杨良宜等：有关海外投资法律风险防控要点的问与答

投资企业如何应对与投资所在国的税务争议？

国企在对外投资时，作为投资方应是咨询所在国本地或对所在国相关税务问题非常了解的专业人士，如税务律师与会计师等。所在国的税务、环保、劳工、政府的外商投资政策法规、竞争法的限制、制裁问题等等都是任何投资方在对外投资时不能不关注的合规问题。不过这些问题都有一个共性，即每一个不同的接受投资的地点当地都会有自己不同的政策、制度与法律规定，并且这些规定与政策会经常变化，需要投资方紧密关注。任何一个投资方都没有可能全部了解各地不同的情况，在这种情况下，投资方最重要的能力或者素质并不是自己全部知道具体的内容，而是通过学习国际商业法律与制度的“数理化”（包括国际的合同法、侵权法、证据法、国际仲裁等），建立起良好的国际商业与法律的思维和常识，培养敏锐的判断力，熟悉国际商业谈判与斗争的手段与途径，在这些重要的基础能力之上去寻找与聘请称职的专业人士，如律师、会计师、咨询公司等来获取帮助，并在接受他们提供的服务与信息时能够很好的进行甄别、分析与判断，做出正确的决策。

在面对税务争议时，首先要确保自己作为投资方在进行投资时是合规的，如果因为聘请的当地专业人士的疏忽而本身不合规，那可以将此部分的损失根据委任合约与/或侵权的理由转嫁给专业人士，即向他们追讨弥补损失。而如果投资时合规，但事后投资国政府的税收政策改变，那可能可以考虑该政策的改变是否具有合理性与正当性，从而看是否需要对政府政策的改变向当地法院申请司法复核，或者投资者可根据双边/多边投资协定或公约中规定的政策改变时可用的救济方式保护自己的利益。又或者如果都是《华盛顿公约》签约国，还可以考虑启动投资仲裁向投资所在国的政府施压。

投资企业被境外制裁时要从哪些方面入手保障自身权益？

这个问题对中国企业来说是非常艰难，天天在变，与国际政治环境密切相关，但也是完全不可预测的大问题。这个问题与公法和私法都有关系，因此要关注很多方面：

1. 在公法方面，重要的是跟踪国内、外国（与自己的业务有关）和国际（联合国、欧盟等）的制裁，这些制裁是不断变化的。

2. 在自己实践或实际操作中确保合规（特别是在许多情况下，你不能不遵守）非常重要。这不是法律，但为了保证自己能做正确的事情，需要有法律知识。

3. 要保护自己免于被制裁，企业制造与保存证据非常重要，毕竟违反制裁被监管机构惩罚是要基于证据。因此需要熟悉与了解证据法，这方面在我《证据法》的书籍中有详论。

4. 确保合同有保护自己免于受制裁牵连的保护性条文是很重要。比如现在许多商业合同中会有一条“制裁条文”（sanction clause）。

5. 当问题真的出现，有关当局真正开始调查时，就会回到公法，必须聘请好的律师（必须是制裁地的本土律师）。此时判断好坏，关于特定的制裁法的理论很可能不太重要。更重要的是了解规管机构的人员与做法，毕竟这种事件通常会涉及漫长的谈判与和解，因此人脉特别重要。

当投资企业发生境外诉讼时，原告通常会以法人人格混同为由，把境外子公司和国内集团公司列为共同被告，这种问题该如何应对？

一般来说，公司的独立人格与承担有限责任是被普遍承认与接受的。不少投资者更为了隔离与限制投资风险而为一个投资项目专门设立一个甚至多个特殊目的公司（special purpose vehicle或简称“SPV”）作为交易主体来进行交易，从而降低交易失败而对母公司带来的影响。但现实中也存在滥用公司独立人格与只承担有限责任的特性，进行欺诈、侵权（侵犯知识产权、串谋等）等不法行为与逃避债务等等的情况，很多国家都有法律来针对这些情况。首先要指出英美（特别是美国）对公司的独立人格问题是分三个不同层面：

1. 在影响普罗大众的“集体诉讼”中，如针对药厂、烟草公司、发生大型油污事件后的石油公司（如墨西哥湾发生的深海地平线油污事件中的BP石油公司）等等，法律是不会接受公司独立人格的说法，从而直接会追究母公司的责任。显然规管机构也是类似态度。

2. 一般侵权案件中是接受公司独立人格的说法，但是比较容易牵连集团公司，特别是集团公司在一定程度上参与到侵权事件中。

3. 在商业交易范畴，公司独立人格的说法是最受到承认、接受与尊重。除了英美是资本主义社会外，道理上也说得通，毕竟商业合约是“你情我愿”的情况下订立，是睁着眼睛接受与一家SPV订立合同。在谈判期间，也有可能要求对方SPV背后的集团公司提供履行担保，但不果。这一来将来出了事情，要求法律支持“人格混合”，把母公司或集团公司扯进来赔偿，是要求法律来补救该当事人在正常合同谈判中做不到的事情，这是法律不会帮忙的。所以英国法下针对商业交易，认定法人人格混同十分困难，唯一例外是所谓的骗局（sham），即为了欺诈或逃避债务等不诚实行为，见：Salomon v. A Salomon and Co Ltd (1897) AC 22贵族院先例与Prest v. Petrodel Resources Limited (2013) UKSC 34最高院先例等。

目前国际上存在通过人格混同的做法来追究公司背后的股东或母公司的责任。在国际诉讼或仲裁中，会涉及 “集团公司”（group of companies doctrine）与 “刺破公司面纱”（piercing the corporate veil）等的理论。

以商事仲裁协议是否可以约束非签约的关联公司为例，目前国际上英国与法国是不同的取态，英国对人格混同更为严格，更不容易承认人格混同。但法国会采取更为宽容与宽松的态度。例如在ICC仲裁裁决 The Dow Chemical Company and others v ISOVER Saint Gobain ICC Award of September 23, 1982 in No. 4131中法国法认为在两个条件满足下就承认集团公司中的其他非签约方受仲裁条文约束，即：非签约方参与到合同的订立、履行、终止过程中；以及仲裁协议的签约方有共同意愿让该非签约方在合同发生争议时受仲裁协议的约束。而英国在Caparo Group Ltd v Fagor Arrasate Sociedad Cooperativa (2000) ADRLJ 254与Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan (2010) UKSC 46均否定了人格混同。

在最近期的涉及裁决书全球执行的Kabab-Ji SAL v. Kout Food 一案，英国最高院(2021) UKSC 48先例与法国最高法院 Decision no. 20-20.260 of 28 September 2022 更是在2021年和2022年先后对同一个案件做出了相反的判决。这反应出普通法对于商业交往中公司独立人格的重视，以维护正常的商业秩序与利益，除非是在欺诈、逃避债务等的不诚实与极端情况下，否则是不会刺破公司面纱。

另一方面，人格混同其实可以作为原告的一个文斗的诉讼策略或者说诉讼请求，在一个更为有利的管辖区拖入尽可能多的对手以获得更有利的争议解决。

国资监管规定在境外的延伸使用遭受争议，这种情况该怎么处理？

这一个问题并不清楚明了，只能估计是想问国资委对国企订立的规定，是否与如何在境外延伸使用。照说如果只针对国企要求遵守，不必区分境内或境外，反正他们如果不严格遵守，国资委都可以惩罚或管制。这样看来，“遭受争议”应是指境外的延伸适用是否会被第三人（如外国法院）遵守或承认。

可首先说，国资委是中国政府的机构，它订下的规则虽然不是人大订立的法律，但是在国家授权下订立的规定，仍是属于“次级立法”（secondary legislation）的部分。对境外（外国或一国两制下的香港特区）而言，这是涉外法律（foreign law），是否尊重与承认纯是睦仪礼让（comity）与/或公共政策（通常会涉及几个不同起冲突的政策需要权衡）的考虑，但不会理所当然被承认。一旦不被承认，就表示规定无法在境外针对第三人使用。

这方面香港特区终审法院已经有了一个在普通法体系下十分著名的案件Ryder Industries Limited v. Chan Wui Woo (2015) 18 HKCFAR 544先例，该先例对“外国”法律下非法与违反公共政策作出4条指引（可称为“Ryder指引”），具体内容不再展开，概况来说，在此重要判例中，有关的非法是原告违反海关规定，挪用了免税仓的物料。法院判根据中国内地立法来看，违反此规定并不影响合同。违反规定尽管有惩罚，但只是一些行政或经济上的后果，并不因为严重非法而让法院愿意不予执行。而且有违法行为根据海关规定惩罚也已经足够，不需要也不应该再由法院针对合同本身给双重惩罚。

上述判例中的海关规定，本质上与国资委规定是一样，所以不能理所当然认为境外的第三人可去延伸使用对抗第三人。但国资委可以在订立规定时对某些重要的规定清楚写明重要性与有关的后果（如有关的合同“在中国”不被执行）与惩罚（越严重越有可能被接受不予执行），就可能提升被境外友好法院承认的机会。

值得一提是，众所周知，美国和英国确实行使了长臂管辖权，而且手伸得越来越长，试图充当国际警察的角色，但背后有隐藏与不可告人的目的，例如征收重金罚款只是为了使自己受益，而不是向联合国或贫困国家捐款。这种霸道的立法，只是去为了让英国与美国的法院有管辖权插手纯粹在外国发生的案件，往往与美国一点关系都扯不上，比如在非洲某个国家发生的贪污受贿或洗钱事件。但这不表示外国法院会承认这种“外国（美国）非法”并协助执行。

境外企业破产清算要注意哪些法律问题？

在全球化的今天，这问题变得更广泛与严重，各行各业的企业都有可能面对跨境破产的问题。中国企业在多年“走出去”战略下，资产已经遍布全球，跨境破产是一个避不开的话题，尤其近年来大型和特大型中国企业（恒大、汇源果汁、上海华信、北大方正、清华紫光等）破产案件频发，这其中往往涉及的情况，是这些企业营运与盈利中心在国内，而同时在离岸注册公司、在境外资本市场上市、在境外有大量资产，在境外也有大量债权人等。这样一来，各个有管辖权的法院需要合作或互相协助才能够更为平衡的考虑到国内外债权人的权利。1997年联合国贸易法委员会通过了《跨境破产示范法》，也是希望在国际范围内确立一个更为统一、平衡和公正的破产制度，以增加国际合作与兼顾国内和国际债权人的权利。

至于向个别仲裁员或法院作出止诉禁令，这对破产管理人/清算人仍是有必要。在有了此1997年示范法后，在做法上就更有条理。例如，在2008年金融危机后大量船公司破产倒闭，其中包括有几家著名的韩国船公司如Hanjin、PanOcean等。它们也涉及了不少伦敦仲裁，原告手中会已经取得了诉前担保（会是通过合同、扣船、冻结令等办法去获得）。原告在取得胜诉裁决书（即使是缺席）后，即可从担保方（如银行担保）或担保财产中获得支付。这显然在清算人的角度看是不公平，不能让该债权人全身而退，甚至可去赚一票。所以，在韩国破产清算人无法叫停这些伦敦仲裁后，就会根据1997年示范法向英国法院申请中止仲裁程序。由于英国与韩国都是示范法国家（中国也是），英国必须承认与尊重韩国是主要负责清算的管辖国家，就会去向仲裁庭（或有关法院）作出止诉禁令。我作为伦敦仲裁的仲裁员也记得收到过英国法院的禁令，由于这是有管辖权的监督法院所作出，我如果不严格依照就会构成藐视法院，因此停止仲裁程序的推进也就是理所当然了。这一来，就迫使原告无法走捷径或取巧，被迫去与韩国清算人和解，然后像其他债权人一样等待分摊。

国内企业被要求赴境外法院作证，该如何应对？

一般而言，国家法院（如英国法院）不会命令要求外国当事人（自然人或企业/公司法人）来法院作证，因为外国不是其管辖权范围，而且，还会有多方面的考虑/忧虑：

（一）会造成不公平与不实际（unjust and impractical）

该当事人可以因为许多原因来不了，如能力、财力、健康、年龄、政治、地理环境、个人原因等等。这一来，如果外国法院拥有管辖权，该当事人就会因违令并构成藐视外国法院的刑事罪行，必须严惩，这明显是不公平。也可推断外国当事人有相当数量是根本不会理睬非本国法院的命令/传票，除非是不理睬会有严重后果。这一来，很可能不被理睬的法院，何必轻易作出这种命令“自取其辱”？

（二）国与国之间的友好（International comity）

国内企业被要求赴外国法院作证通常是在“权衡轻重”下被迫“自愿”这样做。这会有两种情况：

第一种是涉及外国的规管机构，如英国在《Criminal Justice Act 1987》下成立的“严重欺诈调查署”（Serious Fraud Office 或简称“SFO”）。该立法之Section 2授权给SFO的负责人的调查权力是广泛、强大的，可以通知要求被调查对象回答问题、提供信息等。没有合理理由不配合SFO会是刑事犯罪，疏忽/鲁莽（reckless）地向SFO提供虚假或有误导性的陈述也属于刑事犯罪。

如果有国内企业涉及SFO有管辖权的违法（如长臂管辖权的《Bribery Act 2010》），在印尼或菲律宾行贿，由于有人通风报信而有了表面证据，就会被进一步调查取证。做法之一是联系该国内企业或其在英国的联络人，并要求解释与提供证据。证据只有两种：文件与口头。往往是两种都需要，因为文件用字不清楚或有欠缺、或文件的背景必须介绍才能正确了解文字上的表达，就会需要要求内地企业赴境外解释或作证（但“要求”的不是外国法院而是规管机构）。当然，内地企业可以不必理睬，但这一个决定必须考虑：

(1) 有否条件不去理睬SFO的要求？要知道，SFO规定了“坦白从宽、抗拒从严”。

(2) 该内地企业是否没有业务在欧美，长远也不会去该地区发展，也是考虑的重点之一。当然，如果该内地企业已经面破产倒闭，当然也不会去理会SFO（或任何人）的要求了。

(3) 自己是否心里有鬼？如果真有其事，确有行贿行为，会是不去理会做“沙漠鸵鸟”，能逃避多久就多久，是较佳的权宜之计。要知道，SFO或其他欧美的规管机构，不是靠狡辩与讲故事就混得过去，往往是越描越黑。

第二种是涉及外国法院的诉讼或仲裁。这会有两种情况：

(1) 内地企业虽然不是诉讼的当事人（原告或被告）而是第三人，但诉讼的争议涉及内地企业，如被告对原告主张的抗辩涉及一家内地企业的原料供应。这一来，被告可以申请法院去加上（join）该内地企业作为第二被告，让法院对发生的争议有完整的证据，所有有关人士可一次过作岀更准确与不会多个不同诉讼下相互矛盾的判决。即使内地企业与被告之间的供应合同约定是中国法院管辖，外国（如英国等）法院仍有立法规定允许在这种追加当事人的诉讼（joinder action），命令有关内地企业加入诉讼与抗辩。这一来，该内地企业也就需要赴境外法院作证了。

(2) 内地企业是外国诉讼或仲裁的当事人，这一来，双方当事人肯定都会有不同主张，否则何来争议？但任何“主张”的事实都必须有证据支持，法院或仲裁庭在没有证据下认定一个主张的事实是严重的过错，判决或裁决书会被撤销。内地企业作为原告或被告如果主张任何事实，就要提供完整的证据，这又难逃要赴境外法院或仲裁作证，并接受严苛的交叉盘问了。

若问我对这一问题该如何应对，我只有一个答案，就是走正确的道路学习。建议是先系统学习涉外法律/国际商法的“数理化”，在“商场如战场”、脑袋灵活和贪念无穷的国际商业环境下，可以培训出遇上国际问题有分析能力与解决问题的指南针。之后，只针对赴境外法院或仲裁作证，西方公司不少高管（本身往往已有法律的“数理化”基础）都会定期受培训，如2天的“超级证人课程”（Super-Witness Course）。所以西方公司的高管都是作证的高手，接受敌意或狡猾的交叉盘问，往往能够谈笑用兵应付过去。所以如果期望中国企业的高管能不再抗拒赴境外法院或仲裁作证，甚至是喜欢去走一次把事实真相说清楚，我看来就是非要从正确的教育/培训方法着手。

国企被认为是代表国家战略及行权，被要求出售部分收购的资产或提供数据（如提供后可能违反国内法律），面对这种情况该怎么办？

这是两个不同的问题，第一个问题就是被要求出售部分收购的资产，我不确定它是否与目前在印度发生的问题有关。这基本上是一个政治问题，在法律范围能做的是有限的：

（1）如果该国是《华盛顿公约》的缔约国，并与中国（或其他相关国家）签署了双边投资协定（BIT），这是一个典型的涉及投资仲裁的案例。但印度是少数没有签署《华盛顿公约》的国家之一 ^[1]。而虽然《中印双边投资协定》已于2018年终止，但终止之日前的投资活动将继续适用该协定15年，直至2033年为止。所以根据《中印双边投资协定》提起投资仲裁，可能是一种解决办法。这也会给印度带来让步或谈判的压力，因为根据《纽约公约》，针对印度的投资仲裁裁决同样可以在世界范围内针对印度国家与国企的资产强制执行。

（2）在该国国内，如印度（因为是普通法法系国家），相信政府的决定可以由法院审查（即司法复核）。但当然，只有当政府的决定无法满足 "Wednesbury测试"时，政府的决定（属于行政性质）才可以被废除。“Wednesbury 测试”是来自Associated Provincial Picture Houses Ltd v. Wednesbury Corps (1948) 1 KB 223上诉庭先例。法院的判决明确了法院作为司法机构，在对政府或公共机构等行政机关在有关立法的授权下行使裁量权进行监督时，只能审查行政机关在决策的过程中程序公正方面是否有欠缺或犯错，而不存在法院可去从社会或道德层面客观看以自己认为更合理的决定去替代或改变行政机关的决定。只有在3种情形下，法院才可以对决定作出干预，即：（1）行政机关在行使裁量权时考虑了不应该考虑的事项；（2）行政机关在行使裁量权时拒绝考虑或忽略了应该考虑的事项；（3）行政机关行使裁量权所作出的决定太不合理，以至于是任何其他合理的行政机关都不会作出这种决定。

此外，政府总是可以通过立法来反对任何不利的法院判决。因此，简而言之，即使地方法院有心保护，长远上也做不到。这就是为什么外国投资人需要《华盛顿公约》。

另一个问题与数据保护有关。这是一个相当混乱的问题，但在中国（和其他地方）非常重要。尤其是2018年美国通过CLOUD Act允许政府要求数据服务提供商提供拥有、监管或控制的所有数据。同一年欧盟正式实施《一般数据保护条例》（GDPR）允许监管所有涉及欧盟的数据。这些规定下都是长臂管辖，包括境外的数据。在同一年Facebook的扎克伯格因为数据安全与管理问题被迫出席参众两院听众会接受质询。国际上的数据控制权自此迅速成为了新的“战场”，对国家有着重要的战略意义。中国在近几年也陆续颁布了《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律，尤其是《数据安全法》在几年内迅速立法出台。从原则上来看，中国会在数据分级的基础上，建立不同类型数据类别并给予不同保护标准。越是核心的重要数据会有越严格的对待。如核心的重要数据会对持有、监管、控制的人士有资质要求，越是重要的数据要被交由第三人、转出境外使用越是有更多的条件需要满足与需要主管机关审批。主管机关在考虑的时候看来也会综合考虑各方面因素，与国家的其他部门（例如安全局、保密局、以及业内的有关部门等）合作，因此看来趋势也是会越来越多地依赖真正能信任得过的“自己人”。

当然据悉中国这方面的法律仍然只是原则性的上位法律，大多内容与具体做法仍待后续的部门规章、行业制度与实践的做法予以明确。例如2022年4月证监会发布公开征求意见的《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》，第九条明确要求为境内企业境外发行证券和上市提供证券服务的人士在境内形成的档案应当存放在境内。涉及对国家和社会具有重要保存价值的档案或档案复制件需要出境的，需办理审批手续。第十条说明证监会、财政部、国家保密局和国家档案局等有关部门建立协作机制，对涉及保密和档案管理的有关事项进行规范和监督检查。

而境外仲裁，虽然仲裁机构一般具有独立性和非行政性，可以争辩不属于上述的外国司法或执法机构，但到底是否可以如此处理尚不明确。，除此以外，如果涉及的是重要数据与个人数据还是会需要主管机关批准。毕竟类似GDPR中可以允许数据出境的白名单的做法也尚待建立与落实。而主管机关的批准衡量标准、具体程序等等看来也都并不明确与不肯定。国企面对这种问题，就存在两难。据悉在实践中，相关政府部门对这一问题的态度并不统一。例如，主管审批工作的司法部在部分案件中认为仲裁程序的数据出境需要经过批准，而在另一些案件又认为不需要经过批准。另外，也有中方当事人向多个不同的主管部门提交数据出境的审批申请，但不同部门的回复意见不一，其中有主管部门就仲裁中文件的跨境转移提供了口头同意，而其他则以仲裁事务不属于其职责范围为由拒绝审查当事人的请求。这种处理方式的不统一，也在一定程度上给文件跨境传输和案件审理造成拖延。固然仲裁当事双方可以签订数据处理和披露协议，放弃文件披露环节，减少证据文件的交换数量，但另一方面这也可能导致己方的证据不足，无法支持自己的索赔或抗辩。另在仲裁程序中，在确定程序时间表时也应该提前考虑数据保护问题，预留政府审查和批准造成的延迟时间，避免多次申请延期。

[1]可见是否签署这个《华盛顿公约》对外国投资者来说不是一个很大的考虑。

国内的一个国企和海外公司协议在LMAA仲裁。我代理外国公司，但在伦敦仲裁时，无论怎样通知中国公司都没有答复（我方已保留通知对方的邮件等证据），最终LMAA决定缺席审判，我方胜诉。而在国内海事法院执行时，因中国公司缺席审判，被裁定不承认裁决。这种情况外国公司以后是不会和中国公司合作了，也给其他中国公司蒙羞。想请教您这种情况有没有更好的解决办法？

首先，中国公司经常不应诉抗辩，造成有许多缺席判决和裁决判中国公司败诉，而且败的很惨。如果中国公司积极应诉，有好的律师代表作出抗辩，根本不会在责任上败诉，或败诉也不会赔这么多钱。但连部份国企也是这样想法，一般民企怎会不一样?

其次，缺席裁决完全可以在全世界范围内依据《纽约公约》执行。如果你在中国某法院执行只因为是缺席裁决遇上困难，可以考虑:

(1)向最高院申请，中国是一直有这个机制，在地方法院拒绝执行外国裁决书，可以申请到最高法院。最高法院水平高，有国际视野，相信会扭转结果。

(2)去外国或香港特区执行。表面看，LMAA针对海事争议的仲裁，缺席方的资产只是在内地可能性不大。如果是船东缺席，可以扣船。如果是承租人缺席，也会有外国银行账号、租用船舶的燃油等等。

(3)即使缺席方确实所有资产都只在内地，也可以在新加坡、伦敦、香港特区等地申请“全球冻结令”把内地银行账户冻结。至于这些地方法院的管辖权，是在《纽约公约》下必须协助执行来自签约国（包括英国伦敦）的裁决书。

换言之，缺席方除非真是没钱，已经破产倒闭，否则在余生无路可逃。国际游戏规则下已布下“天罗地网”，不是简单的“不理睬”就可保平安。

第三，缺席仲裁不解决问题，例如现在马来西亚政府正全力试图在法国（将上诉去最高院）撤消一个名为“Sulu”裁决书的重大事件，金额达170亿美元，占马来西亚GDP的17%。这方面信息可以上网找到，国际报刊也有报导。据知，现任政府有人责怪上任政府没有好好去抗辩。

第四，如果缺席裁决书有《纽约公约》第五条的少数理由，会是可以让缺席方成功抗拒执行。例如我在香港一个仲裁案件判香港煤气公司的索赔全盘胜诉，因内地被告缺席。但在香港特区申请执行时，内地被告通过律师向香港法院提供证明仲裁通知或所有后来通知没有送达，因为公司当时出问题，被告作为负责人被抓了，所以香港煤气以为送达，但实际没有，结果我作出的裁决书被撤销: 见Sun Tian Gang v Hong Kong & China Gas (Jilin) Ltd [2016] HKCFI 1611。

但不要以为这对该老板是“雨过天晴”。据知香港煤气随即重新启动另一个仲裁，看来，这次不可能会送达不了。

综上所述。企业遇上问题或麻烦，只能积极面对，逃避不是办法，也不长远解决问题。但“预防胜于治疗”或“高效的治疗”（积极面对）只是口号，学好与有高的涉外法律知识才能落实，这正是中央政府在近年来指出的正确方向。