导语:
近年来，中国投资者在国内诉讼、仲裁程序中主张适用外国法的做法正在逐渐增多。与之相反，中国投资者在海外诉讼中主张适用中国法，又面临着哪些问题？
中国法在美国法院适用现状
正确确定私法层面域外适用的实体法对案件的结果有重要意义。中国法在域外的适用关系到中国籍的诉讼当事人的利益保障。进一步讲，美国法院适用中国法的背后原因不能只从司法的角度来谈，研究美国民商事案件中对中国法适用的现状，能够对美国法院适用中国法的情形以及不适用中国法的原因有更深层次的理解。
在Westlaw法律数据库中以高级搜索的方式，通过“各州与联邦判例法( all state ＆ federal cases) ”中以“Chinese law”、不包括刑事案件、包括民商事案件的特定搭配为关键词查询到2014 年1月1日至2019年4月20日的所有涉及中国法域外适用的案例。查询结果涵盖149个案件，其中由联邦法院审理138个案件，州法院审理11个案件。从法院系统分级来看，联邦系统中上诉法院审理 21件，地区法院审理101件，破产法院审理2件，国际贸易法院审理14件; 州法院审理11件。联邦法院审理的案件占据所有审判案件 92%的主要原因在于美国是复合制国家，司法系统既包括50个州法院，也包括属于联邦法院系统的94个地区法院和13个巡回法院。从案件审理看，联邦法院主要审理涉及美国宪法、外国、州与州之间贸易、国际贸易、破产等案件，而州法院主要审理本州的民刑事案件。在跨国诉讼中，因为当事人诉讼争议标的额大且往往拥有不同国籍，通常应诉诸联邦法院。特别是在商业诉讼活动中，联邦法院能够提供区别于可能有地方偏见的州法院的判决，以相对公正地方式促进当事人纠纷的解决。通过对149个案例的逐个分析，排除了不属于民商法争议的案件、国际贸易争端案件、仅涉及程序方面的动议、移民等的95个案件。最后在案例中涉及中国法的适用以及对中国法进行分析和适用的共有54个案件。通过对符合条件的54个案件的比较分析，结合当事人及受案法院对中国法适用的举证责任分配以及援引程度的不同，来讨论中国法域外适用的实践状况和存在的主要问题。通过对54个涉及中国法或者法院地法适用的美国民商事案件的分析，法律适用的分布概况如下图所示。美国联邦和州法院审理的案件中，适用中国法的案件有14个，占整体的 25.9% ; 适用法院地法的案件有39个，占整体的72.2% ; 适用其他州法律的案件有1个，占整体的1.80% 。
美国民商事案件中对中国法的适用包括以下三种方式:
合同约定中国法为准据法，适用中国法，代表案件有8个；
根据最密切联系原则，适用中国法，代表案件有1个；
法院在以“不方便法院”管辖权原则撤销案件时，认定该案应适用中国法，代表案件有5个。
美国民商事案件中对法院地法的适用包括以下四种方式:
合同约定法院地法为准据法，适用法院地法，代表案件有5个；
双方无协议或没有当事人提起中国法的适用，适用法院地法，代表案件有17个；
根据最密切联系原则，适用法院地法，代表案件有15个；
当事人没有充足证据证明中国法，或提起时间不及时，适用法院地法，代表案件有2个。
中国法在美国法院适用实证评析
美国法院适用中国法的司法实践中，不仅涉及到运用冲突法规则对跨国民商事案件中的准据法确定，也涉及到中国法查明的途径，纵观美国民商事案件中涉及中国法案例查明和适用情形，美国法院在适用中国法的实践中有如下特点。
01 法院适用法院地法的比重较大
对上述法院适用中国法案件的比较分析可以看出，不论适用法院地法的理由为何，适用作为法院地法的美国法占了绝大多数。从中国法在美国民商事案件的法律选择方法来看，美国法院适用“最密切联系原则”的占31% (17/54) ，重叠适用“意思自治原则和最密切联系原则”的占4% (2/54) ，“以中国法无法查明”为由适用美国法的占4% (2/54) ，“以没有说明适用法院地法却适用法院地法”的占31%(17/54) ，“以意思自治原则”的占24%，“以不方便法院原则应适用中国法而撤销案件”的占10% 。由此可以看出，美国法院适用最密切联系原则选择准据法以及法院适用法院地法占主导地位。在上述统计中只有9例(16%) 是适用中国法，与随着美国法院受理国际民商事案件的逐年增加而应该增多对中国法适用的情况不符。法院地法适用比重较大主要有以下三个原因:
第一，法官适用法院地法更容易确定法律的内容。在美国，法官和律师接受的是普通法教育，基于法律传统、文化教育和语言等差异，认为中国法律难以理解或者查询困难，适用中国法案件的成本要远远高于适用本地法。
第二，联邦地区法院适用外国法的案件不具有先例性，对其后相似案件法律问题仅具有参考意义。如前文所述，联邦法院审理涉及中国法适用的案件占所有法院系统的92%的，而联邦地区法院适用中国法占67% ，比重最大。美国具有复杂的先例判决制度，联邦地区法院的案例因未被官方出版而不具有先例性。因此，基于法律事实和冲突规则的指引而适用中国法的案件在联邦地区法院系统中一般不具有先例价值，不能约束其他法官。
第三，美国联邦和州法院处理的案件数量较多。州法院每年处理大约四千万案件，联邦法院处理大约三十万件案件，其中直接适用外国法律的案件只占较小的比重。鉴于这些挑战，不熟悉外国法律制度的法官可能会担心涉及外国法律的案件极其困难且耗时很长。一些法官或者是以“不方便法院”为由来撤销诉讼，或者以诉讼当事人没有提出或充分证明外国法律问题为由适用法院地法。这两种方式都是不可随意滥用的，因为它们可能会忽视诉讼当事人选择中国法的明确意图，违反冲突法规则，甚至损害诉讼当事人的权利。从各国涉外民商事司法审判实践看，大部分案件最终都适用了法院地的民商事实体法。
我国公布的涉外民商事案件法律适用的情况也具有普遍适用法院地法的现象。有的学者认为平等对待内外国法律要求法院不能过多适用法院地的实体法。另有学者认为应客观看待法院根据对最密切联系原则的理解对法律适用的影响。不可否认的是，美国司法实践中法院地法的优先适用不利于保障国际商事争端当事人选择中国法解决争议的权利，需要针对此情形在中国法的查明和适用中国法意识的提高上有所改变。
02 法官依职权查明外国法义务的分歧
由于外国法作为法律问题，所以外国法的举证责任由当事人举证变为法院承担查明外国法的义务。这也意味着如果当事人主张适用中国法却未能查明，法院不应判决驳回诉讼请求，而是由法官查找中国法。但在实践中，虽然FＲCP第44.1条将外国法律明确为法律问题并且允许法官可以通过任何方式来确定法律内容后，但是对于法官是否有义务主动查明外国法，美国的司法实践存在分歧。例如，美国第九巡回法庭认为地区法庭有“独立义务”来证明相关的中国法。在Products and Ventures International v．Axus Stationary( Shanghai) Ltd． 案例中，法官虽然认为当事人没有足够证据证明中国法的时候，但是法官依然有义务来证实相关的外国法的内容，比如开展独立的研究，并且要求当事人提供附加的证明材料。但是也有不少美国法院会以中国法无法查明为由撤回诉讼。例如在Pengbo Fu v． Yongxiao Fu的赠与协议撤销一案中，伊利诺伊州上诉法院认为法院没有义务对外国法律进行查明，原告应当承担举证外国法的责任。当事人尽管提供了中国法律的译本，但是因专家意见中对赠与协议可撤销的事由不具有说服力，法院最后判决原告败诉。又如在Nalco Co． v． Chen 案件中，原告针对被告提起三项违反合同法的指控和五项侵权方面的指控，但因为案件受美国伊利诺伊州北区联邦法院管辖且当事人未能提供中国法的相关证据，即使合同中已经明确约定适用中国法，但仍以中国法为根据的第一项指控最终被法院驳回。
03 以中国案例为说理要素的重要性得到凸显
美国法院在查明中国法内容时，有单一式和复合式两种查明方式。单一式查明仅涉及对法律文本的适用问题，例如在Nibirutech Ltd． V． Jang 案中，案件争议焦点之一是雇佣关系是否发生在中国以及被告是否违反忠实义务，法院采纳了当事人提供的有关《中华人民共和国民事诉讼法》、《公司法》的法律文本和专家证言。而复合式查明是通过对中国案例中适用中国成文法的解读来掌握法律条款在具体语境中的解释，其重要性因为美国法院采用普通法的推理模式而更加凸显。例如，在 Nautilus，Inc．v． ICON Health ＆ Fitness，Inc． 中，当事人就专利合同的违约问题诉至美国德州联邦地区法院。法院采信了当事人提供的《中华人民共和国专利法》11 条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》以及有关最高人民法院案例的专家意见。在本案中，双方当事人的专家意见中就中国法律、司法解释和最高院的案例均持有相同意见，但双方对除了最高人民法院外其他法院的先例价值存有异议，故德州联邦地区法院排除了中国除最高人民法院外的法院案例。最终联邦地区法院适用中国法律和最高人民法院的案例并判决中方原告胜诉。又比如在 Global Material Techs． ，Inc． v．Dazheng METAL Fibre Co．案中，对于是否是重复起诉，美国联邦地区法院采信了当事人提供的《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院在2004年做出的一个终审判决。从上述分析可知，我国最高人民法院的案例在解读中国法方面逐渐起到重要作用。
04 无法充分证明中国法的情形
从美国法院审理的涉及中国法的民商事案件分析，涉及中国法适用的54个案例中有两例因为当事人没有充足证据证明中国法而适用法院地法，其中包括中国法律文本的翻译缺乏权威性以及专家证人对于外国法的理解有瑕疵。当外国法内容穷尽各类途径仍无法查明时，各国实践中存在直接适用法院地法或者是以无法查明为由驳回起诉的情形。特别是现在随着信息技术的迅猛发展，美国法律数据库“Westlaw”、“Lexisnexis”、“Wolters Kluwer”以及中国法律和案例数据库“北大法宝”和“万方数据知识服务平台”的英文翻译都在查明中国法方面起着越来越重要的作用，当事人应该充分利用这些法律资源。某些特殊情形下，法院认识到有必要提供有关外国法律的补充信息，则当事人一方或双方就有机会在法院做出最终决定之前提供补充信息。例如，在TNＲ Logistics Co． v． Status Logistics Corp．一案中，法院判决被告因为违约需要赔偿原告损失，但是针对被告违约延迟支付而需要支付损害赔偿利息，原告没有明确选择中国法还是法院地纽约法作为准据法。法院因此判决原告应当重新提起动议并且附带一份有关法律查明的备忘录来明确损害赔偿利息的问题。
05 适用中国法错误的救济方式
适用中国法错误的情形既包括错误适用冲突规范和中国法本身。冲突规范的适用错误一般表现为应适用中国法却适用美国法，应适用美国法却适用中国法。司法实践中多体现在连接点有误或者对于案件性质识别有误，导致错误地选择了冲突规范此外，外国法的错误适用可能是由于法院认可由一方当事人所提供中国法内容但未经质证的结果，也可能是双方当事人协商同意适用中国法的结果。若初审法院在查明外国法的内容有误的情形下，当事人可以提起上诉，要求上诉法院重新审查。在FRCP改革之前，由于将外国法视为事实，所以根据美国司法制度中州与联邦上诉法院不审理事实问题的原则，当事人无法以中国法适用错误为由提出上诉审查方法。但是，自从1966年FＲCP改革之后，外国法的内容为“法律问题”，因此，外国法错误适用事项属于上诉审查范围。当事人提起上诉由上诉法院重新审查时，上诉法院可以要求地区法院进一步调查外国法律问题，以便进行更完整的陈述。此外，如果当事人对下级法院对外国法律问题的裁决提起上诉时，上诉法院可以考虑下级法院未考虑的先前当事人已经提交的外国法律材料。在极少数的情况下，上诉法院在处理适用中国法错误的情形时，选择用法院地法代替本应适用的中国法。
来源：本文原标题为《中国法在美国适用的司法实践与对策》，转载自《政法论丛》2019年第05期。因篇幅所限，本文略有删减。
作者：
张晓君 西南政法大学国际法学院院长、海外利益保护研究中心主任、教授、博士生导师
石晓玉 美国凯斯西储大学法学院法学博士，西南政法大学师资博士后，海外利益保护研究中心副研究员，
