外国法查明困境客观存在，目前学界研究多关注外国法本身的性质问题，忽视外国法的程序法意义，以及对其做有价值的功能探讨。导致对该问题的研究缺乏对司法实践的指导意义，对外国法查明问题的分析还应回归程序法基础，构造当事人和法官在正当程序基础上对外国法查明的互动和共建。外国法查明应当体现程序正义，并重视查找和查明的递进关系。
外国法的“事实”和“法律”性质之辩
目前关于外国法查明问题的学术探讨仍然过多拘泥于外国法为“法律”或“事实”的定性问题，很多学者以举证责任分配的逻辑阐释法律性质和事实性质的区分：若为事实，则由当事人举证；若为法律，则由法官查明；或者以此引申出所谓“特殊法律说”“特殊事实说”“有条件区分事实问题和法律问题说”；或者一味苛求法官知法，强调法院应当承担完全的查明义务；或者对个案适用外国法的生成方式进行区分，当事人协议选择外国法的由当事人负全部举证义务，法院通过连接点的法律规定而适用外国法的由法院依职权查明。
上述理念不乏智慧与经验，但是也暴露出以理论推导理论，忽视理论对司法实践的指导意义的不良倾向。某个国家的法律制度实际上难以被简单地归入到法律说或事实说中。并且不符合司法实践，有学者就总结道：外国法查明在我国审判实践中明显具有阶段性特征，在案件事实查明阶段，包括起诉答辩、举证质证等阶段，外国法更类似于一种待证事实；而到了法律适用阶段，包括辩论、裁判、上诉、抗诉和再审等阶段，外国法又可能具有了裁判法的属性和地位。也难以在理论上自圆其说，所谓事实问题，指的是某个事件或某种行为的客观实际与否，而法律问题则指用于调整该事件或行为的法律条款的含义如何理解。将这种区分套用于外国法，看似截然有别、分工明确，实际上忽略了外国法本身存在的问题。法国学者迈耶认为，外国法是法律，因为它是由国家制定的，由法官适用来决定权利与义务，但是外国法的内容又是一项事实，比如禁止离婚的智利法律是法律，但智利法律禁止离婚却是待证事实。若外国法视之为事实，何为事实，因其客观发生和存在即为事实，事实不广为人所知并对当事人产生优势利益的，获益当事人需为此承担向法庭的有效举证责任。通行于德、日等国的“当事人对有利于自己的法律要件事实负举证责任”的原则同样为我国法院所采用。法律也是一种事实，一般指国内法，它经由国家有权机关制定并通过正当程序公布，全球化推动国际交往日趋频繁，如一国境外发生如战争、灾害、事故同样为事实，外国法也当然为事实。但问题在于，外国法并不因为讼争当事人任何一方的行为产生，外国法客观存在，并对双方当事人都是公平的，或一致受外国法的不利益，或同受外国法的利益。换言之，外国法的存在和适用对于当事人并无任一方获取优势利益的可能，当事人自然不应对非因其主动行为可能导致产生、变更、消灭的客观事实承担举证责任。这是其一。
其二，当事人对外国法的证明责任的边界。如果认定外国法就是一种事实，当事人只要证明该外国法存在就已完成举证义务，如当事人共同选择适用美国专利法，那么只需证明美国确实有这样一部专利法，如果法院要求当事人再进一步证明专利法的法律内容、立法本意、逻辑结构等，显然构成了举证责难主义，即法院课以一方当事人的举证义务过于苛责，明显超出当事人的合理举证能力，导致了对一方当事人的显著不公平。如果当事人对事实的举证义务仅仅止于证实外国法的存在，对法院查明外国法其实并无帮助，这样的举证显然没有实际意义。
其三，作为事实的外国法的证明力问题。我国涉外民商事审判中，已经出现即使当事人一方提交了有关外国法的相关证据，也被法院以“不能达到证明目的”“证明力不够”等理由予以驳回。如2003年上海海事法院审理“美亚保险公司上海分公司与香港东航船务有限公司、民生轮船有限公司上海分公司海上货物运输合同货损货差代位求偿纠纷”案中，法院判决认为，当事人有义务提供约定的英国法律。本案原告和被告上海民生没有提供，被告香港东航仅提供了一英国律师的意见，不能作为英国法的证明。本院也无法查明。新加坡欧力士船务有限公司诉深圳新华股份有限公司、深圳兴鹏海运实业公司案中，法院同样认为“法院不能确定当事人提供外国法证明资料的效力。”由此看来，内国法院对于外国法也未完全遵从民事证据的效力判断原则，民事诉讼的证据采纳是以比较证据的证明力优势进行判定，一方当事人的证据之证明力优于另一方当事人的证据的，该优势证据应当作为定案的依据。台湾学者李学灯指出：“在民事案件，通常所用证据之优势一语，系指证据力量较为强大，更为可信者而言，足以使审理事实之人对于争执事实认定其存在更胜于其不存在，因此，所谓证据之优势，也即为盖然性之优势”。法院既未主动依职权查明外国法，又以相当严苛之标准对待当事人提供的外国法资料，实并不关心外国法是否能够查明，而是计方便法院适用内国法之考虑。
若将外国法定义为法律，有学者根据法官知法原则认为，裁判官应当担负查明外国法的责任，当事人只在自愿且有能力的前提下给予协助，但并不承受因此举证不能的诉讼后果。这样的主张未免过于理想化，且不说法官面临的诉讼压力之大，对于本就紧张的司法资源来说，如若具体案件涉及外国法查明，有关法官所需承受的工作负担恐不言而喻。另一方面，司法制度附加的成本。倘若因外国法查明或适用错误，最终被上诉纠偏，甚至会遭受负面考评的话，法官无疑会因该等制度的附加成本而对外国法查明持消极态度。任何一国法官所受之法律职业训练、养成之法律思辨逻辑、得出之法律价值判断，都基本是建立在研习国内法的基础上，世界上没有必要、也不可能有任何一个国家会要求内国之裁判官通晓世界上大部分国家的法律。法律究其本质，还是一个民族的、历史的、文化的产物，不同国家受其传统习俗、社会理念和政治制度的影响，都有不同的法律体系，方法论、价值论也各自有别。全球化的兴起，推进了法律在一定程度上的全球化，但不得不说，程序的全球化到实体的全球化远未实现，法律解释的全球化更是一种遥远的梦幻。认为法律全球化有可能将法官知本国法提高到法官知别国法，还是相当脱离实际的。所以那种认为将外国法定性为法律，即可将外国法之查明全部交由法官以职权完成的主张，实践中难以得到认同。可以说，外国法性质的事实说或法律说作为两种抽象属性的法律建构，并不能在拟制的逻辑轨道中自我印证，反而引致了更加混乱的理论。
对外国法查明的责任承担，根据外国法得以适用的产生方式加以区分，是自“事实说、法律说”引申出的一种看法。一般认为，外国法的适用可能经由两种进路生成，或者当事人协议适用某一外国法，或者因内国法明确规定，适用外国法。若为前者，因系当事人选择，法院通常不对私人自治事项加以干预，适用外国法为当事人意思及目的，当事人自然应知晓外国法的规定，否则选择适用外国法失去正当逻辑，因此，当事人须负担对外国法的查找和解读义务，并提交至法院；若为后者，因法院依据内国法规定得出适用外国法的结论，法院用法和国家立法均属于公权力行为，当事人为私主体，公权优位于私权，因此由法院继续依职权查明外国法，显属顺理成章。该区分论逻辑上尚可成立，但是仍然难以解决实际问题，外国法查明的困境在于无论当事人还是法官，均存在查明能力的不足，即使进行了上述区分，查明能力不足之缺陷仍然存在。较之于外国法内容查明责任的分担，国内法院的法官查明和正确适用外国法的能力的问题更为根本，它涉及到冲突法的理论体系本身的合理性。而且，这种区分看似公道，如何论证沿此区分路径下的裁判结果之合理性？现实的状况是，当事人负担查明义务的，因不能举证，法院适用国内法；法院依职权查明的，未能查明，仍然适用国内法。我国法官在审判实践中并未充分、积极地履行查明并适用外国法的职权，而是将外国法查明的义务更多地附加给当事人，并尽可能地选择适用中国法，在法律适用上体现出明显的“返乡趋势”。可见法院地法扩张的倾向并未改变，而且当事人本欲以外国法解决纷争的目的也未达成，相关问题并不能因之有效应对。
外国法查明问题应体现正当程序要求
外国法查明是实现国际私法价值必经的关键阶段，如果没有外国法查明制度作为基石，法院将无法适用冲突规范指引的外国法来审理案件。国际私法就其本身性质而言，系服务于国际民商事交往的需要，因国际礼让之惯例的普遍接受，战后私权自治主义的回归，均为促成外国法查明占据国际民商事审判先决条件的内外因素。外国法查明作为国际民事诉讼中的一个关键环节，内国法院在这一问题上的做法直接关系到案件的审理结果，但从抽象的理论层面去关注冲突规范的强制适用还是任意适用、外国法定性为法律还是事实，无法准确探知一国法院在外国法查明问题上的立场，这无疑会损害国际民事诉讼程序的确定性。查明外国法内涵于程序正义理论，外国法的适用属于当事人意思自治之范畴，当事人协议选择自不必说，即使法院因法律规定主动适用外国法，同样属于当事人应当预见之内，并未脱离当事人意志的应然范畴。法律并不因为人们不知道而失去效力，作为理性社会人从事民事法律行为，法治社会已做当事人知晓法律规定并且应当预见法律后果的推定，当事人即使没有协议选择适用外国法，但是因为内国法律的规定发生适用外国法的效果也应为当事人预见并甘受此法律后果。从法院的角度来说，毋论民事或刑事，法院因纠纷或冲突而存在，并以正当的程序行为纠正失衡的社会关系。现代法治语境下，程序正义非常关键。法律规范向社会的渗透，主要以程序为桥梁，对于法治建设而言，程序正义是法治由规范状态向现实状态转化的关键环节，具有极为重要的作用。当事人选择或者预见适用外国法，法院未能适用外国法的，因损害当事人基于法律适用结果的一致性和可预见性寻求的公平正义价值而构成程序失当。如何看待外国法查明的重要性及以何种方式得以查明，对于该国的司法公正衡量可谓重要研判标准。
还有一个可能被忽略的问题，外国法的查明，该问题存在两重递进结构，即“查”和“明”的结构。“查”意指证实相关外国法的存在，“明”则指正确适用外国法，“查”是“明”的前提。显然，后者的要求高于前者。适用外国法，是要求内国法院如外国裁判官适用其本国法一样的熟练程度，适用外国法规定处理案件，并得出公正合理的结论。外国法的查明以正确的适用为目的，法律规则也不仅仅是由法律规范本身构成的，对外国法内容的查明不是简单地收集、查阅外国相关立法的条文和司法判例，查明还指正确地理解和把握外国法的内容。现有的关于外国法查明问题的理论学说，都没有论及这个问题。法官或者当事人，即使获取了外国的法律，知晓其字面意义的规定，是否就能做到完全依据该外国法的意旨和精神裁判案件，这是一个巨大的存疑。外国法的范围应就其本身之法源决定之，不得仅限定为其立法之成文规定，亦不宜拘泥于国内所承认之法源形式。英美法和大陆法就存在迥然有别的立法体系，尤其英美法，遵循前案，还要参考大量学者著述，行使法官造法意义上的自由裁量权，其本身就有一套完整缜密的司法逻辑，未在该体系中历经严格训练的内国法官，显然不可能立刻与其相提并论。诉讼裁判固然应以权威法律渊源为主要依据，但如果将裁判视为一个法律论证的过程，那些能够大大增加权威法律渊源为何要采取特定解释方法的说服力的辅助渊源，也应该进入裁判论证过程。通过当事人和法官，或许可以解决“查”的问题，但是如何做到“明”，显然又是一个棘手的难题。
对于国际私法的体系来说，世界各国都有关于外国法查明问题的相关规定，也形成了不同的立法例，从比较法角度看，英国是当事人查明模式的典型代表，而德国则为法官查明模式的典型代表，而法国等国则介于其中，采行混合模式。本文并无对这些外国立法例进行比较分析的必要，有探究意义和价值的在于国际私法要求的外国法查明，或许存在查明的层次之分，即所谓充分查明和有限查明，否则外国法难以查明的难题将永远困扰国际私法的体系。允许民商事法律关系的当事人选择适用外国法，或由法律直接加以规定适用外国法，固然体现对私法自治原则的尊崇，如果考虑一下为何外国人在内国触犯刑法却未有适用外国法一说，当然可以说刑事犯罪的恶劣性、一国惩治犯罪的严肃性及司法主权的尊严性，真正的原因可能在于，法律的全球化更多的是私法的全球化，而对于刑法、行政法等传统公法领域，全球化只是限于法学家们的愿景。全球可能形成共通的交易惯例、商业模式，但是并未形成大致相同的罪刑理念、政府理念。公法维系于政权，世界有不同政治制度的政权，私法之于公民，全球化推动人类生活的普惠性，生活、生产方式高度趋同。相较于公法理念，私法理念更加体现出人类的共同的价值判断和利益考量。外国法查明的层次说，在于因共通性私法理念的存在，对于外国法的查明可以限于具体制度的认识，也即确立有限查明责任，并不要求内国法官对外国法的全部成文法、习惯法、判例法、辅助资料等正式或非正式的法之渊源，无任何遗漏地予以收集和解释。若适用外国法产生与本国法的一般规则和法律伦理严重相悖的结果，内国法院同样会以公共秩序保留之理由排除外国法的适用。以本国私法领域的通说为裁判要义并不严重背离外国法的精神，因此内国法官的裁判结果将仍然处于外国法的意旨范围之内，对于当事人来说，适用外国法的目的仍然得到实现。
外国法查明问题的解构和优化
外国法查明作为民商事诉讼中的重要程序问题，应当抛却“事实”和“法律”的定性争论。我国有学者指出：把外国法看成是“事实”还是“法律”的争论，在我国并没有太大的实际意义。外国法之举证及其证明方法，在国际私法上常有争论，传统学说认为此项问题之结论，与外国法之性质究竟为事实或法律密不可分，但此等基于程序上之既有设计，应仅从实务上之要求与诉讼经济之目的观察之，不宜与外国法性质之问题混淆。对于生成方式区分说，根据生成外国法适用的进路不同区分相应的外国法查明责任和义务，具备一定合理性，但是不应绝对化，并且实践中对于外国法的查明应当构建多层次的诉讼程序模式。对域外法查明的途径可以做必要的、开放性的指引，而不应进行封闭式限制。立足于外国法查明的诉讼程序问题视角，从程序法的构造上进行反思和完善，着眼于功能价值上的进化，可能是应对问题的更具实效性之策。
（一）查找外国法
查找即收集、检索、整理与案件相关的外国法资料，是对于外国法查明程序的肇始，若（1）因当事人协议选择适用外国法。双方当事人均负担向法庭提供外国法原文本及经有资质机构翻译的中文本之义务，法国在对待外国法查明问题上的“习惯证明书”制度可资借鉴，这种证明书是由专家（通常是外国律师）出具的关于外国法律制度的书面意见，并附上相应的外国法律文本及其法文译本。法庭不主动进行外国法的查找，当事人无能力进行查找的，双方当事人可以向法庭书面申请由法院委托相应机构进行查找，因此发生的费用由当事人承担。另外，对于当事人向法庭提供的有关外国法的资料，法庭应当持从宽的审查标准，对于当事人提供的资料如发生另一方当事人表示异议，或者法庭认为有显失全面性之虞的，法庭仍应依职权查明外国法。对于“显然错误的”“含糊不清的”“过分的”或者“明显荒谬的”，或者“他从未真正接触法律的问题”，法院可能就会否决他，并且审查外国的来源以得出自己的结论。若（2）法院因遵循内国法规定直接适用外国法的。法院应当负担查找外国法的义务，当事人唯有自愿且有能力情况下可以介入此阶段的外国法查找，法院应当严格依据现有法律规定的外国法查找途径，且应当穷尽相应手段，或通过双边司法互助条约，或求助于中外使领馆，或向法律专家进行咨询。也有学者从诉讼效率角度认为：“如果要求法官在审理涉外案件过程中，必须穷尽中国内地现行法律规定的五种查明外国法的途径之后，才能认定外国法无法查明，会造成时间拖延和诉讼资源的严重浪费。”此观点有一定道理，但是目前的技术条件，尤其是互联网的存在，已经提供了较为高效的查询手段，并不会过分拖延法院的审理流程。再者，正确适用外国法乃国际民商事诉讼正当程序之要求，两弊相衡取其轻，亦不能仅因经济、成本、效率之考量，背弃法治公正之永恒价值追求和取向。
（二）外国法的论证
也谓之外国法的解释，指对外国法相关规则的内容和性质进行解释和确认，从而对案件当事人的权利义务关系、法律效果和是非曲直作出判断。外国法无论系当事人自力查找抑或法院依职权查找，并不立刻发生适用于案件的效果。在涉外民商事审判中，只要能够确定查明的主体、途径和方式，通过查明环节获得外国法，法官自然可将案件特定事实涵摄于该外国法具体规定之下，进而得到裁判结果……现在看来只是美好的神话，这种神话也很难在外国法适用实践中延续。当事人应当对外国法文本的正确性、相关性、完整性进行有效论证，此阶段当事人可以聘请专家向法庭进行外国法的解读，并提交法庭作为本方的辩论意见，亦可由法庭公示相关机构对外国法的解析，并由当事人进行论证，法庭应认真听取论证意见，并在裁判文书中作为法律依据进行有效释明。外国法的论证或谓之解释，绝不仅仅是法官或者当事人任何一方的独舞，法官不是恣意的唯一解释主体，当事人亦不满足于只是提供外国法的资料。这个论证或者解释的过程是双向的、互动的，是法官和当事人对外国法意义的共建。值得说明的是，法官对于外国法的采信并不应以现有的外国法资料为限，无论是当事人提交还是法院依职权获取的有关外国法的资料，当法官认为仍存缺陷或者与自己掌握的知识和经验相互矛盾，法官仍得有权继续对外国法进行查找和论证。
（三）外国法的适用
经过上述查找和论证阶段后，法庭基本可以锁定应当适用的外国法，但是对于外国法院裁判案件的具体方式和价值理念仍不免存在偏颇。内国法院此时对于外国法的结构、与相关案件的联系基本可以明确，法院已经具备依据外国法作出大致裁判的能力，对于具体的裁判元素，如金额、期限、时效等，如实难以就此作出完全契合外国法来源地之法院的判决，法官应当根据人类共通的公平、正义、理性之一般法理观念进行裁决。这是目前学术研究中易被忽视之处。上述有限查明责任说顾及到了内国法官查明外国法的实际困难，也做尽可能限制法官消极查明之考虑，势必留下外国法不能查明的部分真空，此时由内国法官以“由法律精神所得之原则”结合外国法已查明之制度，作出的裁判结论是较为圆满的。
（四）外国法查明失败的处理
内国法院穷尽外国法查明手段，且当事人也无法进行补救查明的，视为外国法查明失败。有些情况下，外国法查明后，发现外国法并无相关条款可适用于争议的民商事关系，有学者将其归为法律漏洞。但是自外国法查明的目的论而言，此种法律漏洞产生的最终效果与外国法查明失败的效果并无本质区别，都将造成外国法不能适用于争议的民商事关系，因此，将其区分开论述并无实际意义。对于查明失败后的处理，我国规定应当适用内国法，国外立法也有适用相近似的法律、一般法律原则或者由其他连结因素而确定的法律等。此时径直适用内国法并不适当，而应当优先考虑选择适用与未查明的外国法相近似的其他外国法。我国有学者推崇最密切联系说，认为在外国法无法查明的补救问题上，适用有最密切联系的国家的法律显然比驳回当事人的诉讼请求或抗辩、转而适用内国法、使用相近似的法律等传统做法更为合理。该说最大的缺陷在于违背了当事人的意思自治，因为与当事人有最密切联系并不一定等同于与民事法律行为有最密切联系，当事人也完全可以选择与行为主体或者行为地完全无关的法律。当事人本意欲其行为受外国法调整，而非受其国籍国法或住所地法之约束。外国法既然未被查明，如何判断何国法律与其相似？相似性之概念又该如何加以认定，是渊源于同一法系，还是地缘上的相近，或者有相似的民族历史文化？立法需要对相似性的构成要件做出明确的规定，比较而言，以渊源于同一法系作为研判标准比较具备合理性，同一法系通常具备一致的法律精神和内涵，或许在具体的制度设计上存在国家和民族特质，但是高度一致的法律实质可以确保替换适用法律后，不至于得出与本应适用的外国法完全不同的司法结论。因此，适用具备相同或者类似法理逻辑的渊源于同一法系的其他外国法，并以共通的私法理念和原则作为补充，可以应对外国法查明失败的僵局。
（五）外国法专家担任人民陪审员
充分利用现有的人民陪审员制度，也是解决外国法查明问题的重要途径。适用外国法的涉外民商事案件应适用普通程序审理，可由外国法专家担任人民陪审员，向审判长及当事人解释外国法的适用问题。并且应当提前向双方当事人告知人民陪审员身份，允许当事人对外国法专家是否足以胜任进行辩证。以美国为例，其司法实践中主要有以下三类专家：第一类是所要查明的外国法所属国的公民，通常是在该国得到认可的法律专家；第二类是通晓该外国法律的美国法学教授；第三类是拥有该外国法律执业资格的法律实务工作者。有学者曾建议设立法庭之友制度，外国法专家以法庭之友身份向法庭提供咨询意见。法庭之友也称作法院的朋友，是指由于与法院在审案件所涉问题具有利害关系，或者对之有个人见解，且未受到双方当事人充分代表而自愿或者受到法院邀请向法院提交书面意见的非案件当事人。显然法庭之友不同于人民陪审员，前者作为“中立者”的观念早已过时，它对相关问题有利益已经成为普遍的做法。后者并无利害关系，居于中立地位。法庭之友因其身份特性，并且不了解案件全貌，提供咨询意见难以充分考虑与个案结合的特性，甚至可能因与案件之利害关系，对外国法做选择性适用，也有可能最终得出形而上学的结论，不能充分反映公正性与合理性。人民陪审员制度则可以扬长避短，作为合议庭成员，外国法专家参与了案件全程审理，完全可以外国法的思辨逻辑进行法律分析，做出有效的法律审结论。
内容来源： 《西部法学评论》
作者：葛淼
