在实践中,我注意到一个普遍的趋势,即诉讼或仲裁当事人在争议解决程序中加入“多层次方法”(multi-tier approach)。在这里,“多层次程序”(multi-tier process)是指当事人在进行诉讼或仲裁程序前,先采取一个或多个层次的替代性方法解决分歧,作为最终开启诉讼或仲裁的前置程序。
典型的“多层次”争议解决条款包括:
a 如当事人之间产生任何争议,必须首先通过友好协商的方式解决争议。该程序包括协商的具体要求,例如当事人的首席执行官可以通过面对面的形式讨论分歧,寻求无需前往法院或仲裁庭的纠纷解决方案。
b 如果在一定期限(例如 30 天)内双方在协商后仍未达成和解协议,任意一方可启动诉讼或仲裁程序。
在大多数国家/地区,“多层次争议解决程序”具有法律强制性(只要语言足够清晰)。如果当事人一方或双方未履行协商的前置条件即发起诉讼或仲裁行动,法院或仲裁庭将不会受理该案,并会要求当事人履行必要的协商程序。
如果我们希望鼓励更多地当事人采用调解替代诉讼或仲裁,对于当事人而言,在商讨多层次争议解决条款时,可以加入调解作为当事人发起诉讼或仲裁的前置程序。其在合同中可以约定如下“如果协商未能解决分歧,双方当事人应同意指定第三方调解争议,该第三方通常是提供机构调解服务的机构,例如新加坡调解中心或新加坡国际调解中心。”同样,在大多数国家/地区,只要明确起草了有关条款,提及或指定调解机构,该条款即可予以强制执行。这也能使得调解条款易于解释和强制执行。
上文所述为当事人签订商业协议时约定的正式程序,从而让多层次争议解决程序更加明确,并且在当事人不遵守发起诉讼或仲裁的前置程序时具有法律约束力。
另一种替代方法是,当事人虽未事先约定采用调解作为争议解决方法,但在法院或仲裁庭开庭审理前,乃至诉讼或仲裁程序全部结束前,仍可以建议双方当事人尝试调解。
因此,假设当事人已开启仲裁或诉讼程序,在这两个程序中,当前大多数国家/地区通常采取的做法是由法院或仲裁庭组织召开有效的案件管理会议(“CMC”)。该程序的意思是在适当时候,例如当事人交换诉求和抗辩陈述后(因此双方均了解对方的案件情况),当事人需要在法院或仲裁庭上出庭以取得指令,以了解当事人在开庭之前需要采取哪些准备。在当事人在第一次正式出席案件管理会议(CMC)时,将清楚了解开庭时证明案件将面临的困难。届时,法院或仲裁庭可以要求当事人(根据其对案情的了解以及需要收集和提交用于证明案件的证据)表明是否接受尝试通过调解的形式来处理案件。作为当事人代表的律师必须在案件管理会议(CMC)召开前与客户认真协商,充分考虑在收集必要证据方面将遇到的困难以及准备和抗辩案件的费用,并向客户提供相应的建议。
在大多数案件中,只要和解条款可以接受,律师不会拒绝调解的可能性。此外,与通过法律诉讼的方式(包括上诉)战斗到底相比,当事人只需花费一到两天时间通过中立的调解人进行调解,无须付出过大的代价。如果调解成功,好处是和解可以记录在法院或仲裁庭的同意令中并可作为裁决或判决予以执行。上文所述的任一种方法都相对容易执行,因此我建议所有争议律师、司法人员和仲裁员鼓励当事人认真考虑是否将调解作为花费较低的争议解决方案。考虑到诉讼程序的费用和耗费的时间,调解可能会取得更加令人满意的结果。
因此综上所述,我建议可以在商业协议中增加相应的调解条款:
建议一:第一项建议是,如果已经在商业协议中约定率先进行友好协商,可以在标准条款上做一些细微补充,即增加一个步骤约定强制调解程序。
建议二:第二项建议是,即使已经开始仲裁程序,我们也应鼓励仲裁庭向当事方建议调解。但该建议应在双方为准备全面开庭而浪费大量宝贵时间和产生高昂律师费前提出。
与全面开庭的诉讼或仲裁相比,调解将是一种更便宜且更快捷的争议解决程序,因此,即使调解不成功,双方花费一些时间和金钱进行快速调解也不是坏事。
本文作者:黄锡义Michael Hwang 迪拜国际金融中心法院前首席大法官;资深仲裁员;