8月22日下午，深圳市法学会、罗湖法律文化书院和蓝海法律中心联合举办了第九期深圳法治论坛。广州知识产权法院林广海副院长在罗湖法律文化书院作了题为《知识产权保护：司法案例及同侪众议》的精彩演讲。当天线上线下共有1200多名听众听取了这一精彩讲演。应广大朋友的强烈要求，我们将本期论坛的现场录音和文字内容推送给大家。
第九期深圳法治论坛讲座录音
第九期深圳法治论坛完整文稿
各位下午好！我是广州知识产权法院林广海。
诸位关注知识产权法院和知识产权保护工作，是在追踪和思考国家司法改革最前沿的热点问题，显示了高远的目光和崇高的赤子情怀，我首先对诸位表示钦佩，希望我今天的介绍对您有意义。
论坛的操盘手因为要对今天的交流活动作预告，事先要求我定一个题目。大家知道，文章的题目一般不受版权保护。我选这个题目，有不一般的考虑：首先，“案例”区别于“判例”，在法律的语境下，这两个词不能互相替换，“判例”是英美法里面专门术语，具有判例法的效果，受到严格规范。而“案例”的含义非常宽泛，在我国的法律体系和法律传统上，案例不具有法律上的拘束力。其次，“同侪众议”是想强调我们在座诸位的情况相当、兴趣相投，凑到一起聊一聊，这样我可以减轻一些压力，诸位也可以随意一些。
当然，我们讨论问题必须以理说事，“我是流氓，我怕谁”这种地痞气是一定不能有的。
今天我准备了三方面内容来作介绍：第一方面，谈一谈知识产权法院的来龙去脉；第二方面，我们应该怎样认识知识产权本身；第三方面，围绕一些社会公众关注的热点案件，谈谈知识产权大案要案的分析、把握及其方法路径。每一个问题我想讲五个要点，总共讲90分钟，另外还有30分钟我们进行现场交流。
首先，第一个方面，谈谈知识产权法院。我们应该怎样认识知识产权法院呢？我想从它的历史性、现实性、主导性、创新性和成长性来为大家作介绍。
第一，谈谈知识产权法院的历史性。
如果把知识产权法院比喻为一座大厦——这座大厦是去年底竣工入伙的，那么它是什么时候奠基的呢？这个答案应该从我国改革开放的历史中去寻找。
熟悉知识产权法律的同志会记得，我国为了加入世界贸易组织，在2000年前后对法律（尤其是知识产权法律）作了重要的修改，例如2000年专利法的修订、2001年对商标法的修订。这一轮法律修改有一个非常重要的、堪称为今天的知识产权法院奠基的举措，那就是把专利授权争议以及商标注册争议纳入行政诉讼。
同志们，行政诉讼是什么？我个人理解，行政诉讼隐藏着现代司法权的全部秘密和真谛。想要理解现代司法权是什么、意味着什么，就必须通过行政诉讼才能得到解答，找到它的真谛、破解它的秘密。
2000年的专利法修订、2001年的商标法修订，改变了商标注册争议和专利授权争议的解决机制，在此之前，这两种争议都是行政终局，没有官司可打，专利局给你专利你就有，不给就没有；商标局给你注册商标你就有，不给就没有。不服的话去哪里救济？没有司法途径。现在不服找哪里？找法院，走行政诉讼程序。
这次法律修订应有两方面的意义值得强调：一方面终结了知识产权的行政保护与司法保护双轨并行的旧体制，确立起了知识产权司法保护主导的新体制；另一方面使知识产权回归私权属性，使知识产权价值回归市场，从而极大地激发了知识产权创造、运用的活力，从法律上开启了“大众创业、万众创新”的新纪元。也正是从那个时候开始，知识产权保护得以转型升级。今天回顾这段历史，可以说它就是知识产权法院的奠基，也可以说，知识产权法院的建立，是我国深化改革开放的一个历史性选择。
第二，建立知识产权法院的现实性。
在法国民法典诞生200周年之际，前任法国司法部长曾发表纪念文章，题目叫《最伟大的财产》，文中论证了任何法典编纂工作要取得成功必须具备三个条件：①有利的时机；②有才华的法学家；③有政治的意愿。我认为，司法机构的建立和改革也离不开这三个条件，而且，时机至关重要，时机就是现实。
那么，我国去年建立知识产权法院是不是一个好的时机呢？这要从知识产权司法保护的长期探索历程来分析。最具有影响的探索应该说是知识产权案件“三审合一”的理论和实践探索。“三审合一”是指包含知识产权争议的刑事案件、民事案件和行政案件合并由一个审判庭来处理的通俗说法，我们过去是分开的，行政案件归行政庭，刑事案件归刑事庭，侵权民事案件归民三庭（知识产权庭），结果在实践中带来很多问题，由于时间关系我在这里只能做一个大概描述——比如某人实施了侵犯商业秘密的行为，刑事部分确定构成犯罪、作出判决并执行，可是回过头来，民事部分却发现涉案的“商业秘密”实际上并不构成被法律所承认和保护的商业秘密权利，这个时候，已生效的刑事裁判、已入刑的罪犯和民事案件定性问题如何处理，形成了一个死结，这就是“三审合一”探索的起因。
关于“三审合一”的探索，既有理论研究，也有大量的实践探索。理论界的声音以郑成思教授为代表，郑教授在1999年就曾公开发表文章，针对当时人民法院大民事审判的改革问题，例如最高法院的知识产权庭该管什么，各地法院的知识产权庭该管什么，进行研究。郑教授指出，世界上主要国家都把三类案件合并在同一个审判庭或者法院解决，而我国当时走的是分开处理的路线，这其实是不对的。实务界的探索以最高法院披露的数据为例——1995年后直至去年，全国的“三审合一”试点法院包括5家高院、95家中院、105家基层法院，应该说这些情况表明知识产权法院的建立、知识产权司法保护机制的变革是有现实需求的。因此，2008年国家知识产权战略纲要也正式提出探索建立知识产权上诉法院，这一重要决策首次写入国家战略。十八大之后，党中央把建立知识产权法院作为一个重要的司法改革举措推出。
应该说，“三审合一”的理论研究和实践探索，国家战略所强调的实施创新驱动发展战略，走出去战略，一带一路建设，自贸区建设还有我国作为“有担当的大国”的国际责任形象，这一切都是知识产权法院能够在去年开花结果的最重要、最肥沃的土壤，充分说明十八大之后中央作出建立知识产权法院这一重大决策是审时度势的，抓住了有利的时机。
第三，谈谈知识产权法院的主导性。
知识产权司法保护的主导作用怎么体现呢？我认为有三个方面：首先，在知识产权保护的体制机制上发挥主导作用。过去我们强调的是双轨制并行，所谓双轨制形象点说就像铁路的两轨，并行不悖却不会有交叉。2000、2001年专利法、商标法修订后，双轨并行制终结了，变为行政决定要接受司法审查。这就体现了司法保护的主导作用。第二，在价值上要主导。知识产权的价值本身应该由市场发挥基础配置作用，而对知识产权的纠纷，则要保证知识产权权利人能够获得与其市场价值相匹配的利益。过低了要矫正，过高了也要矫正。这就是在价值上体现司法主导。
在机制上主导，在价值上主导，那么，如何找到一个发挥司法保护知识产权主导作用的切入点呢？我想，首先我们要倾听人民群众对当前知识产权保护最大的不满是什么？那就是“赢了官司，输了钱”。这是人民群众一个非常普遍、非常朴素的一个抱怨。
这里我们要追问：司法保护知识产权，本质上是保护什么？我们习惯上说保护知识产权就是保护创新，这个说法对吗？对，但是没有说到司法保护的症结。保护创新我认为是行政授权审查的问题。比如说专利授权，某项专利申请究竟是不是创新、符不符合专利三性，这个是要专利局来衡量的。而在一件专利侵权纠纷中，法官的职责不在于审查其权利是否有创新，而是要审查其权利是否被他人侵犯或使用，换句话说，司法保护知识产权的本质就保护权利人对于知识产权超额利润的正当权益——不是市场平均利润，权利人把自己的知识产权放在市场上，所追求的就是一个超额利润，这种权益我们是要保护的，这也是知识产权司法保护的本质所在。
反过来，知识产权侵权的本质是什么？我认为就是盗抢他人的合法财产。因此，在权利损失额度计算的过程中，我们不能单纯以被侵犯权利的市场价值来计算其损失及侵权人侵权所得，而是应当让“盗抢”他人权利的侵权人付出远远高于市场交易成本的代价，如此方可充分发挥司法保护的主导作用。
我们要发挥司法保护的主导作用，要保护权利人对于市场超额利润的正当利益，就要解决好司法保护到底是什么、知识产权侵害的到底是什么这些根本问题，这实际上就是知识产权的价值观问题，价值观解决好了，就可以真正寻找到各种各样的锦囊妙计，让人民群众感受到“赢了官司不输钱”。否则谈不上知识产权司法保护的主导作用。
这就是知识产权司法保护的主导性。知识产权法院的重要职责之一，就是要更好地发挥知识产权司法保护的主导作用。
第四，介绍知识产权法院的创新性。
这一点可以从三个方面来理解。首先是权利能力也就是管辖创新：北上广三家知识产权法院管辖各有不同的做法，广州的做法大体上是这样——第一，广州知识产权法院的成立不改变深圳市各级法院目前的知识产权管辖格局；第二，广州知识产权法院成立之后，广州市中级人民法院不再承担知识产权审判的职能；第三，除了广州、深圳之外，所有广东省其他地级市的中级人民法院不再管辖知识产权一审案件（例如专利等技术性案件类型），而统一由广州知识产权法院来管辖。这就是知识产权法院的全新管辖机制。
其次是行为能力创新。知识产权法院的行为能力通过法官来体现——知识产权法官是通过公开遴选产生的，并实行核定员额制（30名），在选拔资格上也有一些硬性要求，比如说应当达到四级高级法官、或者起码是现任正科级别三年以上等等，大家可以关注我院第一轮公开遴选法官的条件。此外，我院完全充分实行审理者裁判，裁判者负责，这就是所谓的行为能力创新。
第三是保障创新。保障有人、财、物等不同方式方法的保障，我这里主要想讲“技术调查官”对审判的保障。“技术调查官”制度是知识产权法院改革探索过程中的一个很重要的制度。大家可能要问：在其他刑、民事案件中，比如交通事故也好、医疗事故也好、产品质量也好，都会遇到类似的技术性很强的专业问题，为什么在那些案件中没有那么迫切地实行技术调查官制度呢？难道工程质量、交通事故等等件类型中所涉及的技术问题比知识产权案件的技术问题来得简单、来得容易吗？为什么惟独知识产权法院要搞技术调查官制度呢？
这个问题不知道大家想过没有，也不知道大家会怎样去理解这个制度。我个人的看法是，国家作出这样一个决策，在知识产权法院里实行技术调查官制度，就意味着知识产权案件技术问题与一般民商事案件或者刑事犯罪案件的技术问题相比，其解决路径确实具有不同的意义和特点。
知识产权案件中的技术问题的意义或曰特点需要关注两点：第一，授权与维权的协调。所有的侵权纠纷都会涉及到权利范围的界定和解释问题，不界定清楚权利的范围和边界，就不可能切实有效地维护权利，这一点十分重要。第二，私权与公权的协调。这也是所有的知识产权纠纷裁判过程中都会遇到的问题，即界定哪些是知识产权权利人的私人权利，哪些是公知自由技术的范围。
授权与维权的协调、私权与公权的协调是知识产权纠纷中才存在的，其他刑事和民事纠纷中不存在这个问题。所以，知识产权技术调查问题非常重要、非常关键。技术调查官制度是一些国家知识产权司法的成功实践，值得我们借鉴。
第五，关于知识产权法院的成长性。
所谓成长性，简单地说，现在北上广三家知识产权法院不是一个终点，而只是一个起点。好比一个人现在是幼儿园的阶段，以后会有小学、初中、高中、大学、硕士、博士等等，是不断发展变化的。现在北京、上海、广州三家知识产权法院只是一个起步、一个开端。三年之后，按照全国人大的决定，最高人民法院要向全国人大报告三年来北上广知识产权法院的运行情况，并提出进一步完善的意见和建议。说明什么？说明未来知识产权法院的横向体系可能拓展出北上广的范围之外，可能在其他地方布点设置；而纵向体系，比如说国家知识产权战略提出设立知识产权上诉法院，我们现在北上广设立了知识产权法院，是不是达到了上诉法院的目标追求呢？另外，纵向体系跟横向体系之间又是什么关系，等等，我们可以预见将来它会有新的发展、变化，这个就是所谓的成长性。
上述五个方面是给各位介绍知识产权法院，希望大家对这一新生事物有一个总体上的认识和把握。第二个方面的问题，我想给同志们介绍一下如何理解和认识知识产权。
我为什么用“真善美的视阈”这么一个表述？因为从传统的三大类知识产权的本质来看：专利求真、商标向善、作品溢美，确实是一幅“真、善、美”的画卷。通俗来讲，专利的生命力在于好用，版权的绝杀技在于好玩，商标的一招鲜在于好找，好用、好玩、好找，我认为可以把它视为各类知识产权的最大公约数，即知识产权就是好用、好玩、好找的东西。
我接下来从五个角度谈这个问题。
首先，“必须规制多数”。前不久我在工作中处理了一宗“西湖龙井”茶叶商标侵权案件——在某个城市的大型茶叶专业市场，有些小商户自行购入了一批普通的散装茶叶，当有消费者说要买西湖龙井的时候，他们就到商店买了一些表面很精美的西湖龙井包装，装上散茶卖给消费者，结果遭遇权利人维权，把这些假冒产品作为证据起诉其商标侵权。该案区法院一审判决侵权成立，当事人二审上诉到我院。这个时候，地方的领导、商会，包括卖假冒茶叶的侵权人来递交信访材料。说西湖龙井过去都是这么卖的，你（权利人）取得这个商标也没有宣传，我们（侵权人和潜在侵权人）都不知道，这样处理下来对很多商户是成片的打击，将来没有办法经营了云云。
面对这样的似是而非的理由，我就思考：知识产权司法保护，究竟应该如何对待“多数人”和“少数人”的利益呢？具体来说，商标侵权纠纷中，销售者卖了假货，如果能证明货物本身有合法来源，那么销售者自己是可以免除赔偿责任的。这个案件也存在类似的问题：行为人根据客户需求，将散装茶叶包裹上名牌茶叶的外衣——要龙井就用龙井盒包装卖给你，要碧螺春就用碧螺春的盒卖给你。这种行为是不是一种纯粹的销售行为？到底存不存在可以免除赔偿责任的法理、基础和可能、？我们二审裁判澄清了这个问题，我们认为：这种做法实际上是制造了被控侵权产品，虽然销售者并没有一亩三分地（茶园），但是却制造了侵权产品。因为名牌茶叶的商标包装盒和散装的普通茶叶本身是各自独立的，如果不把两者相结合，就不会产生侵权产品。此时的行为人既是销售者，也是生产者、制造者，不存在免除赔偿责任的可能性。
正是从这一案件出发，促使我们思考：知识产权司法保护“必须规制多数”。其实很早就有人说，一般的民事财产权利、人身权利是每个人都有的，可是知识产权可能总人口中1%的人才有，99%的人是没有的。这就提出了一个很尖锐、很敏感的问题：你保护1%人口的知识产权，是不是就损害了其他99%人口的利益呢？到底是让大多数人满意还是让少数人满意，怎么看待这个问题呢？我想用一个比方来说明我的立场。
我认为知识产权好比是一个“真善美”的酵母粉，假如不保护这一点点少量的酵母粉，再多的面粉也做不出面包，最后一定是所有人饿肚皮。因此，我们必须认识到，保护少数人的知识产权就等于保护了所有人美好生活的共同源泉。由于知识产权具有无形性的特点，权利人对侵权人不具有同态报复的条件和能力。比如你打我的左脸，我打回你的右脸，在知识产权领域是无法实现的；比如流行歌曲《两只蝴蝶》，侵权人把“两只蝴蝶”搞没了，把他家的两头牛牵来也抵偿不了，这就是知识产权的特点，是其价值的特殊性之所在。这说明什么？说明健全有效的法治环境、公正高效权威的司法制度对于知识产权的创造、运用生死攸关。我们的知识产权司法保护，要旗帜鲜明地规制多数人，约束他们不能侵犯少数人的权利；要理直气壮为占人口少数的知识产权人的合法利益撑腰——当然，这并不是说占少数的知识产权权利人就不受规制，恰恰相反，任何人取得知识产权时就已经先行被规制，例如专利需要经过授权审查，商标需要经过注册审查，版权需要遵守独创性规则，等等。实际上就是申请人在取得知识产权的时候先行接受了多数人，也就是社会公共利益的严格规制。我们可以很清楚地看到，在知识产权问题上，谁都不可以任性，不可以踩踏真善美的底线，这是我想讲的第一点。
其次，“必须膜拜自然”。大家很多人用iPhone手机，iPhone的苹果标志是咬了一口的，为什么这个苹果要咬一口，有人说是苹果创始人谦虚，自己承认自己的产品不完美，所以苹果“咬了一口”。这其实是一种诗意的解释，不是法律思维。法律思维是如果这个苹果不咬一口、或者不挖一个坑，而是一颗从果树上摘下来、自然存在的苹果，能给你拿去作为商标注册吗？不可能，这就是法律思维。一个自然存在的东西没有人可以把它宣称为是自己的知识产权，商标如此，专利更加明显——酸和碱发生化学反应后生成盐和水，你说这是我家祖传的技术秘密，这可能吗？这就是“膜拜自然”的内涵所在。如果这条底线不守住，知识产权就谈不上正当性。
面对自然世界，我们必须谨慎地守护，不可逾越人类自由王国的边界。任何国家都没有人可以把自然界的客观存在攫取为自己的知识产权，法律必须守住这条底线，以彰显人类对于自然的膜拜。
第三，“必须敬畏历史”。历史讲的是什么？历史就是昨天的事。一分钟前的事对于一分钟后，就是历史。所有知识产权的权利人，都不能对在他之前存在的东西主张权利。比如我们常常不满的、指责的垃圾知识产权、垃圾专利，为什么说它们是垃圾？因为其中很多就是丧失了对历史的敬畏。把他人的过期专利拿来申请，把他人已经发表的东西拿来当创新成果。尊重历史意味着对别人历史的尊重，同时也意味着对自己历史的尊重。什么意思呢？你自己的东西如果已经公开了，你也不能拿来再去申请专利，再去主张权利。这就是所谓的敬畏历史。
也许有人会觉得这个说法好像很玄虚，为什么讲一个法律问题，要讲到自然膜拜、历史敬畏这些字眼。我觉得一点也不玄虚，因为这是我们追根溯源后的原始正义支撑点所在。在自然与历史面前，人类充满无知。我们可以设想一下，如果缺少了对自然的虔诚膜拜，如果没有了对历史的真诚敬畏，知识产权的正义性支撑就将丧失殆尽，知识产权法律制度将分崩离析。我想，知识产权司法保护的使命，就是要让法律之光照亮知识产权专有权利的藩篱墙，指引万众创新前行的方向。在无形的知识产权世界里构建起可以被人们预见和感知的权利疆域，拔开知识的迷雾，明确产权的范围，从而使知识产权的权利人与社会公众消弭彼此之间的对峙，达致相互之间的融合。
第四，“必须尊重市场”。当我们拥有一辆汽车，拥有一座房子，拥有一支漂亮的钢笔等等有形财产时，我们不需要依赖市场，因为我们可以直接控制使用，以满足自己的需求。但是知识产权与此截然不同，知识产权不能脱离市场而存在，没有市场的机制，或者说离开了市场经济的环境，就不可能存在知识产权。像沉睡僵尸一样的知识产权不是真实的权利，而纯粹是人为的负担。一个人申请了很多专利、注册了很多商标、写了很多作品，但如果专利没有投入使用、商标不用于商品或服务、作品没有发表，这个知识产权是有价值权利吗？僵尸都不如。可是现实生活中为什么有那么多没有投入使用、没有市场价值的所谓的“知识产权”呢？这个确实是值得我们反思的。
造就这些怪胎的一个很重要的因素，是我们不适当的政策环境：假如某人在注册商标、申请专利的时候不用花自己钱——专利研发费有补贴、年费有补贴、申请费有补贴——而得到这个专利后还会另外得到一笔很大很大的、超出想象的奖励或者好处，那他为什么不去想方设法弄到更多更多的权利呢？这种政策是如何产生的呢？我不明白。所以，我们的知识产权审判，知识产权纠纷的解决，永远要回到市场，换句话说，知识产权到底是真是假、有用没用、价值高低，应该由市场说了算。正当竞争的市场对于虚假的知识产权就是地狱，对于真实的知识产权则是天堂。知识产权法官要做的只有一件事：让该下地狱的下地狱，让该上天堂的上天堂。同时，天堂的请柬、地狱的传票在市场机制上可以自由兑换。比如：把侵权变成许可，双方到市场上博弈、互利、共赢，这说明什么问题？说明在知识产权案件里，即便法院已经作出了禁止行为的判决，在判决的执行阶段仍然不要轻易放弃和解、调解，以促成当事人建立合作、许可关系。这一点充分反映出知识产权案件执行不同于一般的民商事案件执行。希望我们的诉讼中介机构、代理机构人员要充分关注知识产权案件的延伸服务。知识产权案件执行程序中，应当努力促使当事人化冤家为伙伴，不是一判了之，不是判了之后就没有回头路可以走。这是知识产权案件很重要的特点，也说明中介机构、代理机构服务市场是很大的。
第五，“必须平衡利益”。知识产权是法律赋予创造者对其智力创造的成果或者其经营创造的成果所享有的专有权利。但是“所有的创造者都是坐在别人的平台上”来创造，这是知识产权的宿命，一语道尽知识产权权利人与社会公众之间利益的冲突与平衡，也成为知识产权永恒的魔咒。
司法保护解开这个魔咒，要把好两道门。第一道门是初次分配，也就是授权审查、授权争议诉讼审理环节，要平衡好私人利益与公共利益。第二道门是再次分配，也就是侵权纠纷审理的时候，要平衡好权利人的利益与侵权人的责任，以及权利滥用的后果。
在知识产权证据保全、行为保全、财产保全环节如何平衡好利益关系，这是一个非常重要的、普遍存在的问题。比方说，我们现在很多专利原告起诉的时候，请求法院采取禁令措施。可是在座各位谁能给我讲清楚一个专利侵权为什么会给专利权人造成难以弥补的损害，以至于赔钱都弥补不了吗？有这种专利存在吗？如果有，希望哪位同志写一个案例给我，我会按照国家稿费标准的三倍付费给你，我真的很需要这样的案例提供给负责专利法修改的有关部门，因为我觉得正常情况下很难遇到一个专利被侵权后损害难以弥补的情况。所有的知识产权都要在市场上去运用才有价值，像僵尸一样沉睡着的东西不是真正的权利，没有真正的价值。可是反过来，我们有些人很偏激，他请求法院采取保全措施而法院没有下达禁令，他就说法院保护不力，说法院没有执行法律规定，进而就有很多指责投诉。我本人就遇到过这样的案例，代理人在我们法院合议庭被驳回后，点名要见我，我说我见他这一点本身就不合法，法官怎么能私下会见单方当事人？但是问题不在这里，即使我见了他，他又怎么说明他的请求是正当的呢？权利人的专利被侵权怎么就难以弥补呢？怎么就赔再多钱都弥补不了呢？我想真实情况不是这样的。
前两个月我在深圳大学开知识产权研讨会，谈论知识产权案件的保全问题，我当时讲，现在的行为保全存在三大问题：第一，起点“三低”——权利价值低（外观专利什么的动不动就被无效了）、侵权人影响力低（很少有500强企业作被告的，都是酒店、摊档、小商贩、小个体户等等）、权利人维权能力低（几乎没有看到一份起诉状能清楚说明权利损害为何难以弥补，为什么今天不采取措施明天就没有回头路）。这是我们的起点。终点是什么状况呢？一旦采取保全措施之后，权利人更横了，侵权人更蛮了，双方死磕：一开始法院主持调解，调解不行诉讼，诉讼一审不行二审，二审不行申诉，申诉不行还要上访拉白布。从起点到终点这是什么过程？是一个双重失灵过程——司法的有形之手没有达到解决矛盾的目的，失灵了；市场的无形之手没有提供一个市场平台给双方谈协商、谈买卖、谈协作，同样失灵了，这就是目前的状况。这个状况是正常的吗？是大家乐见的吗，我的回答是一个字：NO。那怎么办？知识产权法院要慢慢想办法加以改变。
以上就是我对于知识产权法院和知识产权本身的一些理解。现在时间已经过去60分钟，我还有30分钟讲最后一个问题。
最后一个部分开始前我首先要说明：一般情况下，在职法官的司法伦理要求他不能在公开场合讨论正在审理的案件，这一点我的认识很清楚。但是我们等一会儿要谈的案件，客观地说，已经演化成一个公共话题。我们讲与不讲，它都在那里。与其让不明真相、不得要领的人讲太多不靠谱的东西，还不如我们一起认真探讨一下。我不敢说以正视听、正本清源，但起码还可以发出一个更有专业见解的意见。所以我听从了论坛主办方的建议，跟大家聊一聊如何分析理解王老吉与加多宝案件的争议问题。
因为该案的一审判决结果已经完全公开，我们最合适的做法就是顺着一审判决的结果来分析思考，今天的讨论完全不涉及一审判决是否正确的问题，这一点需要反复重申，我是顺着一审判决的结果来分析思考。至于一审判得对不对、好不好，我们不作评论，因为那是最高法院的工作。
一审是怎么判的大家知道吗？一审判决加多宝输了官司，要赔1.5亿，红罐是广药的。案情这里不多作介绍，我只讲五个问题。
首先，讲讲王老吉案的舆情。大家可能注意到全国知识产权领域有影响的人士都对这个案件发出了声音。一派支持王老吉，一派支持加多宝。两派粉丝群情激昂。王老吉、加多宝这边打官司，那边登广告，官司中卖广告，广告里惹官司，你方唱罢我登场……有人问我属于哪一派？我属于公平正义派。
我们可以设想一下，假如换成一件发明专利纠纷案件，这种热闹繁杂的舆情还会不会出现？我们还可以追问一下，一些影响重大的、甚至堪称史无前例的知识产权案件，什么样的裁判才是正确的裁判？或者说一个裁判如果是正确的，是不是等于说所有人都会满意，所有人都感受到了公平正义？透过王老吉案件的舆情回答这些问题，你能作出什么样的回答？我的回答还是一个字：NO。
为什么达到总书记对我们的指示和要求（让人民群众在每一宗司法案件中都能感受到公平正义）如此艰难，因为这真不是一件容易的事，我做梦都想我判的案件所有人都感受到公平正义，但是我不知道其中有几件能达到这样的境界。加多宝、王老吉案件的一审判决结果早已公开。有没有把两派粉丝团的分歧弥合了呢，他们有没有一致对广东高院竖起大拇指呢？没有，今天没有，明天没有，后天也不会有。这些社会舆论、公众情绪，司法怎么面对，它的分寸、边界在哪里，这是一个大智慧，也是一个大担当。甚至不是你我此等普通人可以做到的。但是我们有这样的责任和使命，明知不可为而为之，今天壮着胆子来讲这个问题，也是明知不可为而为之。因为本案的舆情确实给了我们很多很多思考。
其次，讲讲这样一个案件我们究竟如何把控分析思路。思路决定出路。这个思路应该怎么把握呢？我再次强调开篇说的话，我们是顺着一审判决结果来思考的。一审判决广药集团拥有红罐的知识产权，广药有权向加多宝取得1.5亿元的赔偿。我们顺着这样一个结果去寻找能够支撑的理由，或者说按照这个结果来拓展思路：
其一，从双方的诉辨把握案件争议焦点。比如说，是否构成知名商品？是否构成特有装潢？权利载体和侵权载体各自的装潢特征是什么？而且这个状况要限定在起诉之前那一段争议时期的市场状况，而不是任意一个时间段的市场状况，起诉之后的状况更不应纳入考量。这一思考方法的目的就是要固定争点，即一个固定的时间点、空间点，在诉辩过程开始前就需要框定。
其二，从知识产权法上把握知识产权的无形性。知识产权无形性是指知识产权脱离有形的实体而存在，不受时间、空间以及主体变化的影响。换句话说，知名商品及其特有包装装潢是一个无形的、抽象的法律状态，不是一个具体有形的物理状况。本案中，红罐王老吉凉茶及特有装潢是表现为一个法律状态的，不管在什么地方、什么时间、由哪一家企业或者个人制造出来，指的都是同一个东西，而不可能是多个不同的东西，这一点很重要。正因为这样，没有人可以说谁拿走什么、留下什么。如果有人这样理解，我认为知识产权的灵魂，即无形性的灵魂也就丢掉了，也就不可能作为知识产权来寻求法律的救济和保护。简言之，这一思路就是要从知识产权法上把握特有包装装潢的无形性在案件中究竟是怎样体现的。
其三，我认为要从反不正当竞争法意义上把握法律所保护的特有包装装潢和知名商品二者是什么关系。我认为二者是一体化的关系——特有包装装潢不能脱离知名商品而单独获得反不正当竞争法的保护，而必须是跟知名商品结合在一起的。如果特有装璜脱离了知名商品，那么作为包装装潢的设计可能就变成了外观设计或者美术作品，就成为一般的知识产权法（比如说专利法、著作权法）所保护的对象，不再具有所谓的“特有性”——不存在特有专利、特有作品的说法。有个形象的说法描述反不正当竞争法与传统的三大知识产权法律部门之间的关系，叫“兜底保护”。也就是说在商标法、著作权法、专利法里不能得到保护的知识产权将通过反不正当竞争法来保护。本案就是这么一种情况。
其四，要从审理范围上把握排除不相干情况造成的误导和干扰。在这个案件中，与法律不相关的情况很多，比如说谁家的凉茶配方最正宗、谁家的凉茶销量最大、涉案商标许可合同延期有效还是无效，甚至还有相关联的某些在先案件判决结果等等，这些问题跟本案的争议毫无关系，然而双方在这个问题上都费了很大的笔墨和口水，都蛮拼的，可惜拼的方向不对。尤其是加多宝不断宣称其凉茶如何纯正、配方如何正宗，这个有意义吗？没有任何意义。但是这些东西最容易把水搞混，最容易把人的思想高乱。那么谁最希望把水搞混呢？我想你也懂的！所以，要排除这些不相关因素的影响。这一点很多人没有意识到，一些很有名的专家也都反复强调配方这类问题，思路完全走偏了。把握裁判的思路很重要，思路决定你的出路，也就是我刚才介绍的那四个方面。
第三，如何理解王老吉的名与实？王老吉三个文字的组合对本案的意义是什么？顺着一审裁判的结果，我理解王老吉三个字对本案的意义在于四个方面：
其一，文字是组成特有装潢的要素。更加准确地讲，是中文文字。中文文字是什么？中文文字就是线条的组合，点、线、面的构造，在这个装潢中，王老吉这三个字是装潢里的线条要素。为什么我要强调从文字现象认识中文文字线条的本质？因为大哲学家康德曾指出一个著名的美学命题——线条比色彩更加具有审美价值。我们首先看，“王老吉”的文字线条呈现出的黄色色泽特征、字体形状特征、竖排结构特征，这些结合在一起成为整个装潢的实质性特征。红色太常见了。可是“王老吉”这个线条、这个特征、这个形状，是随便在什么地方都有的吗？没有，只能从这个装潢里看到。这就是它的本质性、识别性的特征，也是对于本案的重要意义之一。面对康德这位哲学巨人，我们还能嚷嚷什么？
其二，“王老吉”是知名商品的商标，是“王老吉”凉茶商品与其他凉茶商品相区别、并且与广药形成来源性关系的基本要素。与此同时，“王老吉”也作为品牌名称入选国家非物质文化遗产的名录。非物质文化遗产传承时间通常要求100年以上，而且要求谱系清楚、明确，这也是从一个侧面作为权衡把握思路的因素。
其三，“王老吉”作为字号是广药一方企业名称的字号，使得广药旗下这一家企业的名称与中国乃至世界所有其他企业的名称相区别。所有凉茶市场中，所有凉茶企业中，带有王老吉字号的还有谁？没有了，就是他。这就是识别性，不可分割性。
其四，“王老吉”作为是广药公司与加多宝公司之间商标许可合同的标的，也是该合同里权利义务的纽带和载体。
上面讲的是“王老吉”的四重意义，当然可能还有很多，没有时间讲了。最基本的这四重核心意义都是和广药密不可分、血肉相连的。那么其所凝聚的权利和利益归属于谁，还用问吗？“元芳都知道”。
第四，我想讲讲不正当竞争行为的表现。关于原被告双方，广药和加多宝各自是否有不正当竞争行为，我从媒体和判决角度分别罗列了一下，好像没有发现广药方面有太多法律上的不正当竞争行为。而顺着一审判决结果，加多宝究竟有没有不正当竞争行为呢？可以列出很多：
其一，加多宝自己申请所谓的外观设计专利，外观设计专利就有王老吉这三个字，这难道正当吗？它侵犯了王老吉在先的商标权或者企业字号权，是不正当的。
其二，延长商标许可合同是通过行贿来实现的。现在加多宝的控制人还在外面不敢回来。为什么？行贿国企领导，负案在身。有一句格言，欺诈毁灭一切！欺诈不正当，行贿难道正当吗？
其三，加多宝对外宣称说“王老吉”改名“加多宝”，谁改的名？没这回事，子虚乌有。这一点也很恶劣。
其四，加多宝明知其并不拥有原权利，只是被许可使用“王老吉”的商标和装潢，居然还到人民法院作为原告起诉广药侵权，这难道不是滥用权利吗？
以上就是在公共媒体上以及透过一审判决能够列出的一些加多宝方面实施的不正当竞争行为。应该后果是蛮严重的。
第五，最后讲讲案件分析把握要注意利益平衡。
其一，所谓的“贡献大小”。我们要注意，这个案件双方从第一天开始就是许可合同关系。不是说不相关各做各的事，好比两条巷子，我从这边走，你从那边走，两人都穿了白衬衣，碰巧撞衫了。许可合同关系好比我告诉你别穿这个衣服，你还是穿这个，这还叫撞衫吗？显然不是。因此我们不需要在合同之外再衡量谁的贡献大小。类似的例子是“张小泉”商标及字号，没有渊源，没有合同关系，在杭州、上海大家都有各自做，都对品牌建设有独立的贡献。王老吉一案是这个情况吗？不是，而是“我许可给你做，你应该受制于我”，贡献大小的问题在该案中完全不适用。
其二，要看到加多宝的所有付出和贡献都是属于经营者在生产经营方面的正常经营行为和经济安排，加多宝事实上已经取得了巨大的利益回报，而就算它亏本，那也是正常商业风险，自行承担。反过来说，假如在许可合同期间，加多宝把王老吉品牌搞砸了造成王老吉品牌声誉重大的损害，这个风险后果全部是广药一方承担，不利影响会延续到合同期满后长远的时间。利益平衡也不得不一并考虑这个潜在的情况。
其三，广药通过“王老吉”的商标许可合同，追求商标品牌做大做强，扩大良好的商誉，是一种自主性的经营行为。我觉得你加多宝OK，我给你做，你带来利益，也给我带来更大利益，你好我好，真的好。加多宝对商标品牌的运营是依附性的经营，是依附于王老吉的。他如果搞的不是红罐，而是黑罐，广药是可以制止它的。只要加多宝的经营行为对广药的长远利益没有好处，广药就可以制止，甚至可以提前解除合同。总而言之，并不是广药没有经营、只有加多宝在经营，而是两者都在经营，而且广药是自主性经营，加多宝是依附性经营，搞明白这一点，判决结果就不难预料了。
这就是我今天要讲的主要内容，谢谢各位的倾听。
互动环节开始前请允许我重申：我的身份是一名在职法官，法官离开法庭不应该对任何个案发表具体的意见，我们应该共同守护这么一个司法伦理，这是第一。第二，我们在讨论问题的时候，当然不设禁区，但是有三类问题不适合拿来讨论：①常识问题不讨论；②离常识太远的问题不讨论；③离常识太近的问题也不讨论。
主办方给了一个问题清单，上面有几个问题，我尝试讲一讲。
Q1:
网购货物收货地能否作为知识产权案件管辖依据？对于广东高院将网购收货地作为专利案件的管辖依据，下级法院如何执行？
A1:
对这个问题我讲这么几个方面。首先，如果是作为一个法律一般问题，我想国家法律、最高法院司法解释的规定是怎样的，那么按照规定怎样执行就可以了。第二，如果是一个具体案件，广东高院做了这样一个裁定，作为下级法院就应该按照上级法院的裁定来办理。这也没有什么可含糊的。第三，如果在这个办理过程中还有不同的认识，就可以通过理论研究、案例总结进一步研究提出意见，包括我们今天这种论坛等等，都可以把它作为一个问题深化讨论。
Q2:
软件著作权人作为原告在电脑上通过互联网远程取证，证明被告电脑安装了名称与软件著作权人相同的软件，但不能将被告电脑内的软件与原告软件的目标程序进行比对，原告的取证方式能否得到支持？原告的举证是否已完成？举证责任是否已经转移？
A2:
这个问题设了三道槛。第一，取证方式，应该说法律没有禁止的就是合法的。我刚才讲知识产权离不开市场，其实知识产权的取证也需要依靠市场。比方说，原告要打一场官司，原告作为公司、企业或者个人的取证能力往往是有限的，但是市场具有无限的能力。当事人可以找专业的代理中介机构，付费就可以利用市场力量搜集取到其认为需要的证据。而证据搜集、调查、获取的边界在哪里？在这之前，最高院已经有很多典型案例有所阐释，指明了知识产权案件取证的合法途径。我们遵照执行就可以了。
关于这个问题，至少从文字描述中我没有听出任何取证程序不正当需要被禁止、需要被否决的情况，至于取证方式能不能得到支持，我只能说，如果没有法律禁止的行为、没有损害他人和社会公共利益，当事人就可以放手去做，这没有问题。
至于原告举证是否完成，怎样才会发生举证责任的转移，我想大家都知道，民事案件证据的基本规则是其具有高度的盖然性，或者两方证据对比的一个优势结果，很难在其中的某一个阶段断言某一方的举证责任已经终结。那取决于对方提交的证据材料和抗辩内容，以及法律上还有哪些更加细节性的要求等等，都要纳入考虑。如果忽略了那些因素，无从评判一个单独的举证行为是否足够，也很难衡量一个单独举证行为是否导致举证责任的转移。
Q3:
专利权人因未交年费专利权被终止但未超过一年，他人制造或销售的被诉侵权产品也已经落入专利权的保护范围，是否构成侵权？
A3:
首先，要看我国《专利法》及其法律司法解释对专利年费的缴纳以及权力的保护效力、期限有没有对应的具体规定。如果有，还是刚才那个问题，按照规则办，没有什么好说。第二，如果没有具体的对应规定，那么我想还要回到知识产权的基本属性上来。刚才也介绍了，知识产权权利是一种私权，而专利年费缴纳是专利权人与专利局之间的责任、权利、义务关系。从全面保护权利、充分激发创新的角度看，现在的情况是专利权因没有缴费被终止，那就还需要进一步看专利局是否对已经被终止的权利作出了某些处理行为，如果专利局已经作出明确处理，那么司法系统也需要保持一致——这仅仅是一个事实状态，没有及时交费并不必然导致相关民事权利就彻底丧失，还是要回到法律精神的层面上来解释这个问题。
为什么我在这里突然冒出一个从法律精神层面的理解保护问题？健力宝公司前董事长张海曾被判重刑，后来利用现行刑法中有专利、有发明创造的刑事罪犯可以视为立功减刑的规定，花钱买到一项专利，获得减刑，提前出狱了。的确，我国现行刑法关于立功的规定里没有明确说明罪犯购买专利是否也可视为立功。这就产生争议了，又产生两派粉丝团，支持张海的帮张海，支持公平正义的帮公平正义。张海明明白白就是花钱买来的东西，买了一个专利去申请，专利写他的名字，者究竟该不该减刑？我认为不应该。这就是从刑法精神的层面出发做出的判断。刑法是什么精神？刑法虽然没有说买来的专利不能减刑，但是刑法同样也没有说拿钱可以减刑。从总则到分则、以及所有的刑法解释没有一个条文写罪犯不可以用钱买减刑，但是大家都知道这是不允许用钱买减刑的——你没有发明创造，整个社会并没有因为你的发明创造增加新的创造成果，也就是没有社会贡献。那么，你花钱买专利，本质上不是花钱买减刑吗？这个道理难道有多复杂吗？没有。所以，刚才这个问题就应该从法律的精神来把握。没有具体规定的时候我们按照法律精神把握，有具体规定的时候按规定来办理，民商事审判永远是这样的两分法辩证分析。至于有没有规定，就要熟悉已有的法律立法、已有的司法解释、已有的最高法院判决或者指导案例。
这个问题就是这样，没有规定的情形下，我们就要从保护权利的角度出发。说不定专利局同意权利人延期缴费，就好像我们的诉讼费，也有减免、延期。不能只看一点、无限放大，我们还是要从整体的公平正义出发。知识产权司法政策叫做“加强保护、分门别类、宽严适度”。总的基调是加强保护，怎么做才能有利于权利人的权利保护，这就是司法保护的法律精神。
Q4……第四个问题，是商标法方面的，我看了一下，所提出的问题约等于常识性问题，呵呵……就不讨论了。
今天就和大家交流到这里，谢谢！
