国际解决投资争端中心仲裁员、WTO上诉机构前主席张月姣受邀参加中德仲裁法律圆桌会议并演讲
今天让我特别高兴的是可以和两位老朋友在同一个讨论环节发表评论。沈四宝教授是我四十年的老朋友了，而我和Knieper主席在ICSID一起工作了两年。我们有相同观点，也有不同观点，但是大方向是一致的，即为加强国际贸易和投资争议解决上诉机制，贡献法律人的智慧。我想先从WTO上诉机构的改革情况说起。
ICSID与WTO的争议解决机制的历史贡献
首先，我们共同的观点是，不论是解决投资争端国际中心（ICSID）还是世界贸易组织争端解决机构（DSB），分别处理了差不多600多个国际投资和贸易案件，为和平解决国际争端作出了历史性贡献。改革不是把现有的争端解决机制破坏了，而要在现有基础上考虑怎么改进。改进的方向是如何使得条约的解释更加合理化，更趋一致性。现在世界上大约有3300多个双边投资保护协定，但没有统一的国际投资公约，所以在对投资者的定义、投资的定义、公平公正的待遇和国家责任等问题的解释上，各个仲裁庭的解释有所不同。怎么能有一个让大家可以共同遵守的规则，增加争议解决的可预测性和安全性？这是很重要的。
WTO的上诉机构成立24年了，现在的上诉率已经达到50%以上，为什么呢？因为专家组在一审的时候，根据当事人的意思自治原则，各自指定一名专家，再由两名专家推选一名主席，专家组是临时组成的。专家选任的面很广，有的很专业，但有的也不是。这样在适用WTO规则以及裁决争议方面会出现一些法律解释问题。特别是，WTO的DSB对专家组报告的通过采取的是反向一致原则，几乎等于是自动通过专家组的报告。为了平衡这种机制，保障裁决的质量、公正性与客观性，以及对WTO涵盖协议解释的一致性，建立了常设的WTO上诉机构。
事实证明，常设的上诉机构是成功的，特别是在对60个WTO涵盖协议解释方面做了很多工作，贡献很大。现在很多的刊物、教学案例、国际仲裁机构以及国际法院也引用WTO上诉机构的裁决中关于条约的解释。WTO上诉机构是WTO四项功能中最成功的一项功能，所以，人们把上诉机构称为“WTO皇冠上的明珠”。
从这个角度而言，绝大多数专家倾向于认为，凡是涉及主权国家的国际争议，出于主权与公共利益的考虑，针对国际条约解释的一致性问题希望有一个纠错的机制。上诉机构是必要的、可行的。
大家知道，WTO上诉机构目前遇到了前所未有的政治危机。我上个礼拜刚刚从日内瓦回来，对此事也十分着急。我们说，不能因为某个成员为了本国利益就把上诉机构破坏掉。最近几个月来，一个成员国阻挠了上诉机构七个成员中四个成员的补选，然而，只有不断地补选才能够保证上诉机构成员的广泛代表性。到12月10号，上诉机构中现有的3位法官中的2位任期届满，到时若再不补选，不采取特别紧急的措施，就会使得上诉机构无法工作。世贸组织的《争端解决规则与程序的谅解》（DSU）规定成员有上诉的权利，但如果上诉机构无法工作就会使得成员的上诉权利得不到保障。国际法学界普遍认为，这种阻碍上诉机构法官选任的做法既违反了WTO涵盖协议，也违反了诚实信用地履行国际公约的原则，同时也损害了其他163个成员的权利。
解决WTO上诉机构困境的建议
对上诉机构的改革我提出了十点建议，也撰写发表了相关文章。因为时间的关系我不能详细讲，但问题很紧急，因为如果WTO上诉机构一旦被破坏了，把人员都分散了，再把它救回来，这是很大的损失。
现在槛在什么地方呢？DSU明确授权上诉机构可以制定自己的工作程序，那么只要与DSB主席磋商并且通知当事人，上诉机构的法官是在到期之前收到上诉案子（我们是按照抽签来分配案子），可以在任期届满之后继续审理已经在手里的案子。几乎所有的争议解决机构都是这样做的，这是考虑了经济效益原则，减少当事人的负担，且节省成本和时间。
现在上诉机构已经收到了12个上诉案件，包括两个涉及美国的案件。从现在到12月份的两个月时间里还会收到三、四个上诉案件，而这么多的上诉案件假如突然间在12月10号没有了结果，我觉得，这对于争议解决机构是不负责任的，对当事方不负责任，对于WTO164个成员来说也是不负责任。因此，我们要争取一年的时间让这个上诉机制继续运行下去。同时推动对上诉机构的改革。任何事物都有改进的余地，我本人对上诉机构也有很多改进的建议，这些都应该是积极而富有建设性的，而不是把它破坏掉。在这方面，我和几位上诉机构前法官建议争议解决机构（DSB）主席作出一个决定，允许上诉机构的法官可以完成审理其在任期结束前获得的案件。这样就需要9-11个月左右的时间可以审理完这些上诉案件，同时也给WTO的成员时间来讨论如何进行上诉机构的改革。
对国际投资仲裁改革的思考
现在回到国际投资争议机制的改革，我想说一下为何要支持ICSID的改革。不论是ICSID的投资仲裁还是其他商事仲裁机构的投资仲裁，都涉及到主权国家的问题，保护公共利益的问题。特别是当前双边和多边的投资保护协定太分散，没有统一的国际投资公约的情况下，更需要依赖仲裁员解释，什么是公平公正待遇以及国家责任等重大问题。
联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组的报告指出：由于投资仲裁是临时组成的仲裁庭，仲裁员在条约解释以及其他法律问题的处理存在不一致性甚至存在法律错误，需要有一个国际投资争议上诉法院纠正投资仲裁裁决中的法律错误。我想，在国际公约缺失的情况下，有一个国际投资仲裁上诉机构可以纠正仲裁庭裁决的法律错误，也对这些法律问题的解释起到协调作用，这对于和平解决争端是非常必要的。
我本人建议，ICSID设立一个投资争议上诉机构是必要的。如果设立投资争议上诉机构有困难，也可以在华盛顿公约第52条的撤销条款中加入“出现严重法律错误”（manifest error of law）的法定撤裁理由，这样就可以在不改变争议解决制度的情况下，由撤裁委员会在法律上对仲裁庭的裁决进行审查，以减少对条约解释的不一致问题和能够撤销有严重法律错误的仲裁裁决。根据WTO上诉的实践，虽然WTO上诉机构具有支持，修改和撤销专家组裁定的权力。但是上诉机构不能重新审理案件的事实问题，同时没有发回重审的权力（powerof remand），因此在没有当事方一致同意的事实情况下，上诉机构对专家组裁决的纠错方式也是撤销法律错误的裁决。
再简单说几句。我还特别同意，对第三方资助问题、仲裁员行为守则问题以及裁决执行问题上推动改革。总之，我们需要促进国际争端解决体制能够更具稳定性和可预测性。我也呼吁，仲裁员的选定要有广泛的代表性。从目前的情况来看，亚洲仲裁员比例很小才1%，而中国籍的仲裁员就更少，而不同教育、历史与法律背景的仲裁员的思想碰撞可以让仲裁裁决更加平衡且更加公正。我们希望一方面能够保护当事人的意思自治，同时又保证公共利益和全球公正与法治的实现。
谢谢大家！
来源：仲裁圆桌
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