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杨良宜:中企海外投资要”知己知彼“

来源: 杨良宜 日期:2018.12.03 人气:11 

编者按

2018年11月3日,以“国际商事诉讼与多元化纠纷解决机制”为主题的第三届“前海法智论坛”在深圳市麒麟山庄顺利召开。论坛由最高人民法院等单位作为支持机构,由深圳市中级人民法院、深圳市法学会、深圳市司法局、深圳市人民政府法制办公室、深圳前海合作区人民法院、深圳市前海深港现代服务业合作区管理局和深圳市蓝海现代法律服务发展中心联合主办。论坛期间,蓝海中心对各位专家学者进行专题采访。小编将陆续与大家分享嘉宾们的精彩观点。本期作客“蓝海贵宾室”的是国际商事专家委员会专家、全职国际商事仲裁员、香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜。

国际商事专家委员会专家、全职国际商事仲裁员、香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜在第三届前海法智论坛上作主题发言


BCI:杨先生,请问您对中国国际商事法庭将诉讼与仲裁并行作为解决争议措施有哪些看法?

杨良宜:伴随着全球化的脚步,由于国际仲裁的裁决书可以根据1958年《纽约公约》在全球执行以及其他的一些好处(例如机密性、灵活性以及庞大的对专业熟悉的国际仲裁员队伍等),在过去三、四十年间国际仲裁已经在多个方面广泛替代国家法院,成为国际商贸活动争议解决的首选方式。但在国际仲裁快速发展的同时,也衍生出不少问题,其中部分问题并不容易解决。例如国际仲裁的费用高昂与延误争议、仲裁程序的不透明令使用者产生怀疑等。这可进一步说:

1、仲裁收费相比法院的收费不透明,也相对缺乏监管,存在乱收费的情况;

2、在投资仲裁行业,有人批评说这是小圈子活动,近来许多发展中国家因案件败诉比例高而进行投诉,也出现部分国家退出1965年《华盛顿公约》的事情。这种情况致使国际仲裁对发展中国家而言公信力降低。

与此同时,国际法院相比仲裁最大的局限性,即法院判决书全球执行的问题,也随着海牙《选择法院协议公约》的通过以及开始被不同国家承认与适用而得到改变,这将为国际商贸活动的使用者提供多一个争议解决的选择。

建立国际商事法庭一定要注意与一般国家法院作出区分。因为这两者面对的对象和出发点都不同,所以要用不同的心态对待。这包括要多以商事活动的服务提供者的角度去考虑问题;要多做宣传与推广以吸引更多的使用者愿意选择使用;要设立更符合国际商业活动的法院架构,在法官的人选上挑选更具有国际视野与对国际商事规则更了解的人士;要以提供优质与有公信力的服务为目标等。这里的细节太多,我就不多讲了。

建立好的国际商事法庭,对一个国家是有许多好处的。这包括能够培养更多国际化的人才,提高国家在国际商贸活动中的声望,健全自己国家的商贸法律,促进本国企业的国际商业交往,更长远的甚至是提升软实力而为国家创收。


BCI:您认为国际商事法庭能够建设成功的奥秘在哪里?

杨良宜:其中一种能够成功的情况是一国有很长的商贸活动历史与有被大家认可与信任的完善的商事法律,成立商事法庭是水到渠成的事情,这就如英国的商事法院。另一种可能成功的情况应该就是拥有很大的国际商贸体量与众多的参与者,而目前中国就是这样的情况。随着中国参与国际商贸活动的深度和广度的加大,中国的众多参与者当然希望能够在本国解决争议,并且在实务中也的确看到很多中方参与的商贸合同中规定在中国的仲裁机构来解决争议。中国国际商事法庭如果能够创设出一套好的制度,也完全可以在中方参与者的带动下吸引更多本国与外国的使用者,与仲裁并驾齐驱。


BCI:作为一位资深的商事、海事仲裁专家,您如何看待替代性纠纷解决机制(ADR)中调解的发展趋势?

杨良宜:实际上,包含调解、仲裁在内的ADR制度已经存在很久了。例如和解制度(这相比调解只是少了一位调解员),一直广泛适用于争议双方。结合我个人的经历,平均五个开始诉讼的案件,最终只有一个案件的诉讼程序进行到了最后开庭与作出裁决/判决书。大部分情况下,诉讼双方在相互示证后,就掌握了胜诉与败诉的概率,并会试图去达成和解,所以和解制度一直存在。

现在出现的调解制度,在家事纠纷或本土的争议中普遍适用,而且针对家事纠纷,调解的形式来解决其实很好。但是如果应用于国际商贸争端领域,虽然调解制度在不断改进,如经过调解所达成的协议还可以借助裁决书的形式或根据即将生效的《新加坡调解公约》而得到执行,我个人认为还是存在一定的困难。这我可以举两个方面的问题。

第一个问题是在调解的时间方面,如果调解的时间过晚,在前期诉讼或仲裁已经花费了不少律师费用的情况下调解难度会增加,因为要考虑这部分的费用如何分摊。而如果一开始就选择调解,双方未充分掌握证据的情况下,无异于是在赌博。唯有在交换证据后,双方才对案件胜诉与败诉的概率有了比较清楚与全面的估计。所以很多时候,调解制度也需要双方交换证据。但这方面要做得好,这程序走下来也是与诉讼或仲裁在费用与延误方面相差不远了。

第二个困难是在心态方面,在国际商贸中,大家都是在玩零合游戏,争议双方总是固守你进就是我退的思想,所以心态上(尤其是与西方对手)难以真诚地互让一步去达成调解协议。真要调解成功,也是其中一方让步于对手。


BCI:杨先生除了在专业上精进之外,勤于笔耕,是什么原因和动力令到您愿意从事写作?

杨良宜:改革开放以来,我在国内授课近四十年。一直向大家传播“走出去”所需要的知识和思维,而由于历史原因,这主要就是对国际商贸交往有很大影响的英国商法。在这个过程中,我自己也在不断成长。我们现在讨论的中国法律同样需要不断革新,跟随社会不断改进。以海商法为例,三十年前我曾以专家身份参与立法讨论,毕竟中国的海商法采纳了不少英国海商法的内容。但是现在想一想,三十年前自己的水平和对于法律的理解与现在差异较大,加上海商法自身也有了天翻地覆的变化,而一直还停留在过去层面的中国海商法是一定需要改进。

最近这些年我一直致力于英国合同法的写作,包括我今年出版的《合同的履行、弃权与禁反言》是同系列的第三本,这本将近1100页的书具体讲解了合同的履行问题。英国合同法的重要性不仅表现在它是思维方式的体现,更因为所有商业的关系都是建立在合同的基础上,从而在任何商业领域具有普适性。在我看来,学习英国合同法与商法是对国际商业思维的开拓。对我们中国人来说,这也不难掌握,因为其本质与核心与两千年前中国的古圣先贤的思想在大原则上并无本质上的不同。

以孙子为例,孙子兵法云“知己知彼,百战不殆”。商场如战场,也同样讲求知己知彼。但如果中国境外投资的企业做不到“知彼”,要打胜仗就不容易了。

而说到“知彼”,大家都知道西方国家的法治,每一样东西都需依据法律规定,所以法律中就充满了西方的思维,可见只要掌握了西方的思维,了解商业伙伴/对手所想的东西,那自然能够在商业交往中应对自如。


蓝海后记

杨良宜先生出席第三届前海法智论坛,并与蓝海法律中心发展部部长韩婷合影

杨良宜先生接受蓝海法律中心采访


蓝海法律中心是“中国港澳台和外国法律查明研究中心”的依托单位,承担秘书处的工作,也是最高人民法院指定的“港澳台和外国法律查明基地”。蓝海法律中心致力于打造创新型、国际化的公共法律服务平台,充分发挥跨境交流平台作用,利用境内外专家资源优势,提升涉外法律服务水平。杨良宜先生对蓝海法律中心的域外法律查明服务表示赞赏并予以厚望。第三届前海法智论坛结束后,杨良宜先生向蓝海法律中心赠送自己的文稿,以示鼓励。




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