导语
我国一贯主张对外国法内容进行查明，虽然在 2010 年以前，我国的国际私法立法并未对此作出明确规定，但先后通过了一系列司法解释规范查明过程。2010 年我国首次以立法的形式对外国法内容查明作出明确规定，最新规定具有明显的中国特色，但是也暴露出一些弊端。在修订相关法律的时候，必须照顾我国司法的一致性和连贯性，应采用概括与列举相结合的方式规定查明制度，在无法查明时适度引入最密切联系原则。
1、我国外国法内容查明制度的基本特点
（一）查明责任的主体类型化
我国的外国法内容查明是按照涉外法律关系的不同性质，依据权利义务关系与社会公益的关联程度，让多元主体在不同类型法律领域内分别承担起外国法查明职责 。若当事人选择或变更涉外民商事案件所适用的法律为外国法律，由当事人提供或者证明外国法律的相关内容；若当事人并未选择，可由人民法院、仲裁机构甚至行政机关来查明这一法律，同时也不排除最终由中外法律专家学者等提供的可能。此种规定与世界各国的主流一致，较为合理，因为法官必须知法，在人民法院认定应适用外国法后，人民法院查明该外国法便责无旁贷，而当事人为了实现其诉讼请求，也必然对自己所选择适用的外国法有所知晓。至于仲裁机构，出于确保作出公正合理裁决的考虑，其在查明外国法的内容方面也负有特定的职责。
（二）具体查明方式不加限制
我国法律没有指定查明外国法的具体方式，也就是说，我国法律并不限制各主体查明外国法的方法。随着世界范围内电子信息技术飞速发展，合理可行的查明方式更新加速，与过去相比，互联网时代各类新型查明方法在效率、精准、成本、观感等方面展现出明显优势，人民法院、仲裁机构、当事人在司法实践中完全可以根据自身能力和技术条件，尝试通过互联网、图书馆等途径查阅有关权威性文件、外国法数据库或者法律报告等其他各种有效途径获取外国法的信息，查明外国法。上海市人民法院曾开创当庭上网查询外国法内容的先例，效果令人满意 。不仅如此，目前，我国法院对从事涉外民商事审判的法官要求较高，一般都具有相当的外语水平，还有部分法官有学习外国法的经历，这些法官完全可以通过自身能力的发挥，查明外国成文法和判例法，而不必拘泥于特定的查明外国法的形式或途径。
（三）无法查明认定标准明确
外国法内容查明作为国际私法案件中最具复杂性的问题之一，其无法查明的认定若无规定，必将造成整个案件审理进程的拖延。尽管《法律适用法》并未涉及到外国法内容无法查明该如何认定的问题，《解释（一）》补充规定了受案人民法院如有充足的理由相信外国法的内容无法查明，即可参照《法律适用法》中的有关规定直接适用中国法律。采用分类模式明晰认定标准，明显优于将法院承担和当事人承担的查明情形混合起来加以笼统规定。在外国法无法查明时适用内国法对案件进行裁判，如此规定也极具实践意义，能够解决无法查明时程序停滞的问题。
2、我国外国法内容查明制度的缺憾
（一）任何单一列举式的规定势必挂万漏一
在规定外国法内容查明方法的立法方式上，无论是《法律适用法》还是《解释（一）》，都单纯地采用了列举式规定的方法，仅列明外国内容查明的四种主体：当事人、人民法院、仲裁机构或者行政机关，形成相对封闭的体系。
第一，列举中新增查明主体行政机关的制度设计具有新颖性，但是缺乏合理性。行政机关人员是否拥有相应的法律素养暂且不提，让一个与案件无关联性的行政机关插手本该独立于行政之外的司法事务，承担外国法的查明责任，显然是不适当的。国际社会和我国司法实践中同样鲜见行政机关承担查明责任的案例。第二，该列举式规定舍弃了以往诸多行之有效的查明方法。正所谓“倒洗澡水时连小孩一起倒掉了”，使、领馆是代表派出国专门处理相关国家之间在政治、经济、文化、军事、外交乃至司法方面的外交事务的机构，它们有义务协助查明相关国家的法律内容，由它们来查明外国法的内容亦方便快捷，此种做法却在2010年的《法律适用法》中不见了踪影。第三，兜底条款的缺失也使得全新的可行的途径无所归依。我国最高人民法院以及一些高级人民法院，已经开始与中国政法大学、华东政法大学、西南政法大学和武汉大学法学院等知名法律院校协同进行查明外国法内容的工作 ，尝试充分利用几所知名法律院校法律文献存量优势，为我国查明外国法的内容开辟全新路径。此举合理利用现有资源，减少查明外国法内容的时间，有利于涉外民事纠纷的及时审理、减轻法院负担和节约司法成本。
（二）无法查明则适用内国法带来诸多问题
在遇到无法查明外国法或者该外国法没有规定的情况时，我国长期以来的立法选择都是“直接适用中华人民共和国法律”。确实，直接适用内国法可以加速法律适用进程，有助于案件纠纷的及时解决。然而，一味地适用内国法也将带来诸多弊端。第一，一味地适用内国法，可能不利于有关涉外民商事法律关系的处理，不利于法院判决的承认与执行。某涉外民商事案件本该或者本有意适用外国法，但由于外国法内容无法查明，只能退而求其次。问题在于，这个“次”的首要目标不是尽可能地降低审判难度，而是尽可能地维护审判公正，追求和无法查明的法律内容接近的依据是其应有之义。可若不是内国法与无法查明的外国法有较大的差异，案件当事人等主体本就没有必要对外国法进行查明。因此，内国法的规定往往与案件所涉外国法不一致，再加上内国法与案件本身的联系过于稀薄，直接适用内国法裁判可能使得涉外民商事法律关系处理不当，出现实质不公，进而难以得到当事人和相关国家实际执行机关的承认。
第二，一味地适用内国法，可能招致相关国家的报复。有学者通过搜索各大裁判文书库发现，截至2014年7月31日，共有17个案例援用了《法律适用法》第10条，17个案例中11个都以“外国法无法查明”为由适用中国法 。究其原因，是由于衡量外国法查明所要付出的司法成本与外国法适用的所获利益大小后，我国法院纷纷“将外国法的查明制度当成了我国法院限制外国法适用的工具” ，经过较为简单的查明后，就认定不能查明让案件适用内国法，这极可能让相关国家认为我国司法机关的属地主义倾向损害了其国家或者国民的利益，以此为理由不公正对待对我国在他国涉诉的公民。
3、完善我国外国法内容查明制度的立法举措
基于上述分析，笔者认为，我国关于外国法内容查明的立法较为科学，但同时也还有一定的改进空间。《法律适用法》及其司法解释中的规定，可以从以下方面予以完善。
（一）采用具体列举与概括性兜底条款相结合之方式予以规定
外国法内容查明方法应当采取具体列举与概括性兜底条款相结合的方式予以规定。采用此种立法方式，一方面，可以将上述由我国驻外国使、领馆提供，由该外国驻我国使、领馆提供，由中外法律专家提供等途径包含于“其他合理途径”之中，照顾了中国司法的一致性和连贯性。另一方面，为我国受案法院与时俱进地发现和开辟，诸如上述知名法律院校协作查明以及其他合理的查明外国法内容之方法留有余地，可谓一举两得。就《法律适用法》第10条将行政机关和人民法院、仲裁机构并列的问题而言，世界各国的立法体例通常把行政机关作为外国法查明的方式之一，而非外国法查明的责任主体，而如德国、秘鲁、俄罗斯等均是如此规定。笔者认为，行政机关查明可以作为外国法内容查明的具体方式，即行政机关以咨询机关的角色协助外国法内容的查明和解释工作 。质言之，笔者认为，法律规定的前半部分可修改为：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院和仲裁机构等主体或者其他合理途径查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律……”。
（二）在规定外国法内容无法查明时适度引入最密切联系原则
在规定外国法内容无法查明时，在适用中华人民共和国法律之外，必要时也应允许适用与该涉外民事案件联系最密切的国家或法域的法律。回到法理层面，当外国法的内容无法查明时，有驳回起诉或者抗辩、直接适用内国法、类推适用内国或者近似法、适用一般法理等多种处理方式。过去的确不少国家的立法和司法实践都具有“归乡情结”，然而，当今时代，“最密切联系原则”正逐渐成为法律适用领域的重要原则，部分国家的立法和司法判例已引入最密切联系原则，外国法的内容无法查明时，可以适用与具体的涉外民商事案件有最密切联系的国家或者法域的法律。采用此种立法规定，符合当代国际私法的总体立法趋势。应当适用外国法，说明该涉外民商事关系与该外国有更为密切的联系，如果此时适用与该纠纷有最密切联系的域外法律，便可避免采用驳回当事人的诉讼请求等不利于争议解决的方法，有助于妥善处理该涉外民商事法律案件纠纷。除此之外，适用有最密切联系的域外法律，避免了不必要的嫌疑，可以对相关国家有所交代。况且，假如出现某一案件应适用的外国法无法查明，而我国法律也无相应的规定的状况，显然只能适用与该案件有最密切联系的域外法律。最后，最密切联系原则是当代选择涉外民商事关系准据法的首要原则，推理可得，有关涉外民商事关系的外国法内容无法查明时，同样应当依据该原则选择准据法。综上，在笔者看来，我国法律规定的后半部分可修改为：“……不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国的法律，必要时也可以适用与具体的涉外民事案件有最密切联系的国家或者法域的法律。”
因篇幅所限，本文仅截取部分内容及删减文末脚注。原文请见《法制与社会》2019年第23期。
内容来源： 《法制与社会》2019年第23期
作者：陈怡欣
