负面清单的实践和管理
香港大学法律学院张宪初教授
（演讲记录稿）
籍广东自贸试验区挂牌成立之际，4月23日下午，深圳市前海管理局、深圳市蓝海现代法律服务发展中心在前海举办了‘自贸试验区法律政策与企业发展的机遇和挑战’专题研讨会，会议邀请了来自北京、广州、香港、深圳等地的实务界嘉宾和著名专家学者对自贸区最新法律政策进行多方位的解读。为了让更多的朋友了解自贸区的有关政策和法律，分享当天会议的成果，蓝海中心将通过微信推送重点发言的文字整理，敬请关注。
首先感谢前海管理局和蓝海现代法律服务发展中心的邀请，负面清单其实是一个很大的、很复杂的、很新的领域。我在准备PPT的时候，我前天把PPT发给我们会务组，但是一个小时后国务院总体规划负面清单出来，所以我要调整我的PPT，然后我看到负面清单其中讲到外国金融机构不得从事代理发行、代理汇付、代理收款、付款、从事银行卡业务等等。昨天国务院发布《银行卡清算机构准入管理规定》，因为要落实2012年世贸对中国的裁决，从6月份开始，外国机构可以参与结算卡业务。每天都在追、每天都在看，可能还会追不上、看不到，所以我讲的不对的地方，希望大家批评指教。 现在我们讲负面清单在国内的讨论其实很多是从我们国内体制改革角度来讲，比如要给权力划出很清楚的界限，要把权力关进笼子，通过实践倒逼政府和国有企业改革，改善市场公平公正环境。这个当然有很大作用和意义，同时提升管理透明度、打造市场公平竞争平台。但是从我们自贸区角度来讲，从加入国际竞争角度来讲，其实它更多意涵可能是在国际经贸法层面。其根本问题是市场准入，我们简单看一看所谓负面清单，很多学者写文章各种说法，有的说可以追溯多100年前、几十年前。但是有共识的是，这是二战后推动全球经贸自由化一个非常重要的做法。其实过去大家讲，所谓国民待遇、最惠国待遇，负面清单最简单的说法，就是对国民待遇列出例外，否则给你同等待遇。法无禁止即允许。 我们看世贸《服务贸易总协定》，这里面他用了逐步开放的表述。既然是逐步开放，他要协调发展中国家和发达国家不同情况和诉求，这样是正面清单，哪个准备好、就承诺开放。但是显然美国对这个方式不太满意。所以我们可以看到他最早在北美自由贸易协定(NAFTA)开始用了负面清单。然后他把负面清单做成一个文本模式，不断地更新。我们现在看到最新的是2012年美国用的负面清单模本。到目前为止美国跟40多个国家签订了双边投资保护协定，就要用这个清单模式。现在全世界用这个负面清单国家当中，除了美国、德国、日本等最发达国家之外，包括大量的发展中的国家，比如墨西哥、越南、文莱、智利、印度、孟加拉、埃及、乌拉圭、秘鲁、卢旺达等，这样他开始成为一个国际上七八十个国家认可的实践。开放是原则，不开放是在附件上讲。加上世贸多边回合谈判一直停滞不前，美国干脆另起炉灶，在全世界推动TTIP（跨太平洋投资与贸易伙伴协定），还有TTP（跨太平洋贸易伙伴协定），都是采用负面清单做法。全球每年服务贸易量超过4万亿美元，从2013年美国开始和澳大利亚发起一个在世贸之外，重新打造一个服务贸易协定。现在已经有涵盖全球服务贸易总量70%以上的20多个国家参加，把中国留在外面。所以中国2013年正式表态希望参加。现在美国欧盟有不同立场，美国说中国参加以后可能把我们规则严格性降低了，但是欧盟认为只有这样才能改变中国，应让他参加。所以现在我们加入谈判后，对中国也提了很多比较严格苛刻的条件，其中一个就是负面清单，一个就是履行落实世贸关于银联卡决定，开放中国的银行卡结算。通过这个背景我们看负面清单在中国，当然会看到这涉及到新一轮国际经贸规则当中话语权，规则设定非常重要的问题和关注。另外，在中美2013年7月第五次战略，中国正式同意利用负面清单模式，为谈判基础，实施更加积极主动开放战略，包括建立上海自贸区。在这个基础上，我们看到9月份国务院批准上海自贸区总体方案，到了2013年11月十八大三中全会正式提出用负面清单管理模式。2013年上海自贸区负面清单第一版出台，2014年6月第二版出台，上个星期二全国2015版负面清单出台。 我们在这个背景下我们简单先看一看现在我们已有的上海自贸区的实践。上海自贸区2013年负面清单包括了所有贸易，除去H和O类，就是住宿餐饮，居民服务、家庭修理等，这两类不包括。2013-2014年有学者进行了一个对比（时间关系不展开讲），简单说，除对国家安全、对社会安全、社会公共利益方面这方面作了保留之外，其它的特别管理规定数量还是相当大的。所以国内很多主流媒体多是从正面报道的，但是如果看一看学术圈的讨论，包括期刊杂志文章和一些外商评论，各种说法都有，有些说是“形式上”的负面清单，和我们外商指导目录差不多。有些说重合度很高，有些说是翻版，有些说负面清单没有让人眼前一亮；各种的说法，大家可以想象背后多多少少让人觉得有点不满意或者失望。 上海自贸区作为第一个开始的实践，当然不能说一次到位，但帮助我们取得了进展和宝贵的经验，也有一些突破，如制药、外国游戏等进入中国市场有更大的开放。当然这是一个持续开放，并不是到今天就结束了。这里面规范的透明度、操作性也都在提高，但是这里面也有一些大家关注的。比方说上海希望中央多放权，但是中央部委放不放权并不是上海能够决定的。如上海希望考虑以让外资参与建立合资的中外拍卖机构，跟中央谈，谈不下来，所以这也不是上海自己能够做到的。还有，大家觉得创新度不高。前天美国商会发表了2015年白皮书（当然是一家之言），认为现在美国企业对中国，认为有信心的企业发生动摇的较多，因为认为市场准入没有看到非常好的开放前景。去年看到上海自贸区外商统计，上海自贸区有超过1.2万家企业注册，外资企业是12%，如果这12%里面再把港澳台排除出去，实际真正外国的企业就是5-6%，所以背后的解读跟他们的期望值、跟他们满意度可能是连在一起。 还有负面清单法律定位，日前发改委发表了2015年统一负面清单，解决了一些问题，但是没有完全解决问题。比如授权立法，两版负面清单是上海市政府发布的，上海市政府有什么权力发布？大家回想深圳，人大常委会授权深圳可以有特区立法权，国务院没有授权立法权，这样的话，国务院授权上海自贸区把国家现行立法体制改了，这个行不行？然后再有争议的话，在法院上它的法律地位是什么？这个都是大家可以讨论的，能不能作为一个判案的依据？据参加上海自贸区负面清单制定的学者来看，这里面至少包括三部立法，包括十五部行政法规，包括三个国务院的文件政策等等，这里面有很多是不清楚的。比如讲到文学艺术类，他说必须符合相关规定，什么叫符合相关规定？根本不清楚。2014年外商提出来，上海第二版讲黄酒白酒制造必须要按照国内的相关限制，请问谁是主管单位，有什么限制规定？这次2015年负面清单中就取消了。很多例子说明我们在过程中还有很多问题需要解决。 现在我们再进一步，进入到我们深圳和前海，我们用了一个意大利面盘的说法，意大利面条在一个盘子里，盘根错节。前海希望要创新、要突破、要差异化发展，现在给我们空间是多大？国家立法里有外商投资企业法，有立法法，有授权的立法限制，然后我们有行政法规，包括自贸区总体方案是国务院发布的。2015年负面清单，外商投资指导目录、新的开放政策，包括金融类，很多都是部门规章。再加上我们有CEPA，全国有大CEPA，去年香港和广东签了一个更紧密合作开放的协议，我把它简单的说法叫小CEPA。小CEPA非常有意思，涵盖160个产业部门当中的153个，所以留下很多预想空间和余地给广东。再加上广东的地方立法权和深圳的特区立法权。如果大家看国务院负面清单，负面清单之外的领域，地方政府可以发布实施指南。这也是一个小空间。再加上我们前海条例。说重叠也好，说叠加也好，就是这么个层次。再加上现在在我们政策定位，包括我们是特区中的特区，法治特区，粤港深度合作，体制创新，先行先试等等。 在这个背景下，我们考虑前海在现有政策法律框架之下我们可能有的突破空间和可能。这里面重要的一个就是今天刘庭长也讲到的争端的解决。争端的解决不仅仅包括商家之间纠纷的解决，甚至可能包括外商对我们政府行政诉讼或者挑战都需要考虑到。还有就是应该充分利用小CEPA优势，它有140余页之长，里面有很多的可以考虑的，一些重点的产业领域和法治环境构建应优先考虑，因为前海本身生产制造业不多，所以首先要重点突破的服务业创新。第二，人民币跨境业务。第三，帮助企业走出去。第四，法治环境打造。还有深港合作深度。这些都是新的。大家看国务院总体规划，其中对上海和天津都特别强调一点，叫做可复制推广。但是对前海似乎就没有特别强调这一点，我们叫做依托港澳，服务内地，面向世界。面向世界的话，就不一定完全在内地复制，这个我们有一个讨论的空间。这里PPT我举了几个例子，比如视听市场调查，2015负面清单要求中方控股，小CEPA似不要求。电子商务，2015外商投资目录讲外商可以超过50%，但超过50%是多少？上海第二版负面清单说可以超过50%，但是不能超过55%；但是对小CEPA跟广东的合作就提到没有限制。这里大家可以考虑一些新视野空间。把现有政策用足用尽，并有创新和突破。 负面清单当然大家重视它的积极作用，有很大期许；同时也要注意到它带来的挑战。这里面负面清单是为国家做试验的，所有试验区名称前面都有中国，下面才是具体地区，国家来决定开放的程度和步伐，这个决定权在国家。是为了国家在国际交往谈判提供经验和体制支撑。这里面要考虑中央地方部门管理和地方利益，有些要放权、有些要宽松，有些则要顾及国家安全。前天国务院副主任研究室副主任黄守宏先生有一篇讲话，讲到李克强总理发火，说很多改革政策都停留在纸上，很多改革措施都没有到位。权力打破还是很艰难的。同时自贸区发展越来越多，可能又会有区内、区外双轨制的效应，也需要防范。还有改革开放和核心利益平衡，我们讲到负面清单一方面说不能太长。因为开放和控制的措施相等都是一百几十项的话，没有太大意义。但是如果太短的话，风险又会相当大。前几天财政部长楼继伟在美国跟美国新一轮谈判，提高美国讲负面清单重要的就是三个领域，一个是基础设施建设，一个是关键技术。第三，国家安全，但也认为有些内容不清楚。如果拿这个对中国，像金融领域目前的态势，如果全开放的话，肯定不行。我这里提出两点，一个是对产业分类和研究要做更为深入研究。刚才我们提到到电子支付，我们中国加入世贸的时候，承诺所有支付和划汇业务我们同意开放。但是这里面包括什么，我们当时也不太清楚。当美国欧盟到世贸告我们说信用卡划汇结算就是开放领域，我们认为不包括结算和结算服务，但是世贸专家组认为，你只要开放了支付和划汇业务，就包括了信用卡结算这些内容，所以应该开放。在改善负面清单时我们需要深入研究，我们开放的是什么？具体包括什么？开放到什么程度？还有新的产业，出台了一个负面清单后，如果出现了原来没有的产业怎么办？这也是风险很大的领域，要有一定的管控。如前几年的音响制品分销权案，这个案例我们也输了，其中一点当时我们认为网上分销不算，世贸专家组和上诉机构判认为，中国2001年签入世议定书和减让表时应可预见到到网上分销。新兴领域的开放，我们市场产业能不能承受？有没有安全问题？这些关系到国家负面清单的管控能力和透明度。一旦负面清单包括在新创建的国际协定，它就变成国际规则，美国跟其他国家签了BIT之后，我们两个磋商解决不了，就要提交给国际仲裁，这里面也有很多经验需要学习和借鉴，我们的司法机构也需要考虑。所以这里面一方面要努力改革开放，另外一方面不要盲目地推崇负面清单。 最后一分钟，因为几乎所有研究中都提到我们国家在参加国际贸易谈判当中，其实相当缺的就是信息的收集和深入的研究，因为你做深入研究之后，你讲话才有根据、才有底气。这里面就反衬出我们智库发展和研究在负面清单推进中可发挥很多作用，特别是在体制创新和前瞻性研究中的作用。上个礼拜有幸来前海参观访问，我们看了梦工场展厅，其中摆了很多科技产业创意的，我当时有一个想法跟肖理事长沟通过，我们应该加一块牌子，把包括蓝海中心在内的智库发展和他们为体制创新作出的贡献反映出来。这个其实和科学技术，产业研发是同等重要，甚至在一定意义上是更重要的。时间到了，谢谢大家！
附：演讲PPT
