通常，对于无任何涉外因素的纯粹国内案件，由于其仅与一个国家的法律体系存在联系，因此要求法院或仲裁庭直接适用其最为熟悉的国内法即可。但对于涉外案件而言，法律适用的问题显然复杂得多。例如，当合同的当事人双方明示选择了由某外国法支配其合同关系时，显然该外国法应予适用，这种情况相对简单，因为当事人往往更倾向于选择其彼此均熟悉的某外国法律，因此即使不存在专家证人，当事人自身亦足以提供相关立法或判例法规则的文本，以确定该外国法的内容。但在更多的涉外案件中，法院之所以需适用外国法，并非起因于当事人的选法行为，而是基于法院地法当中具有强制性效力的国内冲突规范的指引，除非该外国法的适用因为有违法院地公共秩序而被排除，否则法官即有义务遵循强制性冲突规范的指引来确定审理案件的准据法。例如，在瑞士法院审理离婚或别居案件时，通常应遵循《瑞士民法典》中涉及婚姻及夫妻关系的实体法条款；但是，1987年《瑞士国际私法典》第61条却规定：如果配偶双方具有相同的外国国籍，而仅有一方在瑞士有住所时，应适用其共同的本国法来确定离婚问题。换言之，即便当事人未曾援引适用外国法，瑞士法官仍有义务依职权主动适用外国法。当然，国内外现已有部分主张试图就对冲突规范的适用性进行分类，区分强制适用的冲突规范与非强制适用的冲突规范，强制性的冲突规范是指针对人的身份地位、法律能力及其他不可随意处分的、不可转让的权利而做出的规定；非强制性的冲突规范则多指针对人的财产权利或其他可以自由处分的权利事项作出的规定。在后一类冲突规范的情况下，即使是涉外案件，法官仍然原则上适用法院地法解决争议，除非当事人提出了应适用冲突法的主张。
No.1 法国
在1994年DemartPro Arte案中，下级法院经冲突规范指引确定应适用西班牙法，但并未做任何查明外国法的努力，法国最高法院认为下级法院在确认了外国法的适用后未予以查明的做法违反法国国际私法的相关规则。此后，最高法院在2003年所审理的民事案件判决中强调：确定案件适用外国法的法国法官应负责通过任何方式，在需要时亲自调查，以确保外国法适用于争讼问题。2005年法国最高法院第一民事庭与商事庭在同一天作出了在外国法查明问题上立场相同的判决，进而确立了这样一种新规则：法国法官确认一项外国法的适用，就必须查明该项外国法的内容，要么依职权，要么依援引该外国法律的当事人的请求。法官可以在当事人的协助下进行外国法的查明工作，在必要时也可以亲自查明，法官应当根据该外国实体法对争议的问题作出决定。不过，这种新规则在某种程度上也是对既有规则的重申，即法官一旦确定应适用外国法，即应当主动负担查明外国法之义务。
No.2 德国
德国法院1977年所审理的BGHZ69,387案中，非婚生子的父亲曾经对该非婚生子进行过不充分的准正，后该非婚生子的生父母结婚，法院需要判断，非婚生子的生父母结婚这一事实能否使得之前并不充分的准正合法化。最终法院查明的结果是，作为准据法的突尼斯法对该情况无具体规定。德国法院在本案裁判中认为，外国法无法查明或所查明的外国法无相关规定时，驳回诉讼请求不应当成为一般性的处理方法。理由在于，按德国法，调查外国法之义务并不存在于当事人身上，而是由法官承担，因此无法查明并不当然导致法官拒绝审判，而应当依法学方法论完成漏洞填补工作。
No.3 澳大利亚
澳大利亚的国际私法尽管是在英美冲突法基础上发展而来，但又颇具特性。在外国法查明的问题上，澳大利亚法官并不给予司法认知，如在1909年Saxbyv.Fulton案中，布雷法官将赌博在摩纳哥为合法这一外国法规定作为司法认知对待未要求当事人举证，却被理论界斥责为“既无合法理由也未获证实的异端主张”。不过，当事人对外国法的查明义务也受到“推定”制度的限制，如果曾经作为英国殖民地国家之公民是适用英国法的移民，在没有相反证明的情况下，法院可以推定英国普通法继续适用于该国，不过这种推定与其他普通法国家的推定制度不尽一致。此外，澳大利亚联邦《州和地区法律与记录承认法》要求所有澳大利亚法院对其他州的成文法以及澳大利亚内部和外部地区的立法予以司法认知。法院对这种无需证明的法律都推定适用法院地法，除非应予适用的外州法与法院地法不一致。
No.4 加拿大
与澳大利亚颇为相似，加拿大的法官也不会主动对案件中所需适用的外国法进行司法认知，除非成文法明确要求如此。例如1965年加拿大《萨斯喀彻温省（Saskatchewan）证据法》第80条第3款第2项即要求法官有权对应予适用的外国法和外省法进行司法认知，其可以援引任何与域外成文法有关的著述、报告、案例等材料，也可在认为适当且必要时要求证人宣誓作证。在魁北克法院审理的CanadianNationalSteamshipsCo.Ltd.vWatson案中，主审法官指出：如果当事人请求适用并且证明其内容，则不列颠哥伦比亚省关于过失的法律应当适用。但由于当事人未提出请求，因此本案的审理与Loganv.Lee案不同，魁北克省的法官只有在当事人请求并举证证明的情况下才应当遵循外省的有关规则。否则，法官自发（suo motu）对外国法或外省法进行司法认知将对另一方当事人极其不公平。在1961年The Upper Ottawa Improvement Co. et al. v The Hydro Electric Power Commission of Ontario案中，最高法院的卢克法官持如下意见：根据安大略省的法律与根据魁北克省的法律，原告的权利是否有所不同，这一点不甚明确，原因在于最高法院的案件系从上诉法院上诉而来，但就这一问题当事人之间从未在下级法院进行过争辩，因此适用何种法律以及查明相关法律内容的事宜最高院将不予主动认知，而应当视为当事人已经放弃了依据外省法律提出诉辩的程序权利。
No.5 美国
不同州的法院查明外国法的典例在Waller诉Tidewater石油公司案中，原告系美国斯巴达制造公司的一名雇员，被雇主劳务派遣至土耳其专门从事对某管道公司所属的拖车住房的修理工作，在土耳其期间，原告还要代表其雇主为被告的拖车住房从事类似的修理工作。被告所在的石油钻井现场位于孤岛，而原告恰恰在被飞机运往工作场地的途中因意外坠落而受伤，原告返回美国后在俄克拉荷马州地的联邦地区法院针对被告提起了侵权赔偿诉讼。被告在答辩中称，其认可原告受雇于俄克拉荷马州的雇主并且在土耳其为自己工作的事实，认可原被告双方的权利义务关系应当受土耳其法律支配，但却否认应当适用原告所主张的控诉过失（allegationofnegligence）及事实自证（resipsaloquitur）原则（注：皆为英美法所特有的过失推定责任的特殊形态）。被告提出：原告的诉讼请求或诉权要么受《土耳其共和国工人赔偿法》调整，要么受俄克拉荷马州的法律调整，而根据二者任何一种，被告都仅对原告的补偿利益负有责任，因此法院不应当受理原告超出此种利益补偿之外的其他诉讼请求。在审理过程中，原被告双方都未提供关于本案应予适用的土耳其法律的内容，而法院在审理中则默认存在一种事实上的前提，即土耳其的侵权法允许主张与俄克拉荷马州法律同样的索赔。那么本案的关键争点就在于，依照原告所主张适用的损害发生地的法律，即土耳其法律，原告是否有权主张补偿利益以外的索赔请求？尽管双方当事人都同意适用土耳其法，但由于俄克拉荷马州的法院将土耳其的法律视为事实问题，因此法院无权进行司法认知。但法院认为：既然原告基于土耳其法主张其权利，其便负有证明该外国法内容的举证责任，否则将承受无法说服法官的不利诉讼后果。不过，在美国联邦最高法院大法官霍姆斯审理的另一起案件中，法官的意见显然与此完全相反。该案中，霍姆斯大法官推翻了下级法院作出的准予原告主张的索赔判决，并主张：美国联邦法院不得在无证据的情形下推断古巴的法律与法院地的法律是相同的。判决书意见中明确：古巴的法律建立在西班牙法律体系基础之上，因此并不存在古巴法律与普通法近似或相同的类似推论。
No.6 英国法院查明外国法的典例
在Bristow诉Sequeville案中，需要查明的是施行于科隆（当时隶属于普鲁士）的法律。一位证人被英格兰法院传唤。他声称自己是法律家和普鲁士驻英格兰领事的法律顾问，因在莱比锡大学学过法律而从专业学习中得知：当时科隆施行的是《拿破仑法典》。然而，他被认为是不能胜任的证人，奥尔德森称：“如果一个在萨克森学过法律，但从未在普鲁士从事过法律实务的人能够作为胜任证明普鲁士法的专家证人，那么为什么一个阅读了有关中国法的法国人不可以证明中国法为何物呢？”因此，以专家证人身份作证来确认外国法的内容，需以该证人在该外国法所属国有过法律执业经历为前提，否则不得通过此种方式查明外国法。传统上，英国法庭审理涉外案件时如果当事人未就案件所涉及的外国法加以证实，法院通常会推定外国法的内容与英国一致，并以此为根据适用英国法。但在2003年Shakev.MonhanmmerAl-Bedrawi案之后，法官对该问题的态度出现了转折。上诉法院明确指出，在确定外国法无法证明的情况下，直接适用作为法院地法的英国法。在本案中，案件准据法为美国宾夕法尼亚州法，但诉讼中没有证据证明该准据法。一审法院按传统方式推定宾州法律与英国法一致而适用英国法。一审裁判后，当事人针对宾州法与英国法一致的推论提起上诉。上诉审法院认为案件争点在于，没有证据时是否应推断准据法与英国法相同，对此，上诉法院认为，这种推论容易引发质疑，应该直接将英国法作为准据法予以适用。最终，由于英国成文法与判例法皆无相关具体规定，法院适用了作为英国法一部分的普通法原则和一般承认的公司法原则。
内容来源： 《海峡法学》2016年第3期，本文节选自《外国法查明问题的各国实践与典型案例——基于若干样本的考察》，因微信篇幅所限，删去注释。
作者：张建
