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杨良宜:法院如何支持ADR,以达到二者平衡?

来源: 杨良宜 日期:2018.11.30 人气:14 

编者按

2018年11月3日,以“国际商事诉讼与多元化纠纷解决机制”为主题的第三届“前海法智论坛”在深圳市麒麟山庄顺利召开。蓝海现代法律将陆续分享嘉宾们的精彩演讲,以飨读者。以下是最高人民法院国际商事专家委员会委员、全职国际商事仲裁员、香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜在本次论坛“议题四:国际商事诉讼如何与ADR建立有效衔接”环节中主题演讲内容。

  • 议题环节:国际商事诉讼如何与ADR建立有效衔接

  • 发言主题:法院如何支持ADR,以达到二者平衡?

  • 发言嘉宾:杨良宜  最高人民法院国际商事专家委员会委员、全职国际商事仲裁员、香港国际仲裁中心名誉主席


随着时代与环境的发展,这种平衡实际上不太容易掌握,也需要不断调整。我将对两个问题进行简单分析。第一是紧急仲裁,这是针对中间措施设立的一套规则,最近国内许多朋友都问我对紧急仲裁的看法,特别是恒大和贾跃亭仲裁案等热门新闻使紧急仲裁备受关注。在此,我也谈谈自己对紧急仲裁的看法。第二是近期新加坡仲裁中心和香港国际仲裁中心在各自的仲裁规则中都引入了类似于法院的简易判决制度。根据该制度,在特定情况下仲裁庭可以很快(短则1/2个月内)作出“简易裁决”,裁决过程不允许涉及仲裁包含的审理程序,包括文件披露(国际仲裁通常按照IBA证据规则和Redfern Schedule)、证人证言、开庭审理等。这两个话题都比较热门,我将从这两个话题分析法院与仲裁两者之间是否达到了最好平衡?即使已经达到了最好平衡,是否在某些方面还需要补救。


中间措施

首先讨论中间措施。在很长的一段时间里,仲裁涉及的中间措施(如财产或证据的保全)权力为法院所有,仲裁庭的权力只局限于正常审理程序。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》颁布后,仲裁庭同步引进权力,首次改变了平衡局面,也就是将有悠久历史的法院权力交出来与仲裁庭共享。但接下来又发现许多机构仲裁,经常发生两三个月甚至是三四个月才能成立仲裁庭的情况。在这段时间内,往往许多情况需要作出中间措施的救济,包括财产保全、证据保全、中间禁令等,当事人因此需要向法院申请,也只有这一个选择,因为仲裁庭尚未存在。

1996年《英国仲裁法》规定平衡措施,保留法院作出部分中间措施的权力,仲裁庭则不拥有这些权力,比如说中间禁令以及由法院出售货物给第三方。但英国通过立法将部分中间措施,例如将适合仲裁庭作出的中间措施(最典型的就是费用担保)权力交给仲裁庭,法院不再拥有这个权力。因此英国在立法时赋予仲裁员的权利比较局限,原因是其认为未来针对中间措施有更好的细分与平衡。


紧急仲裁员制度

自2012年《国际商会国际仲裁院仲裁规则》设立了紧急仲裁员制度后,几乎所有国际主要仲裁机构都跟从并制定了相关规则。也就是在仲裁庭尚未成立前可以先由紧急仲裁员处理案件,而非传统意义上只能寻求法院帮助,这就是紧急仲裁员制度。这一来,仲裁机构仲裁与适用该机构仲裁规则的当事人在仲裁庭尚未成立(甚至尚未启动仲裁)时就有了两个选择申请中间措施:仲裁地法院或紧急仲裁。

紧急仲裁员制度的不足主要有六个方面,

  • 费用高;

  • 寻找合适的紧急仲裁员需要一定时间,加上案件处理时间太短,经常会找不到合适的紧急仲裁员,即使找到了仲裁员也可能不合适。这会是潜在的危险,要知道部分中间措施是“核武器”,一个不适当的独任紧急仲裁员作出的裁决,将是致命与造成极大的不公平;

  • 中间措施的种类很多,例如财产保全、证据保全等,相对受限的中间措施可以很快作出。但如果是涉及案件本身的中间措施(例如中间禁令是去阻止对方出售或出租争议标的或去赶走董事会的成员等),在决定作出前还需要审阅双方文件证据以及了解双方争论等,以了解中间禁令对造成对双方的利弊,程序规定的14天时间就显得十分局限。因此,在仲裁庭成立前作出紧急裁决的确不是一件容易的事。我个人认为有些中间措施根本不适用于紧急仲裁员制度,因此对紧急仲裁员制度可以适用的中间措施需要作出区分;

  • 中间措施并非1958年《纽约公约》所承认的裁决书,因此在执行的时候存在一些问题,相比仲裁地法院作出的“中间措施”并不存在更大优势;

  • 考虑上述不足之处,是否选择拥有丰富与成熟商贸经验的仲裁地法院(比如香港、新加坡、伦敦等)来决定是否采取中间措施更好呢?几个月前,伦敦海事仲裁员协会在修改《仲裁规则》时引发热烈讨论,最后决定不增加紧急仲裁员制度,原因同样是认为英国法院决定紧急中间措施是更好的平衡;

  • 中方公司和企业需要特别关注。中方公司和企业由于公司结构等问题,运作速度比较慢。但如果仲裁对手启动了紧急仲裁员制度,就需要在很短的时间内做出各种重大决定,中方公司和企业可能处于被动局面,甚至受对方压制。正如前文提到,部分中间措施不亚于是“核武器”。


解决方法

接下来,我再探讨有哪些解决方法。第一个办法是中方公司和企业选择仲裁,可以在仲裁协议中明示排除紧急仲裁员制度。第二个办法是针对仲裁机构,仲裁机构必须多加注意紧急仲裁员的申请是否应该被批准,以免滥用制度。我留意到国际商会国际仲裁院仅受理一半涉及紧急仲裁员的申请。伦敦国际仲裁院在不久前受理的案件也拒绝了紧急仲裁员的申请,当事人于是向法院申请,法院则以仲裁机构已经拒绝紧急仲裁员为由,拒绝再次受理,可见Gerald Metals SA v The Trustees of the Timis Trust & others [2016] EWHC 2327。


简易判决

简易判决制度在英国法院已有悠久的历史。传统上金融服务行业很少使用仲裁,反而比较喜欢前往传统法院,例如英国伦敦、纽约、香港、新加坡等地的法院解决纠纷。其中一个重要原因就是前述法院可以作出简易判决。许多涉及金融、银行等领域的案件较适合简易判决。但是现在随着发展中国家业务量的增加,裁决书相对容易被外国法院承认与执行的优点有吸引力,金融以及服务行业也开始使用仲裁来解决纠纷。估计是基于以上以及其他的原因,2016年新加坡国际仲裁中心引进了简易判决,香港国际仲裁中心在新修订的规则中也引进相关规定。

就我个人而言,我认为简易判决对仲裁而言是相对危险的做法。我也曾在法院经历过简易判决的案件,结果不太令人满意。在2006年的一个英国先例Doncaster Pharmaceuticals Group Ltd v. The Bolton Pharmaceutical Co 100 Ltd (2006) EWCA Civ 661中,审理案件的Mummery大法官指出简易判决的危险主要在于:(一)根据案件片面的文件证据作出简易判决并希望该决定是正确的,要比全面处理所有的证据(包括文件与口头),花时间考虑案件具体情况后才作出判决的做法更为困难。虽然法院判决实际上都有一定程度的不可预测性,但显然简易判决的不可预测性更大,实际上也发生了许多简易判决案件在上诉后被推翻的情况。(二)也有不同说法是简易判决到底是由专业法官如具备建筑、航运、外贸等专业知识的法官(给予本能反应)来判断还是由普通法官来作出判断更好呢?(三)Mummery大法官也提醒大家,在简易判决程序中,一些狡猾的申请人会尽量将案件简单化,试图快速获得简易判决。而被申请人会尽量将案件复杂化与需要更多与更全面的证据去审理,去试图说服法院全面开庭审理。双方代表大律师都会尽量通过片面的文件证据以及宣誓书证据去“合法误导”法官。目前国际仲裁尚未有关于专业道德的规定,仲裁庭被申请人或被申请人的代表律师误导的可能性会是更大。仲裁庭对代表律师尚无有效措施进行监督与控制。(四)我还担心简易判决在法院申请执行时会出现问题,因为在否定了被申请人的调查取证与举证机会、开庭机会,甚至进一步要求对方披露文件的机会后,如何在将来获得法院的承认与执行?

既然针对简易判决,法院和仲裁之间的平衡已经被打乱,而仲裁庭的权利也越来越大,仲裁庭做着传统意义上法院才会做的事情,那么有什么办法可以做出补救呢?

我建议引进一个对简易判决上诉的机制。越来越多的国际仲裁机构开始对裁决书进行审查,可不可以对简易判决的裁决书也进行审查呢?不光是形式审查而是类似上诉的措施,通过高水平的人士进行实质性审查?这当然会带来费用的增加与时间的延误,但对于相对危险的简易判决还是值得。谢谢!


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