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黄锡义:新冠疫情与国际商法中的不可抗力

来源:蓝海中心 黄锡义 日期:2020.11.24 人气:3 

新冠疫情与国际商法中的

不可抗力


黄锡义 Michael Hwang

迪拜国际金融中心法院前首席大法官

资深仲裁员

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迪拜国际金融中心法院前首席大法官、资深仲裁员黄锡义在第五届前海法智论坛上的发言


很抱歉,由于时间冲突,我无法以现场连线的方式与您们见面,所以只能预录制我的发言。今天我要演讲的主题是关于新冠疫情和国际商法中的不可抗力。

我要谈的是关于管辖合同法的国际法律文件。第一是《联合国国际货物销售合同公约》(CISG),该公约于1988年通过,被称为《维也纳公约》或CISG。第二是《国际统一私法协会国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles),该文件于1994年通过,是一个联合国文件。第三是《欧洲合同法原则》(PECL),该文件分批次发布,于2002年最终完整发布。

从本质上说CISG应排在前面,其设定了关于货物买卖的具体原则,另外两个示范法以此为基础设定了合同法律的基本原则,由此可见UNIDROIT Principles 、PECL与CISG的原则是保持一致的,其均是在CISG的基础上形成了更完整的合同法律。这三部国际法律文件均对不可抗力作出了规定,这些规定大致上是基于大陆法系国家所适用的原则,我相信世界上绝大多数的国家对这些原则非常熟悉。还有另一份法律文件,它由总部位于巴黎的国际商会制定,即国际商会不可抗力示范条款(ICC Force Majeure Model Clause),与之相随的还有国际商会艰难情形示范条款(ICC Hardship Model Clause)。该条款1985年发布,2003年修订,于2020年3月修订为目前最新的版本。这是目前唯一专门针对新冠疫情所带来的挑战而发布的文件。

关于三部国际法律文件中关于不可抗力的关键条款的比较,包括了CISG、UNIDROIT Principles 以及PECL。这些条款实际上非常相似,只是措辞略有不同而已。我就这些法律文件里对不可抗力的表述,概括一下不可抗力的一般构成四个要件。

要件一,必须出现一个障碍(Impediment),该障碍超出不履行义务一方(Non-Performing Party)的控制,且该障碍使得不履行义务一方无法履行其法律义务;

要件二,不履行义务一方并无明示或默示同意承担该障碍所导致的风险;

要件三,不履行义务一方不能合理地避免或克服障碍;

要件四,若非障碍的出现,义务本应可以履行,此处存在因果关系且该因果关系必须成立。


关于这些国际法律文件就新冠疫情与不可抗力相关的规定有哪些。

首先,不可抗力的一般标准应当根据具体合同条款来确定,换言之,合同当事人可以通过约定排除适用或变更这些国际法律文件中的规定。正如我刚提到的,国际商会不可抗力示范条款同时也吸收了这三部法律文件中的规定,但是,国际商会的不可抗力示范条款增加了一个具体的条文,该条文列举了7类事件,其中包括瘟疫、流行病、自然灾害或极端自然事件。一旦发生列举的事件,我认为根据定义,新冠疫情一定位列其中,法院或仲裁庭将会推定该障碍,即新冠疫情,实际超出了不履行义务一方的控制。


其次,不履行义务一方在订立合同时,不能合理预见该障碍,所以若要适用该条款,合同订立的时间至关重要,如合同的订立时间与新冠疫情爆发的时间接近或合同是在今年年初疫情蔓延时订立的。该清单并非穷尽式列举清单,若采用国际商会不可抗力示范条款,双方当事人依然可以根据不可抗力的传统四大构成要件,证明清单以外的事件也属于不可抗力。

关于不可抗力的效果。不可抗力并不一定意味着合同终止,首先,不可抗力起到暂时中止当事人履行义务的效果,即免除不履行义务一方在不可抗力事件存续期间对合同义务的履行;其次,不可抗力免除不履行义务一方因未履行义务而产生的赔偿责任。当然,这还是取决于合同条款是如何约定的。很多合同都约定一旦发生不可抗力,无论对不可抗力如何定义,只要持续一段时间并导致了其他后果,均可援引不可抗力。所以新冠疫情如何适用不可抗力,实际上很大程度是取决于合同的起草人是如何在合同中对不可抗力条款进行撰写的。

中国法律项下关于不可抗力的规定,其中与不可抗力有关的是合同法第117条,尽管措辞有轻微不同,但该条与CISG的规定是一致的。合同法第117条规定了三个构成要件:

要件一是该障碍不能避免,

要件二是该障碍必须不能预见,

要件三是该障碍必须是不能克服的。

这三个构成要件与CISG第79条一致。因为中国加入了CISG,所以CISG和合同法117条的规定相同也不足为奇。依我理解,将于明年1月1日生效的新民法典不太可能会对该条款的构成要件进行修订。

除了成文法以外,最高人民法院今年也颁布了相关指导意见,其目的就是为解决新冠疫情带来的难题。我粗略地将这些意见归纳如下,第一,一旦发生不可抗力事件,法院鼓励当事人变更合同或依据变更后的条款继续履行合同,而非终止合同。第二,在确定是否要终止或变更合同及以何种方式终止或变更合同时,当事人和法院应当适用公平原则,该原则规定于《民法总则》第132条。第三,当中国法院或仲裁庭对CISG进行解释时,应当进行严格解释,同时也必须遵循公约精神。

关于艰难情形原则。其来源于拉丁语“Clausula rebus sic stantibus”,艰难情形被视为不可抗力的一个分支,但其范围比不可抗力更窄,法律效果也不同。当艰难情形和不可抗力同时成立时,以适用艰难情形的法律后果为先。根据艰难情形的理论,如果合同的订立是依赖于某种特定推断,或者某些基本推断,一旦这些推断不复存在,且艰难情形出现,当事人或法院有权利考虑是否尝试通过变更合同来应对艰难情形。正如我刚所说的,这一切都取决于合同实际所约定的条款。而此时便是国际商会示范条款发挥作用的时候,之前我谈到的国际商会有两个示范条款,一个是关于不可抗力,另一个则是关于艰难情形。示范条款的指导性原则是,就艰难情形是否成立,当事人、法院或者仲裁庭必然要问到的问题是合同的均衡性(equilibrium),即合同的风险和收益的平衡是否被打破,若是,则当事人根据合同原有条款继续履行合同是不公平的。国际商会艰难情形示范条款提供了三个选项,涉及终止、变更合同等,但只有其中一个选项是允许法院在未经双方当事人同意的情况下给予一个强制性解决方案。而根据其他的两个选项,当事人必须通过法院解决问题,或者当事人拒绝由法院变更或终止合同时,由当事人自行终止合同


关于普通法项下的相关原则英国和美国对此叫法不一。英国法称之为合同目的落空原则,换言之,如果合同的性质本身发生了急剧变化,而非仅实际情况发生变化,那么合同的目的就落空了。美国法称之为不切实际原则,即若现在要根据当初的设想去履行合同,但由于难以实现的困难,双方当事人履行合同不切实际。因为当合同的履行与合同订立时的所能预见的情况根本上发生不同时,让当事人坚持其原先的协议是不合理的。在上述两种情况下,法院唯一的选择就是终止合同。根据普通法,法院无权变更合同。同样地,上述情况也要取决于双方当事人在合同里的具体约定。总的来说,所有提到的上述法律原则均要根据当事人之间的实际合同条款来判断,经验丰富的商事律师在起草合同时,总是会根据适用的法律,就如不可抗力、合同目的落空原则和不切实际原则等加以考虑,推敲如何撰写这些条款和规定,以寻求解决这些问题的可行解决方案,这些方案可能具备跨国性,但最终也是由当事人来选择其认为公平的解决方案。

未来会不会有更多的国家采用上述提到的国际法律文件。关于这个问题,首先我们必须了解,只有CISG是具有拘束力的法律,因为它是一部国际公约。对于加入该公约的国家产生拘束力,当然,这也要取决于当事人是否接受公约的适用。若合同的适用法律是某CISG缔约国的法律,那CISG就会自动地适用于这个合同,但当事人也可以选择明确排除CISG的适用。而另外两个国际法律文件均属于示范法,意味着当事人需要明确表示适用这些示范法,它们才能在当事人间产生拘束力。截至目前,已有94个国家加入了CISG,但与其他商事法律公约,如《纽约公约》和《ICSID公约》相比的话,CISG缔约国的数量并不是很多,甚至比不过《国际商事仲裁示范法》。我们能获取的只有CISG缔约国数量的数据,而对于UNIDROIT Principles或者是PECL甚至是国际商会的示范条款,我们没有相关数据。有趣的是,在加入CISG的94个国家里面有很多的国家都是重要的普通法系国家,例如美国,还有一些老牌的英联邦国家,比如说加拿大、澳大利亚、新西兰,还有新的英联邦国家,如新加坡。当然这里面不包括英格兰和威尔士,这两个地方是普通法的心脏地带。我也曾经跟资深英国法官交流过这个问题,看起来英格兰和威尔士不太可能在近期加入CISG,因为CISG在合同法领域来说是很关键的,英国对于普通法系特别是对于其合同法或商事法是非常自豪的,因此不太可能加入CISG。

以上是我的发言,谢谢大家!





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