内容与法律规定的实践相混淆了，在第二巡回上诉法院看来，法律规定的内容应该和法律执行的实践区分开来，法律应该仅限于对作为法律渊源的规范文件的文字所做的合理解释。
03 联邦最高法院的意见
联邦最高法院对中国法内容的查明未予置评。如前所述，联邦最高法院对第二巡回上诉法院赋予中国商务部声明以决定效力表示反对，认为违反了第44.1条法院可以参考任何资料和渊源的规定，并特别指出，第二巡回上诉法院没有能够考虑中国政府对世界贸易组织的声明。这实际上是对地区法院的部分决定性法律理由给予了肯定。可以预见，案件发回第二巡回上诉法院重审，第二巡回上诉法院根据联邦最高法院的意见，将一定要考虑中国政府对世界贸易组织的声明，或者还有其他地区法院考虑过的与中国被告和中国商务部声明立场相反的证据，在这种情况下，极有可能作出和之前判决完全相反的判决。事实上，第二巡回上诉法院在其判决中曾经承认，如果不是受制于其所认为的美国法的传统立场，应该给予派遣代理律师出庭作证的政府声明以高度尊重，第二巡回上诉法院认为地区法院的判决是完全正确的。
总之，在维生素C反垄断案中，对中国政府声明的尊重程度和查明中国法内容密切关联。对中国政府声明的尊重直接关系到了对中国法是否强制被告从事被指控的垄断行为的定性。
因篇幅所限，本文略有删减。原文标题为《维生素C反垄断案中的外国法查明问题及对中国的启示》，转载自《国际法研究》（2019年第4期）。
内容来源： 《国际法研究》2019年第4期
作者：甘勇（武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所副教授、法学博士、硕士生导师）
