论台湾地区判决先例的查明及适用（2）
三、查明台湾地区判决先例的方法
冲突法学对外法域法律查明方法有系统的研究，从外法域法律的性质认定、查明责任承担、不同查明途径的特点、无法查明外法域法律的后果及限制等环节进行研究，并形成了较为成熟的模式。《民法通则》和《涉外民事法律关系法律适用法》的相关司法解释亦为外法域法律查明确立了基本的制度框架。现有的理论和制度，可适用于台湾地区民事法律的查明。有学者对英美法系判例法的查明进行研究，根据判例法的特点提出了相关的查明方法。本文认为，台湾地区的判决先例不同于英美法系的判例法，其本质是依附于成文法规范的法律见解，并不适用查明英美法系判例法的方式。两岸关系不是国际关系，两岸间有独特的司法合作框架。因此，应当根据台湾地区整体法律制度和判决先例制度的实际，并结合涉台审判和两岸司法互助的实践，探讨查明台湾地区判决先例的特殊之处。查明外法域法律的途径是外法域法律查明理论和实务探讨的“热点”，判断查明的外法域法律的有效性是审判机关行使判断权的重要环节，却是理论研究的“盲区”。本部分拟就“热点”和“盲区”，集中分析查明台湾地区判决先例的方法。
（一）获取台湾地区判决先例的途径
查明台湾地区判决先例首先要获得台湾地区判决先例的载体，这对于法院、当事人或受委托的法律专家而言，都是必需的步骤。从冲突法对于此问题的一般理论、台湾地区民事法律查明的实践来看，通过两岸司法互助调查取证程序、查询权威出版物、查询互联网数据库、咨询法律专家这四种方式应当作为获取台湾地区判决先例的基本途径。前述四种途径各有优劣，亟待改进。
通过两岸司法互助调查取证程序获取台湾地区判决先例，效率偏低、质量最高。作者曾对厦门市两级人民法院涉台审判机关进行调研，得知在使用两岸司法互助调查取证程序查明台湾地区民事法律的“(2012)海民初字第2305号”民事判决中，调查取证程序时间较长，受委托的台湾地区法院仅提供相关法律条文的复印件。如果查明的内容为台湾地区判决先例，则受委托台湾地区法院在资料收集、传递方面需要花费更多的时间。
查询权威出版物获取台湾地区判决先例，效率较高、质量参差不齐，台湾地区“最高法院”编辑出版“判决要旨汇编”和“判例全文汇编”，前者按成文法的体例在条文下列举判例要旨及判例文号，后者按成文法章节列出判决先例的判例要旨和裁判全文，由于判决先例有依法变更或停止援引的情形，而年度定期再版的权威出版物显然无法满足判决先例的动态特点。权威出版物在大陆馆藏有限，不能满足人民法院涉台审判的实际需要。
查询互联网数据库获取台湾地区判决先例，效率较高。目前，台湾地区“司法院”网站建置有“法学资料检索系统”，可以通过判决先例的案号在“判解函释”中查询判决先例的要旨和全文。台湾地区“最高法院”网站的“资讯查询服务”栏目会公布判例的增、改、删情况。但以上两种权威的互联网查询途径，均只能以案件编号查询判例，与以法条查判例的思考模式并不匹配。除了官方数据库，台湾地区还有“法源法律网”、“月旦法学知识库”等商业数据库，可以通过法律条文反查相关判例，内容较为权威，有偿使用。
通过受委托的法律专家获取台湾地区判决先例，本质上是通过查询权威出版物或查询互联网数据库等方式获取台湾地区判决先例。大陆相关法律、司法解释并未明确规定法律专家的资质、专家的法律责任、聘请法律专家的费用承担等问题。现实中虽有一些试验性案例，但相关途径制度化程度较低。
本文认为，以上四种途径可以综合运用，在确保获取台湾地区判决先例的同时，提高查明的效率：两岸司法互助途径启动之前，人民法院可以通过查询互联网数据库、权威出版物或咨询法律专家等方式，明确委托台湾地区法院获取台湾地区法律或判决先例的内容，当然寄希望于两岸司法互助渠道的效率优化也是一种思路；查询权威出版物和查询互联网数据库的方式可以配合进行，相互印证，以提高查明的质量。此外，运用两岸司法互助途径查明台湾地区法律，应不局限于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》“调查取证”条文，该协议“业务交流”项下规定了“交流双方制度规范、裁判文书及其他相关资讯”。实践中，最高人民法院曾与台湾方面互换1949年以前的司法档案，弥补了台湾地区因缺乏1949年之前的判决文书而无法公布“最高法院判例”全文的缺憾。人民法院完全可以透过两岸司法互助，定期获取台湾地区民事法律成文法及判决先例的权威出版物，以备不时之需。
（二）对台湾地区判决先例的形式审查
科学建置获取台湾地区判决先例的途径，能又快又好地获取台湾地区判决先例。任何途径获取的台湾地区民事法律，都应经过人民法院判断其有效性后，方能进入适用环节。在形式审查的过程中，人民法院应当依据台湾地区法律制度的基本特点，对台湾地区判决先例的有效性进行辨析。
判决先例是司法裁判依照一定程序遴选得来的。如果判决先例依台湾地区有关制度所规定的程序被变更，则判决先例的内容或效力就会发生变化，或“不再援用”，或因“加注”而被限制适用范围。不同于英美法系的判例法，台湾地区判决先例是法院在审理涉及成文法条文案件时所作出的法律见解，依附于台湾地区成文法条文而存在。因此，如果成文法条文遭到修改或废止，而判决先例尚未依程序调整时，需要审慎斟酌其有效性。
值得关注的是，“大法官解释”对判决先例的效力的影响。前文提到过，曾有50余个“大法官解释”以“判决先例”为审查对象，有的被宣告“与‘宪法’尚无抵触”，有的被宣告“不再援用”。依据台湾地区“司法院”的“释字第185号解释”，“司法院”作出的“大法官解释”具有普遍的拘束力，“违背解释之判例，当然失其效力”。因此，被“大法官解释”宣告“不再援用”的判决先例，即失去效力，无论其是否经过“最高法院”的判例变更程序废止。
此外，“大法官解释”对判决先例的处理，并非简单地宣告“合宪”，或是全部宣告“不再援用”，其解释方法具有相当的灵活度。“大法官解释”在认定判决先例不“违宪”时，会运用“合宪性解释”的方法对判决先例的规范效力予以限制。例如，在“释字第372号解释”中，大法官认为1934年“上字第4554号”民事判例要旨提出的“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得请求离婚，惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓不堪同居之虐待”是“与‘宪法’尚无抵触”，但通过解释“宪法”上人格尊严的内涵，为该判例的适用附加了“过当之行为逾越维系婚姻关系之存续所能忍受”的条件，对判例的法律见解予以实质限缩。“大法官解释”在认定判决先例“违宪”而“不再援用”时，往往采用“部分不再援用”的处理方式。例如，“释字第587号解释”对1934年“上字第3473号”民事判例、1986年“台上字第2071号”民事判例关于违背“宪法”保障人格权及诉讼权的部分作出“不予援用”的处理，“最高法院”保留了2则判决先例，并加注“本则判例与司法院释字第五八七号解释不符部分不再援用”。因此，在对获取的判决先例进行形式审查时，不仅要考察其是否经判例变更程序而发生内容或效力上的变化，更要了解该判例是否受到“大法官解释”影响及受何种程度的影响。
四、适用台湾地区判决先例的方法
适用准据法，应遵循准据法所在法域适用法律的一般方法。台湾地区采成文法系传统，在适用成文法的方法上，与大陆相近，隔阂较少。两岸尚未结束政治对立，人民法院适用包括判决先例在内的台湾地区民事法律，应遵循法律对于公共秩序保留的一般规定，并应当警惕台湾地区判决先例中可能出现的“政治解释”。判决先例在台湾地区的适用经历了从“判例要旨”到“判例全文”的转变，人民法院在适用台湾地区判决先例时应注意这种变化，采用恰当的适用方式。
（一）重视台湾地区判决先例中的“政治解释”现象
一般而言，判决先例是法院按照法律解释的方法对个案进行裁判后，形成对类似案件的规范，以确保“法安定性”。但这存在于“法官依法独立审判”的前提下。台湾地区的“法官独立审判”经历了一个从弱到强过程，而台湾地区的不同意识形态力量对比不断发生变化，民主政治的发展使得政治力对于法官独立审判和司法权的运作产生影响。这也间接体现在判决先例的作成与废止，以及其中对于法律的解释。
台湾学者黄瑞明的论文《从二则“反攻大陆”判例的作成与废止论民法上的政治解释》以法社会学的视角评析了两则判决先例的作成、废止中的所谓“政治解释”方法，以及背后的“非法律因素”。尽管文中两则判决先例适用的空间不大，但产生这一问题的土壤仍旧存在，值得注意。台湾地区“民法”规定了租约增减租金的制度。在1958年“台上字第1635号”民事判例（下文简称1958年判例）中，“最高法院”认为“反攻大陆”为定有期限的租赁，从而排除了“民法”关于增减租金的条款适用。在1973年“台上字第1618号”民事判例（下文简称“1973年判例”）中，“最高法院”延续了前一判例的法律见解，认为“反攻大陆胜利”为租赁期限届满之时。2001年，“最高法院”召开民事庭会议决议废止“1973年判例”，理由是“反攻大陆胜利究属条件或期限尚有争议”。黄瑞明的论文分析了两则判例及废止“1973年判例”时台湾地区的政治气候变化，认为“1958年判例”将“条件”认定为“期限”，是受到意识形态压力的错误解释；而废止“1973年判例”时，“最高法院”的理由与其在1958年选编判例时的行为及机关认知矛盾。意识形态的力量左右了“最高法院”在这一类案件中的法律解释。
前述研究揭示了台湾地区判决先例作为经遴选的“最高法院”裁判，其全文或判例要旨均是“人工雕琢”产物的实际。台湾地区成长中的“法官独立审判”制度，并不能完全抵御政治力的侵袭。人民法院在适用台湾地区判决先例过程中，特别是原裁判涉及“统独”等台湾地区敏感议题的判决先例，需要对判决先例的历史背景加以认识，务必以“客观”的方法来审视判决先例的法律见解，认识到隐藏在法解释背后的“政治角力”，防止“政治解释”的影响。人民法院查明和适用台湾地区法律的过程也应对台湾问题的特殊性有所关照。
（二）遵循台湾地区适用判决先例的方法论转变
在判决先例制度形成的相当长时间里，台湾地区“最高法院”定期遴选判例并出版“判例要旨汇编”，台湾地区的法官以适用成文法条文的方式将“判例要旨”作为大前提代入个案的审判。自“司法院”于2004年作出“释字第576号解释”后，“最高法院”开始出版“判例全文汇编”。判决先例在台湾地区的适用方法逐渐转变，判决先例的事实部分越来越重要。
“释字第576号解释”认定，1987年“台上字第6116号”民事判例因不当限制契约自由而“违宪”。在该号解释的“协同意见书”中，三位大法官对判决先例制度进行了系统的检讨，并就判决先例的适用方法问题展开论证，指出“脱离案件基础事实而通案抽象地适用判例，将失却遵循判例法理基础”，并可能“扭曲判例原意或误解判例法律见解”。该“协同意见书”提出援用判例“绝不能与基础事实分离而片面割裂其判例要旨”，以符合“相同案件相同处理之原则”。尽管该“协同意见书”无规范效力，但相关讨论引发了台湾地区关于判例制度的深刻反思。仅靠理论上的检讨，无法解决问题。法官在援用判例时，只能通过“判例要旨汇编”查到“判例要旨”和案件号。当时互联网不够发达，台湾地区的司法电子化公开刚刚起步，要查询判决先例的事实部分比较麻烦；加上前文所述，1949年以前的司法档案留存于大陆，相关判例的全文难以查询。直到参与撰写“协同意见书”的杨仁寿于2007年转任“最高法院”院长，其推动出版“判例全文汇编”后，在援用判决先例时同时适用事实部分和法律部分才大规模付诸实践。
表一：“判例要旨汇编”与“判例全文汇编”的体例对比
“判例要旨” | “判例全文汇编” |
第一类 民法 第一编 总则 第一章 法例 第一条 民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。 习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础（案号） …… | 最高法院民事判例 案号 判例要旨 …… 相关法条 …… 裁判书全文 上诉人XXX …… 主文 …… 理由 …… |
表格说明：黑体部分为“判例要旨”及案号
内容来源：《“最高法院”判例要旨：“民国16年-94年”》（“104年”修订版民事部分），“最高法院”印行，第1页；《“最高法院”判例全文汇编：“民国三十九年至九十四年”》（第一册 民事部分39-46年），“最高法院”印行，第1页。
杨仁寿在《法学方法论》中，对台湾地区判决先例的适用方式进行了分析。该书主张法官就具体案件援用判例时，应当进行“类推适用”，即将案件的事实部分与判例的事实部分进行比较，如相似，则以判例的法律见解作为案件的裁判依据。对于事实部分“相类似”的判断，则对“重要要素”加以比较确定。人民法院在适用台湾地区判决先例时，也应将案件的事实部分与判决先例的事实部分进行比较，对事实部分的类似性进行分析后，方能适用判决先例的法律见解。
