论台湾地区判决先例的查明及适用
台湾地区奉行成文法系传统，制定法是台湾地区民事法律的主要渊源。二十世纪初我国所建立的判决先例制度在台湾地区施行至今，现存的民事判例经过实践肯定，亦构成台湾地区民事法律的重要渊源。查明和适用台湾地区判决先例，对于在涉台审判中正确适用台湾地区民事法律不可或缺。台湾地区判决先例的查明须依法定方法，综合运用司法互助、台湾地区权威出版物和互联网数据库等渠道，并注意所查明判决先例的效力。适用台湾地区判决先例，应警惕“政治解释”，遵循台湾地区判决先例适用的法律方法。
关键词：台湾法查明；台湾判例制度；涉台审判
一、引论
外法域法律查明，是冲突法研究与实践的重要议题。近年来，依托高等院校或社会组织成立的法律查明机构纷纷成立，查明和适用外法域法律的案件不断涌现，审判机关探索出台相关查明规则。外法域法律查明从教科书走进了审判实践，最高人民法院将港澳台和外国法查明定位为建设具有国际竞争优势的法治环境的基础性工作，这与法学界长期以来对于外法域法律查明的研究是分不开的。冲突法学对于外法域法律查明的研究，聚焦于外法域法律的性质、法律查明机构、法律查明渠道、法律查明责任分配、法律查明不能的处理方式等配套制度和程序性问题。尽管有学者撰文探讨英美法系判例的查明和适用，总体而言，学界对查明法律的具体方法和查明法律的适用等问题关注较少。正确地适用通过各种途径查明的外法域法律，是审判者的职责。对外法域法律渊源及查明方法的认识程度，会影响审判者适用外法域法律的能力和意愿，决定着外法域法律查明及适用制度的效果。
台湾地区的法律和成文法系外国法有相似性。研究查明台湾地区的法律，可为研究成文法系法域的法律查明提供很好的样本。尽管海峡两岸尚未结束政治对立，从1990年的《金门协议》到2009年的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，两岸司法合作的制度框架逐渐形成。2010年起施行的《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，明确人民法院可以适用台湾地区民事法律。人民法院的涉台审判实践通过司法互助渠道查明台湾地区法律开展了卓有成效的探索。如何理解“台湾地区民事法律”的范围？台湾地区的判决先例是否属于“台湾地区民事法律”？人民法院如何查明台湾地区判决先例？人民法院如何适用台湾地区判决先例？回答这些问题，需要综合运用冲突法学和法理学、宪法学的学科资源，深入探究台湾地区现行制度。本文将集中讨论人民法院在涉台审判中适用台湾地区判决先例的必要性和可行性，并具体探讨查明和适用台湾地区判决先例的具体方法。
二、人民法院在涉台审判中可以适用台湾地区判决先例
冲突法学经典教科书将法分为程序法、冲突规范和实体法，经冲突规范指引用以解决具体民商事争议的实体法就是准据法。法理学对法的形式分类包括制定法、判例法等等。这两种分类方式相互并不排斥，存在交叉领域。从准据法的特点看，实体法并不局限于形式意义的立法，而应包括在相关法域具有效力的法律渊源。无论实体法的表现形式是制定法还是判例法，只要依法经冲突规范指引，适于解决案件的具体争议，就可作为准据法被人民法院所适用。尽管司法判决在大陆不属于法律渊源，我国冲突法一般理论并未对冲突规范所指引的准据法的形态加以限制，理论研究和审判实践对英美法系判例持肯定态度。
判决先例，在台湾地区常被简称为“判例”，指经一定程序遴选的“最高法院”及“最高行政法院”裁判，依原裁判法庭（院）不同分为民事、刑事和行政三类。在台湾地区，民事审判是适用和解释民事法律的主要场域；由于个案法律关系的复杂性，在刑事审判和行政审判中，法院也会适用和解释民事法律。最高人民法院允许人民法院在审理涉台民商事案件中适用“台湾地区民事法律”，仅从部门法的角度限制作为准据法的“台湾地区法律”范围，并未限定“台湾地区法律”的形式。判决先例在台湾地区具有拘束力，承载着规范权利义务关系的实体法。经过冲突规范指引的台湾地区判决先例，当然可以作为准据法为人民法院所适用。
（一）判决先例在台湾地区具有拘束力
判决先例在台湾地区是否对民事关系产生拘束力，决定了其是否可被纳入“台湾地区民事法律”而作为冲突规范指引的准据法。从20世纪70年代起，判决先例的拘束力问题，一直是台湾地区法学界和法律实务界研讨和改革判决先例制度的焦点。1979年第一次“台大法学讲座”即以“判例之拘束力与判例之变更”为主题，王泽鉴、杨日然、黄茂荣等多位后来担任“司法院大法官”的知名法学学者，从不同角度讨论了判例的拘束力问题。进入21世纪以来，伴随台湾地区的司法体制改革，法学界和法律实务界的多次研讨均涉及判例的拘束力问题。大陆的法学界以建立“指导性案例制度”为目的，研究台湾地区判决先例制度中，也对拘束力问题进行过分析。总体而言，台湾地区对判决先例拘束力的认识分为“有法律拘束力”、“无法律拘束力、有事实拘束力”和“无任何拘束力”三种。分歧的产生原因涉及台湾地区的“权力分立”原则、“法官独立审判”制度、“宪法解释”制度、“最高法院”选编判决先例的程序、上下级法院间和“最高法院”内部组织等方面，错综复杂。从现实考量争议产生的背景，正是判决先例产生了拘束效果，因此才引起若干法律上的问题及争论。
司法是观察判决先例拘束力的重要场域，台湾地区下级法院如违背判决先例作出的裁判，可能被上级法院乃至“最高法院”撤销。台湾地区的“民法”第1条规定“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。纵观台湾地区成文法中的各项规定，提到“判例”或“判决先例”一般涉及判例制度的遴选程序，并未直接提到判决先例的规范地位。根据台湾地区“民事诉讼法”第496条将“适用法规显有错误”作为案件再审的理由。台湾地区“最高法院”陆续作出1968年“台上字第1091号”民事判例、1971年“台再字第170号”民事判例和1982年“台上字第314号”民事判例，将司法裁判违背判决先例纳入“适用法规显有错误”的范围，从而透过审级监督使得判决先例产生拘束的效果。尽管这一过程存在“自我授权”的问题，但相关制度仍施行至今。2010年公布的台湾地区“刑事妥速审判法”第9条将“判决违背判例”列入提起上诉的理由，尽管这仅涉及刑事诉讼领域，但从某种程度上肯定了“最高法院”的立场。
“司法院”虽未对判决先例的拘束力问题明确定性，但“大法官解释”将判决先例与法律、法令等一同纳入解释标的。根据台湾地区现行“中华民国宪法”第78条，“司法院”拥有解释“宪法”和统一解释法律及命令的权力。1978年，“司法院”首次受理以“最高法院判例”为标的的案件，作出“释字第153号解释”，认定适用1961年“台抗字第242号”民事判例并不“违宪”。据统计，台湾地区“司法院”通过“大法官解释”对判决先例进行审查的案件共约50件，“大法官解释”审查的判决先例遍及“最高法院”作出的民事判例、刑事判例和“最高行政法院”作出的行政判例。“司法院”认识到判决先例对人民权利会产生重大影响，从而以判决先例事实上具有拘束力为前提对其进行审查。
判决先例的拘束力不同于一般法律渊源所具有的规范依据，但“同案同判”的法理和“宪法”上平等原则可以为其提供一定的支撑；苏永钦借鉴德国法学上“个案规范”理论对司法判决拘束力的分析，对判决先例的拘束力问题具有一定的解释力。作为在台湾地区具有事实上拘束力、在司法体系内具有较强约束效果的判决先例，理应纳入“台湾地区民事法律”的范围。
（二）判决先例是台湾地区民事实体法的重要渊源
台湾地区的判决先例制度源于中华法系传统思维和做法中的“例”，即通过司法个案的裁判增补制定法，以适应社会发展。二十世纪初，中华民国创立之时，由于新的“民法”尚未制定，当时的最高司法机关大理院的推事（即法官）通过援引民事习惯或民法草案作为法理来审判，并透过“判例”来“造法”。尽管民国的法律制度不断健全，1927年至1946年间“最高法院”承袭大理院的判例制度，继续通过个案来进行法律续造。1947年，“中华民国宪法”施行后，最高法院仍依照1932年制定的“法院组织法”及“最高法院处务规程”选编判例。
1949年以后，台湾当局在台湾地区继续实行判决先例制度，通过司法裁判创设了新的制度，丰富了台湾地区民事法律，使之符合社会发展的需要。例如，台湾地区“最高法院”先后作出的1973年“台上字第2996号”民事判例、1977年“台再字第42号”民事判例，创设了成文法上所未明文规定的信托制度。这些判决先例作为台湾地区信托制度的规范依据长达二十多年，直到台湾地区“信托法”施行6年后的2002年，这些判决先例才因“信托法”施行为由被“最高法院”民事庭会议决议不再援用为判决先例。类似情形还有1973年“台上字第776号”民事判例，该判决先例对最高额抵押进行阐释，至今仍为有效判决先例，而“民法”直到2007年才增订最高额抵押的条文。从1930年到1982年的半个世纪时间里，“民法”未进行修改，判决先例丰富和发展了台湾地区的民事法律制度。曾担任“司法院大法官”的民法学泰斗王泽鉴回顾“最高法院”的运作过程，认为其“以法典守其经，以判例通其变，惨淡经营，默默耕耘”，促进台湾地区法律制度的发展。上世纪80年代至今，台湾地区的“民法”修改的频率提高，成文法的完善逐渐能跟上社会发展的节奏。但判决先例并未淡出，而是继续为台湾地区的民事法律制度“添砖加瓦”。例如，台湾地区“最高法院”2003年作出的“台上字第164号”民事判例，将“于他人居住区域发出超越一般人社会生活所能容忍之噪音”定性为“不法侵害他人居住安宁之人格利益”，被害人可以依“民法”第195条规定请求赔偿，从而发展出“居住安宁”的保障制度。
从制度发展的过程看，台湾地区的民事成文法终会通过立法、修法等方式发展和完善，以回应社会变迁需要。但从历史断面观察，判决先例的法律见解相对成文法具有超前性，往往提前对现实需求做出回应，并作用于司法过程。除了创设制度的“造法活动”，判决先例还通过类推适用、目的性扩张、目的性限缩等解释方法“填补法律漏洞”，这个问题在台湾地区民法学和法学方法论经典著作中均有讨论，本文不作展开。本文想指出的是，任何成文法律都存在“法律漏洞”，当台湾地区成文法作为“准据法”为人民法院适用时，同样会遇到填补“法律漏洞”的问题。如能将台湾地区司法实践填补法律漏洞的成果纳入查明的范围，即可以为正确适用台湾地区法律提供参照。本文认为，将判决先例纳入“台湾地区民事法律”范围，人民法院才能更完整、科学地查明和适用台湾地区民事法律。
综上所述，当人民法院依法根据冲突规范指引适用台湾地区民事法律时，如果存在判决先例的法律见解适合解决案件的具体争议，人民法院可同时查明成文法和判决先例，并根据案件实际加以适用。
