【深圳法治论坛第二期完整录音及讲稿】王利明解读市场主体法律制度的改革与完善

第二期深圳法治论坛讲座录音

第二期深圳法治论坛完整文稿

非常荣幸今天与大家一起探讨有关市场主体改革与完善的问题。来到深圳，深深感受到深圳作为改革开放的前沿，这些年经济发展、社会充满了活力，人民生活幸福，这些都和深圳长期重视法治、重视法治的创新是分不开的。我相信，深圳如此重视法治，以法治作保障，深圳的明天一定会更加美好。下面我就市场主体改革与完善的问题谈一些个人的体会。

一、市场主体的类型问题

  （一）市场主体多样化

市场主体必须法定是基本原则。理由：

1、交易安全。市场主体从事广泛的交易，不仅仅是在国内的交易，还要跨国的各种各样的交易，这些交易活动涉及到第三人和交易的安全，特别涉及到主体的财产制度、责任制度、治理结构，所有这些都涉及到第三人交易秩序问题。所以必须要通过法律规范才能解决好这些问题；

2、有助于节省交易费用。法律上把财产制度、责任制度、治理结构，通过法律的规则能让人们一目了然的了解各种情况，这就大大减少了调查、了解、收集资讯的成本，也会大大降低交易的成本。企业的本质就是降低交易费用，实际上只有通过法律确认企业的财产形态、治理结构等才能真正实现降低交易费用的目的。

3、市场主体类型本来是一种投资的方式，投资者选择不同的责任形式，实际上是选择不同的投资形式。因此，法律规定的不同类型是为投资提供方便。所以关于市场主体规定属于临时的基本法律规定，属于临时的基本法律制度范畴，因此，按照我们的立法应该是法定的。市场主体应该是一种投资的方式，所以我个人认为，我们的法律应该尽量多的规定企业的类型，承认更多更丰富的企业形态。因为企业的形态越多、类型越多，实际是给投资者提供了更多的选择的投资形式。所以主体的多样性本身有利于组织交易。比较来看，我们的法律性的组织形态相对比较少，类型简单。美国的企业类型非常丰富，美国很早就承认了有限合伙，我国近年来才引进这种形态，但实践中，有限合伙已经成为科技创新，高科技企业大量采用的一种形态，但目前我们国家还较少使用。合伙，特别是有限合伙，具体独特有优点，特别适用于科技创新，高科技企业。再比如，我们要鼓励小微企业的发展，但是现行法律还没有对小微企业这种形态作出任何规定，它不同于一般的有限责任公司的特点，小微企业是否都要有监事会等，那也不一定，所以小微企业究竟治理结构怎么规定，都需要进一步在法律上明确，现在这些规定很欠缺。

  （二）市场主体的规范化

重点:对企业治理结构的规范。三中全会报告提出，要建立职业经理人制度。治理结构在健全董事会、监事会的基础上加上职业经理人制度，我觉得是非常重要的提法，也是对治理结构非常重大的完善。通过机构相互制衡公司的决策是我们应该强调的一个重要方面。从实践来看，怎么加强企业高层、管理层忠诚、勤勉的义务，以及违反义务情况下承担什么责任，都是法律需要进一步强化的问题。特别在国企里，利益输送、关联交易等等，都和职业经理人违背了忠诚义务有很大的关系。除了对公司的治理结构需要进一步完善外，我们对其他市场主体的规范也还有很多欠缺。比如，近年来信托业非常发达，在四年内可能会突破80万亿元的规模，但实际上现在已经将信托称为影子银行，信托机构的治理结构还是很成问题。我一直认为，我们的信托法对信托财产的规定借鉴了国外的经验，规定还是比较完善的，但目前对信托机构的治理结构等等还没有引起高度重视，信托业规模这么大，一旦我们治理结构出了问题，将来不仅仅是信托机构本身出问题，我更担心会不会给金融安全造成威胁，这确实是我们应当高度关注的问题。

（三）市场主体的灵活性

趋势：市场主体发展的灵活性。一方面，我们对市场主体的形式需要明确的法律规定，另一方面，市场主体又要根据市场变化发展的需求而具有灵活性。既要强化公司机制，进一步规范市场主体，又要通过投资的章程或协议等方式让市场主体可以有更多的自治空间和选择空间，是我们需要探讨的重大问题。现在就市场主体来说，我觉得公司法也好，其他相关的法律规定也好，强制性的规范过多，对公司自治如合同、协议、章程自治限制太多。举个例子，公司法第44条规定，有限责任公司的股东会成员只能是3-13人。我觉得限制得太严。 对于一般的有限责任公司企业成员可能是必要的，但对一些巨型的企业或跨国的公司这样的规定就太严了，比如说深圳华为，限制它的董事会成员只能3-13人，是不是限制太严格了。能不能允许公司有更多的选择，应该是我们的法律今后应当考虑的问题。上次公司法修改的时候，我是呼吁适当增加一些任意性规范，多给公司一些选择空间的。现在这方面放宽了不少，但总的感觉还是限制得过多。阿里巴巴的合伙制问题，给我们的法律完善提出了新的挑战，值得我们认真研究。

（四）市场主体制度的统一性

三中全会报告特别强调要统一内外法律法规，，这是非常重要的。我个人认为，当前三资企业法、公司法、合伙法、投资企业法将来应该尽量的并轨，实行统一的主体制度。三资企业法是在改革开放初期制定的，而且确确实实在改革开放的初期，对有效吸引外资发挥了非常重要的作用。但市场经济发展到今天，原来的资源匮乏情况已经发生了很大的改变，在很多领域里，内资很多都在寻求投资途径，纷纷要走出去。在这种情况下，三资企业法吸引外资、给予优惠政策的立法目的应该需要改变。在今天，我觉得统一的市场制度，统一内外资法律法规是应当考虑的，要使三资企业法和公司企业法并轨。治理结构上，在合资企业中，董事会是公司的权力机构，而董事会采用的是一人一票的决策表决方式，而治不是按照国际通行的多数决原则，这就很容易形成一种决策的僵局。缺乏一个完善的治理结构，过多地强调了政府审批，特别是合资合同，合同的订立、变更都要报批，而且不经审批，不能生效，是否有必要，我认为是值得探讨和研究的。通常在法院遇到这样的案件，双方都经营得很好了，仅仅是因为地点的变更，或者合同当初没有报批，从而要求终止合同，或恢复原状，这些都会造成重大的财产损失。我个人认为是不合适的。

二、市场主体的资本制

公司的资本是公司的财产基础。我国过去采用的是法定资本制，从实践来看，一定程度上有利于交易的安全，但不利于鼓励投资、鼓励交易。根据三中全会报告的精神，要进一步推进市场主体资本制度的改革和完善，相应的有一些修改。主要包括两个方面：

1、从实缴制到认缴制

认缴制就是公司设定时注册资本不需要一次到位，可以允许发起人分批分期的认缴。但形成了一些误区：很多人认为，认缴是否意味着投资者可以不缴一分钱就可以办公司，这是个误解。其实认缴的含义，是公司设立时，注册资本不需要一次到位，但是要按照约定，到期时再缴纳。公司的注册资本是必须的。为什么公司的注册资本是必须的，这与公司的制度本身，特别是和公司的有限责任密切联系在一起。有人说，有限责任制度在19世纪末至20世纪这个全球化的时期是促进投资和财富增长最有效的法律形式。在这个时期，特别是对跨国公司的发展，有限责任制度发挥了至关重要的作用。美国前哥伦比亚大学校长说，有限责任公司是最当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。甚至今天证券公司的发展也是建立在有限责任公司的基础上。有限责任的基础是公司要有责任财产，第一层含义是公司要以自己的全部财产对债务负责。当有债务的时候，要有能力负责，承担有限责任。有限责任第二层含义是当公司财产不足以清偿债务时，股东以出资额为限承担有限责任。所以公司没有财产等于没有责任，债权人实际上就没有任何的保障，交易、安全、秩序都会受到威胁。因此，实行认缴绝不等于公司可以不出一分钱，甚至可以办皮包公司，这在法律上禁止的。只要公司的章程协议明确写清楚，资金什么时候到位，分期何时缴纳，写清楚了，章程也是公开的，大家也了解，这是可以的。认缴制适应了现在公司发展的趋势。有人有这样一种担心，实行认缴制以后，会不会导致虚假投资、抽逃资金更加严重？这不是没有道理。但我个人觉得这种担心没有必要，实行认缴制后，可以分期分批认缴，法律在这方面上没有严格的限制，所以再进行虚假投资必要性不大。实行认缴制其实是有利于减少虚假投资的。

2、原则废除法定最低注册资本制度

法律法规特别规定要有最低资本制的还是得保留，如银行、保险公司等，但除此之外，没有特别规定的，一概取消了最低资本制。过去公司法对最低注册资本规定的标准，缺乏科学合理的依据，取消后促进了投资，鼓励了交易，特别是有利于促进了小微企业的成长。实行最低资本制改革后，全国人大在去年年底在修改公司法的时候 ，特别提到刑法第198条和第199条关于虚报注册资本罪、虚假出资抽逃罪不再适用。我觉得这是一个非常重要的改革，非常重要的配套措施。

三、市场主体准入制的改革

实行负面清单管理模式

（一）何谓负面清单？它是指法律上仅仅列举了一些法律法规禁止的事项，然后对于禁止事项禁止以外的事项，法律不进行干预，凡事法律法规没有禁止的事项都可以进入。负面清单管理方式在三中全会报告中获得了充分的肯定，报告精神要实行统一的市场主体准入制度，在制定负面清单的基础上，各类市场主体可以依法平等的进入清单之外的领域。

（二）负面清单管理的四个“有利于”

1、减少市场主体在准入的障碍，激活市场活力。实际上，在任何一个社会，即便是一个法律非常完备的一个社会，都可以发现，在投资领域都存在大量的法律法规没有规定的空白地带。对待空白地带，正面清单和负责清单管理模式是两种完全不同的看法。首先对市场主体能不能准入，在正面清单管理模式下，要求出现空白地带，法律法规没有规定，必须许可了才能进入；按照负面清单管理，即便出现空白地带，只要没有禁止，就可以进入。这样我们就可以看出，负面清单给了市场主体进入的自由。如果都要法律的规定才能进入，这个市场主体的自由就受到了严重的限制。负面清单最大的好处就是为市场主体自由地进入法律法规没有规定的空白地带，提供了法依据和保障。第二点是怎么去重视和规范负面清单管理的权限。对正面清单管理，这个空白地带是不是要进入，是要政府来审批管理，给了政府很大的自由裁量空间。现在，因为实行负面清单，只要没有禁止，就不需要政府审批，对政府审批的权力、自由裁量的权力进行了严格限制和规范。在这点上，可以说也是给了市场主体很大的空间。第三点是就对自由裁量权的规范和限制。在正面清单管理模式下，空白地带市场主体能不能进入，完全取决政府的自由裁量。由于缺乏明确的法律依据，政府在审查决策的过程中，往往实行一种非公开的自由裁量方式，难免出现暗箱操作。自由裁量不规范的现象是必然产生的。实行了负面清单管理后，对自由裁量权作了严格的限制，这种审批转化了事后的备案，裁量权也进行严格的规范。如果严格的按照负面清单管理，不能额外设置任何变相的许可。这是负面清单管理带来的最大的好处。

2、减少市场主体所面临的新业态准入风险。对于新业态的准入，正面清单的管理模式下，实际上是由政府来裁量，法律没有规定是否可以进入，对于市场主体进入，需要面临多重的风险。这些风险包括：能不能进入，政府能不能批这是不确定的；进入之后可以面临过度的监管和处罚的风险；进入后是所处的投资和交易可能面临被宣告无效的风险。这个很大程度上限制主体的进入到新生态领域，限制企业的创新。所以实行负责清单管理以后，企业可以自由进入到法律法规没有禁止的领域，对于促进新生态的发展带来非常大好处。

3、减少市场主体的创新风险。市场创新是促进市场繁荣发展，促进社会财富增长的最基础性环节。创新是经济保持活力，保持旺盛生命力的基本条件。正面清单管理严重的阻碍了创新，负面清单管理会克服这些问题。总的来说，我个人认为，负责清单管理模式给了市场主体更大的自由空间。改革开放以来，中国经济的迅速发展，实际都是与市场主体自由扩大联系在一起，自由意味着机会，意味着创造，意味着潜能的发挥，意味着财富的创造。所以我个人理解，负面清单给了市场主体更大自由的空间，必将激活市场主体的活力，促进社会经济的发展。如，机场的安检，禁止携带的物品清单，这是个明显的负责清单管理模式。

4、减少法律行为效力的不确定性

（三）负面清单管理的实施条件

我觉得负面清单管理模式必须与政府职权法定原则相配套。李克强总理在表述负面清单管理模式的时候，始终强调：对市场主体法无禁止即自由，而对政府法无授权不可为。他特别强调这两句话，我觉得意义是非常深刻的，我个人认为他抓住了问题的关键。要真正实行负面清单管理必须与职权法定原则配套。所谓的职权法定，就是指政府的机构设置、政府享有的职权、程序、行为方式等等都必须有法律规定。行政法有句话叫“无法律则无行政”，实际上也是强调政府的职权必须要法定。法定不仅仅说要有法律规定，更重要的是有一整套的法律制度来保障，促使政府按法定的行为执行。为什么负面清单管理模式要与政府职权法定相配套？首先，这是两项相辅相成、相互配套的制度，缺一不可，不可分割。严格来说，负面清单管理主要体现在司法里面，是一个司法制度的规范问题，但是司法制度没有公法保障，是不能真正落实和得到有效实施的。我考察了这两个制度的来源，确实就是李克强总理讲的，这两句话常常都是作为一个不可分割的内容来表述的。这和法治的内涵“规范公权，保障私权”也是一致的。如果说负面清单管理更强调的是保障私权的话，那么政府职权法定原则就是规范公权，这两者正是法治不可分割的两项基本内容。只有坚持职权法定才能真正落实许可法定。许可法定是落实负面清单管理非常重要的内容。我国行政许可法，实际对许可法定作了非常明确的、完整的表述，行政许可法第十四条明确规定，企业登记行政许可只能由法律、行政法规和国务院的决定来确定。实际落实起来困难重重。很多许可虽然取消，但实际上又以各种变相的方式产生了。实行负面清单管理模式下，负面清单是由政府确定，如何真正的落实职权法定，许可法定？如何解决许可法定原则，我觉得从职权法定着手，真正的建立法治政府。如果不从根本上解决职权法定问题，许可法定也是非常困难。现在提出在2020年建成法治政府，法治政府我个人理解应该是有限政府，公平政府。所谓有限，我个人看法是指政府的权力，应当是只能做法律法规授权可以做的事情，而不做一切想做的事情，这个意义上是有限的。所以按照职权法定，全面要求机构设置，权力的设置，程序的确认等等，都应当有法律规定，都应当严格按照法定的机构、权限、程序来行为。这样许可法定才能落到实处，负面清单管理才能真正得到落实。职权法定也应该包括税收法定。第三点使用负面清单管理必须靠公法对职权法定全面的规范，才能准确界定好政府和市场边界，防止政府的权力过度膨胀。有人提问说仅仅靠负面清单管理行不行，这个担扰我是同意的。怎么解决？我觉得，还是按照李克强总理讲的两句话落实，通过公法和私法的相互配套，使这项制度真正的落实。

四、市场主体的登记制度

（一）登记观念的转变

长期以来，我们把登记作为政府管理的方法，实际上是个误区。其实登记首先是一种信息公开，不能完全看成政府管理的职权。如果观念不改变，统一的登记制度是很难建立的。

（二）建立统一的市场主体登记制度。不同的主体登记的事项、方式都不一样，应当尽快的统一。

（三）建立健全登记查询制度。不动产不仅仅涉及到财产的信息，涉及到个人的隐私。但对于企业登记并不像不动产登记一样，涉及到私密信息。因此，在查询方面，应当允许方便利害关系人查询。当然，是不是完全自由的查询，这个是可以讨论。

五、市场主体的退出机制

三中全会报告明确提出了要健全优胜劣汰的市场化退出机制，完善企业的各种制度。从2000年到2012年，从登记开始不到5年的时间，有一半的企业就倒闭了，真正当品牌来做的还是很少。每年有将近500万家企业注销或被吊销。这里有一个很重大的问题，到法院申请破产的只有4000多家，最近两年更是下降到了2000多家。很多企业在注销和吊销后长期挂着，财产一直得不到清理和清算，形成了一系列的社会问题。我觉得应该认真贯彻执行破产法。我个人建议，

1、凡是对那些有资产而且还可清偿的企业必须经过清算，走破产程序。其实走破产程序，也不一定都要破产，可以和解，最后不得已可以通过重组等，使企业起死回生。但如果不走破产程序，一直挂在那里，就是一个重大的问题。企业吊销营业执照，并不等于企业不存在了。没有进行清算，没有消灭的程序，完结之前，这个企业的主体还是存在的。债权债务也没有了结，不能把吊销营业执照等同于企业的消灭。

2、应该进一步简化一些特殊程序。探索那些资产数额不大，经营地域不广阔，特别是对于小微企业能不能实行简易破产程序，我觉得这确实值得探讨。

3、我一直建议实行个人破产。理由是：首先我国法律已经规定了合伙、独资企业，因为合伙是连带责任；独资是投资者最终要承担责任。所有企业破产都要追到个人，如果个人是自然人的，当然涉及到个人破产的问题。第二点是缺乏个人破产制度会给诚信制度的建立带来很大的防碍。现在遇到了很大的执行难问题，很大的比例就是因为没有财产进行清偿，债务人有可能想方设法隐匿、转移，不利于鼓励诚实守信的商人来清偿债务。财产不能清偿债务，走破产程序，对企业的高管进行一定的限制。第三点破产是双刃剑。实行破产使善良的债务人被免责，不会出现债务永久存在的现象，给予破产的公司东山再起的机会。这是一个破产保护。没有破产法，债务成了债务人终身的负担，永远背下去，这样的结果，很可能让债务人永远成为债权人追讨的对象。如果有了破产法，就可以申请破产，走清算程序，然后可以东山再起。凡是规范的破产制度，都不可能鼓励逃债，只能有助于建立诚信体系。我们的破产法已经详细规定了无效和撤消的制度，凡是不诚实守信的债务人，有任何的违法行为，都可能导致无效，不可能给予免责。整个破产制度，就是保护一个诚实的商业人，只要是诚信的，可以给予机会，保护善良的债务人。

4、扩大适用揭开公司面纱制度。在个人破产制度没有建立之前，我觉得特别应当考虑公司法第二十条，关于揭开公司面纱这个制度。有限责任制度保护了股东不受到债权人的直接追诉，但在特殊情况下，可以把公司的面纱摘掉，由公司的债权人直接向股东追诉，这个做法也是我们建立诚信制度非常重要的内容。对于我们现在加强诚信非常必要，法院可以更多的采用揭开面纱制度，保护债权人。