6月27日下午，深圳市法学会、罗湖法律文化书院和蓝海法律中心联合举办了第七期深圳法治论坛。最高人民法院第一巡回法庭高晓力法官为大家讲解“从民诉法及其司法解释涉外编看企业‘走出去’过程中的纠纷解决路径”。当天线上线下共有1000多名听众听取了这一精彩讲演。应广大朋友的强烈要求，我们将讲座现场录音和完整文字内容推送给大家。
各位，下午好！非常荣幸来到深圳法治论坛，今天报告主题是结合新修订的《民事诉讼法》及其司法解释的内容谈谈企业“走出去”过程中有哪些纠纷解决路径，有何利弊。
我国《民事诉讼法》在2012年做了全面修订，2013年1月1日开始全面实施，配合《民事诉讼法》的实施，今年年初最高法院及时出台了民事诉讼法的司法解释。民事诉讼法和我们企业“走出去”的纠纷解决路径有什么关系？《民事诉讼法》中有非常重要的一编——涉外编，大家仔细看第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，它的内容非常丰富：不仅包括涉外民事审判程序的特别规定，例如一般原则、管辖、送达、期间等等；还包括涉外仲裁有关内容；最后一章是“司法协助”，包括了我国法院民商事判决如何到域外申请承认和之行，外国法院民商事判决如何到我国法院申请承认和执行以及我国仲裁裁决如何到域外申请承认和执行、外国仲裁裁决如何到我国法院申请承认和执行两方面内容。我个人认为，《民事诉讼法》最后一编的规定把企业“走出去”过程中所可能涉及到的最主要的纠纷解决方式，包括诉讼和仲裁，具体又从国内诉讼、国外诉讼、国内仲裁、国外仲裁的角度分别做出了相关规定，给我们指明了很多具体操作程序，由此我们可以看出不同纠纷解决方式的利弊，供大家在面对具体涉外民商事纠纷时参考，以决断通过何种途径解决纠纷最佳。之所以选取这个角度来讲，是考虑到我们今天“一带一路”建设以及扩大对外开放的时代主题下，不可避免会产生纠纷，如何选择适合自己的纠纷解决途径，更好保护自己的合法权益，这个题目显得非常有意义，同时可以把新《民事诉讼法》及其司法解释涉外编的主要内容跟大家一起梳理一下。
《民事诉讼法》涉外编的主要内容是规定涉外民商事案件审判程序的特殊规定，即区别于国内民商事案件审判程序的具体方面。所以，在程序法的适用上，审理涉外民商事纠纷案件要优先适用《民事诉讼法》涉外编的规定，在涉外编没有规定的情况下，才适用一般规定。涉外编的规定主要表现在以下几个方面：管辖、送达、期间、公证认证手续的办理、律师代理、翻译等等。基本原则和制度在《民事诉讼法》总则中规定，基本的审判程序，包括一审程序、二审程序、审判监督程序也是在前编一般性的规定，裁判的执行，也统一在前面一编做出了规定。换言之，我们在审理涉外民商事案件时，应先看特殊性规定，如果没有，一定要适用前面一般性的规定。下面结合这些涉外编的特别规定给大家做简要的梳理。
在此之前，我想向大家先介绍怎样认定涉外民事案件，从而决定要适用这些特别规定。认定标准，在法律中没有规定。所以，我们通过制订司法解释的方式，统一认识。在新民事诉讼法司法解释第522条做了规定。1992年的民事诉讼法司法解释规定中也有类似关于如何认定涉外民事案件的规定，新司法解释与之是一脉相承的。同时，我们结合2010年出台的涉外民事关系适用法的新规定，增加了一些新内容。那么，在实践中如何界定涉外民事案件呢？要从三个角度来看：（一）看案件中民事法律关系的主体，主体又可以从两个要素判断：一方面是国籍，如果主体有一方从国籍来说属于外国人、国外企业、组织、无国籍人，这是涉外案件；另一方面是从经常居所地来看，这是涉外民事法律关系适用法中新规定的非常重要的连接点，如果案件有一方当事人的经常居住地在中华人民共和国领域外，这也属于涉外案件。（二）从民事法律关系的客体来判断，如果案件争议的标的物在域外，那么也认定是涉外案件。（三）从民事法律关系内容看，引起案件中所涉及民事法律关系的产生、变更、终止的法律事实，可能有多个法律事实，只要其中一个法律事实发生在我国领域外，也属于涉外案件。可见，我们国家对于认定涉外因素的标准还是比较宽泛的。从上述三个要素来看，只要一个就可以。审判案件中很多人只从主体上，特别是国籍上判断是否涉外案件，这是一种误解。例如，两个华侨虽然是中国人，但他们的经常居所地在域外，这也是涉外案件。再如，中国人，买卖货物从国外运来，交易的标的物在国外，那么也应认定是涉外案件。综合司法实践、法律规定和司法解释来说，我们对于涉外因素的界定还是采取了比较宽泛的标准。只要具备上述要素之一的，就可以认定为涉外民事案件，在符合这样前提的情况下，就要适用涉外特别程序的规定。
对于涉外民商事案件，如果当事人到中国法院起诉，首要问题是中国法院要判断是否享有管辖权，管辖权的规定在涉外编有很多特别内容。从我国《民事诉讼法》来看，管辖最关注的两个方面，一是地域管辖，二是级别管辖。地域管辖对于涉外案件而言，更为重要，决定中国法院是否享有管辖权。地域管辖方面，首先当事人有权选择法院。《民事诉讼法》34条规定，合同和其他财产权益纠纷的当事人可以以书面协议选择法院，但要求是一定和争议有实际联系地点的法院才有管辖权。也就是说，在涉外合同、财产权益纠纷中，当事人有权选择法院，可以选择中国法院，也可以选择外国法院，前提是这个法院是和争议有实际联系的地点的法院，比如被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等都是与争议有实际联系的地点，这些地点的法院就可以行使管辖权，但不得违反我国民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。第34条是一般性的规定，这一条在此次《民事诉讼法》修订前原本是涉外编特别规定的一项内容，这次《民事诉讼法》修订把它从涉外编提到一般性规定中，由于在选择什么样的法院管辖前面加了“人民”法院，因而有观点认为，加了人民法院，意味着只能选择中国的法院。实际并非如此，为了避免产生这样的误解，新民事诉讼法司法解释在531条明确了这样的观点，即涉外合同和其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择与争议有实际联系地点的外国法院管辖。
我们经常在涉外合同中看到争端解决条款，该条款包括两方面内容：一是与本合同有关的争议应该适用什么样的法律，有的说适用香港法律，受香港法律管辖等等，表明当事人选择了适用的法律；二是约定是通过仲裁还是诉讼解决争议，如果通过诉讼解决，到哪个地方法院解决？是到北京法院解决还是深圳法院解决？还是到境外诉讼，到哪个国家的法院解决……如果合同中有这样的约定，我们一般会尊重当事人的选择。在此特别说明一下，我国在一国之下有不同的法域，包括了内地、香港、澳门、台湾四个不同的法域，存在区际私法冲突。区级私法冲突解决需要有一定的规则，有些国家并不是建立单独的解决区际私法冲突的规则，而是适用国际私法冲突规则，我国法律层面没有对如何解决区际私法冲突作出统一的规则，司法实践中，我们是把区际私法冲突的解决参照适用国际私法冲突规范，这是我们常说的涉港澳台案件比照涉外案件处理。《民事诉讼法》用的是“涉外”这一表述，看不到涉港澳台的身影。这次《民事诉讼法》的司法解释在最后一条（第551条）告诉大家，人民法院审理涉港澳台的案件可以参照涉外程序的特别规定来处理。这是我要插说的，涉外、涉港澳台案件的处理在程序上也要用到《民事诉讼法》及其司法解释涉外编的规定。回到管辖的主题，当事人有权选择法律，但选择的法院要与争议有实际联系，包括被告住所地、合同签订地、合同履行地等等，这些是与合同争议有实际联系的地点。实践中，有当事人选择英国法院管辖案件，但整个合同与英国没有任何的联系，那么能不能只是因为合同选择了适用英国法律作为合同争议的准据法就认为英国具有管辖权呢？根据法律规定，当事人在合同纠纷中有选择法律的自由，他可以选择适用于合同争议的任何一个国家和地区的法律，这是当事人的意思自治。但是，如果合同本身不在英国签订、履行，当事人与英国没有任何联系，什么关系都没有，仅仅是约定适用英国法律来解决合同争议，同时约定英国法院管辖，这样可以吗？在司法实践中，我们认为仅仅选择适用法律这一点并不构成与合同争议有实际联系，因此我们不认可英国法院管辖约定的有效性。与争议有实际联系的地点要看合同争议本身的连接点，而不能仅仅是选择了该国的法律。
第二点要注意，我们经常看见涉港合同中，与本合同有关的争议，由香港法院非排他管辖。对于非排他性管辖条款，我们认为没有排除内地法院管辖权，如果按照《民事诉讼法》的规定内地法院享有管辖权，内地法院就可以行使管辖权。如果没有修饰语，如约定与本合同有关的一切争议由香港法院管辖，我们就认为明确选择了香港法院管辖，从而排除了内地法院的管辖权。此外，还有一种特殊情况，即当事人在合同中没有明确选择内地法院管辖案件，但如果原告向内地法院提起诉讼，被告在答辩期内没有对管辖权提出异议，受案法院就享有了管辖权，这一点值得大家注意。
如果当事人没有明确约定纠纷的在哪个法院解决，原告起诉到中国法院，法院会按照一般性的规则，被告住所地法院一定享有管辖权。涉外案件中的特别情况是很多被告在中华人民共和国境内根本没有住所，怎么办？《民事诉讼法》涉外编第265条做了规定，如果因合同和其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国境内没有住所的被告提出诉讼，哪个法院享有管辖权？若干个连接点的法院都享有管辖权，例如合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、侵权行为地法院都可以行使管辖权。被告在我们境内没有住所，这个案件和当事人没有任何联系，只要当事人在我们境内有可供扣押财产，我国法院也可以根据第265条的规定行使管辖权。从265条规定看，我国法律对于管辖权的标准确定是比较宽泛的，为我国法院对相应的案件行使管辖权提供了法律依据。在当事人没有选择法院时，法院会按照这些连接点判断是否享有管辖权。
如前所述，我国法律中规定的专属管辖，当事人即便有选择法院的自由，该选择也不能违反我国关于专属管辖的规定，专属管辖的条文在《民事诉讼法》第33条，包括不动产纠纷、港口作业纠纷、继承遗产纠纷等三类案件，由不动产所在地法院、港口所在地法院、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖，这属于专属管辖规定。《民事诉讼法》第266条对于三类合同，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同争议，只能在中国法院解决，不能由域外法院管辖。这三类合同争议非常有特点，要通过诉讼解决，只能在中国法院，不能在域外法院，且只能适用中国法律。但如果选择仲裁解决，就不一定非要在国内的仲裁机构解决纠纷，也可以选择在域外仲裁解决。仲裁和诉讼在这个问题上还是有区别的。这是专属管辖的问题。
选择法院不能违反专属管辖的规定，也不能违反级别管辖的规定。级别管辖在我们国家非常重要，级别管辖将决定案件应由哪个级别的法院受理，比如在深圳，是到罗湖法院解决还是到深圳中级法院解决？确定案件到哪个层级的法院解决，目前我国对级别管辖的标准是以标的额大小区分。事实上，对于什么样的案件属于重大疑难案件是有争议的，有人认为，按标的额大小这种标准确定不好，有些案件虽然标的额不大，但确实疑难，应该由上级法院管辖。案件是否疑难的确是由很多因素决定的。目前级别管辖的标准，按照最高法院规定，是以标的额大小确定的。最高法院对级别管辖的规定涉及的各高级法院一审受案标的额今年又调整了一次，但这次调整在最后一条明确规定，涉外案件不作调整。因此，涉外案件级别管辖标准适用的仍然是最高法院2008年所确定的标准，最高法院通过这样的通知，确定各省、自治区高院一审受理涉外案件的标的额。最高法院还在司法解释中明确，违反级别管辖的规定同样构成管辖权异议的重要内容，也要适用裁定处理此类案件。
通过前面谈到的地域管辖和级别管辖两方面的标准，在一般情况下可以确定有管辖权的法院。如果有管辖权的法院有两个或两个以上，按照司法解释的规定是由最先受理的法院行使管辖权。对于涉外民商审判而言，还有一点要向大家做特别说明，是关于集中管辖的问题。集中管辖规定在2002年最高法院通过司法解释确立的标准，当时主要背景是我国刚刚入世，希望保障裁判质量，就部分涉外民商事案件集中到重要的中级法院管辖。按照民诉法的规定，基层法院和中级法院都有这方面的管辖权，但按照司法解释的规定，为了保证涉外案件的裁判质量，把部分涉外民商事案件管辖权集中省会所在地中级法院、经济特区、计划单列市的法院以及经济技术开发区的法院，更多的中级法院和基层法院对于这类涉外案件不能行使管辖权，要移到其他有管辖权的法院处理。但后来经过调研发现，不同的法院对集中管辖制度的利弊认识是不一样的。广东是经济比较发达的地区，涉外、涉港澳台案件大省，这个制度是弊大于利，涉外案件集中在几个法院，受案法院压力大，且不方便当事人诉讼。比如汕头的当事人如果在当地解决纠纷很便利，但汕头法院没有涉外案件的管辖权，很不方便；还有就是给财产保全带来的问题，根据民诉法，有财产所在地法院采取财产保全措施，但要起诉，涉外案件有可能就要挪到另外的法院去受理，带来很多不便。但西部的法院情况就不一样，比如青海、宁夏等地的法院，常年没有涉外案件，很多年才有几件，对他们来说，集中管辖的问题就不是很大，且利大于弊。最高法院因此调整了思路，在2004年的时候发了一个通知，总体思路是由各高院自我判断，如果希望把涉外案件管辖权下放到中级法院和基层法院，可以通过报备处理。但为了保证审判质量，特别是对于基层法院，要求设立专门从事涉外民商审判的业务庭，即便没有专门的涉外庭，也一定要设立专门的合议庭。
和中国法院管辖权有密切联系的一点是新民事诉讼法司法解释中，通过第532条把本属英美法系的制度“不方便法院原则”确立了下来。按照《民事诉讼法》规定，我国法院行使管辖权的连接点很多，有些案件按照《民事诉讼法》的规定中国法院有管辖权，一般来说，按照国家主权的原则，不能拒绝行使管辖权，不能放弃管辖权。但实践中确实存在特别情况，有些案件当事人跟我国没有关系，所涉及的事实与我国没有关系，适用的是外国法，中国法院行使管辖权会不方面，外国法院对该案有管辖权且更方面，而且从任何角度来说，不会影响我国国家、公民和企业的权益、利益。在这种情况下，能否考虑适用不方便法院制度拒绝行使管辖权？事实上，在我国法院的司法实践中，已有若干的案例做出“不方便法院”的尝试，此类案件的前提是我们有管辖权，但是管起来不方便，又和我们关系不大，所以才放弃管辖权。在司法解释稿讨论过程中，也考虑法律中并没有这样的规定，在司法解释中做规定是否合理，但最后经过利弊的权衡，还是在司法解释中对此作出了规定。我们最早可以看到最高法人因文件中对“不方便法院”做出描述的是2005年南京第二次全国涉外商事海事审判工作会议的会议纪要。本次司法解释在会议纪要相应条文的基础上进行简化、精确表述，根据该条规定，要同时符合六项条件，有管辖权的中国法院才可以拒绝行使管辖权：一是一定要由被告主动提出申请，不能法院主动拒绝行使管辖权；二是当事人之间不存在选择中国法院的协议；三是这一类案件不属于我国法院专属管辖的案件；四是这个案件根本不涉及到我国国家、公民、法人、其他组织的利益；五是案件争议的主要事实不发生在我国境内，案件不适用我国的法律，我国法院审理案件，在认定事实和审理方面有困难；六是外国法院对该案有管辖权且外国法院比我们管辖更为方便。同时满足上述六项要求的时候，中国法院才可以拒绝行使管辖权，告知当事人向更方便法院提起诉讼。因为我国法律关于管辖权的连接点很宽广，有不方便法院制度配合起来，对于法院处理案件可能会更好。从英美法上不方面法院原则的产生和意义来看，该制度恰恰是与宽泛的管辖权基础相互联系的。
管辖问题上还会遇到平行诉讼的问题。有些案件当事人用“一事不再理”原则提出抗辩。但该原则是指，在中华人民共和国领域内，当事人将纠纷诉至法院解决，今后不能就同一争议再次提请法院解决。“一事不再理”原则可以避免同一争议多次审判，只有在一个法域下，才有所谓一事不再理问题。但如果是涉外案件，中国法院根据中国的程序法律的规定确定管辖权，是可以行使管辖权的，同样的案件，当事人有可能会到外国法院起诉，外国法院也会根据本国的程序法认定其是否有管辖权，如果该国法院也有管辖权，那么就同一个争议由于当事人到不同国家的法院起诉，有时是重复诉讼，有时是对抗诉讼，就造成中国法院受理、外国法院也受理的情形，这就产生了平行诉讼的问题。为了解决平行诉讼，新民事诉讼法司法解释在533条明确规定，如果中国法院和外国法院对同样的争议都有管辖权，即便一个当事人到外国法院起诉，也不影响中国法院行使管辖权。不能说外国法院受理这个案件，中国法院就不能再管。“一事不再理”原则是在同一个管辖权基础下，才会有“一事不再理”的问题。在国际社会中，这是平行诉讼问题。根据国家主权原则，任何国家法院不轻易放弃自己的管辖权，这一条就明确告诉大家，中国法院不能以存在平行诉讼为由拒绝管辖，而是要积极行使管辖权。如果中国法院作出判决，外国法院也做了判决，当事人拿外国法院的判决到我国法院申请承认和执行，我们会拒绝承认和执行，除非国际条约有特别规定。我国法律中没有规定平行诉讼问题，但司法解释给平行诉讼问题提供了解决路径。实践中，这种现象普遍存在，一方当事人向中国法院起诉，对方当事人到域外法院又起诉了本案被告，且不同的法院做出不同的判决。但是，如果境外法院先作出判决，且该判决已经得到了中国法院的承认，在这种情况下再到中国法院提起同样的诉讼，中国法院就不受理。其他情况下，我们都不能放弃管辖权。
关于送达问题，对中国法律的规定，送达是法院的义务。这跟香港的情况不一样，香港诉讼过程中的送达是当事人的义务，起诉状通过原告律师送达给被告，而不是通过法院来送达。《民事诉讼法》267条关于涉外民商事案件法院送达途径的规定，它是特别性的规定，适用前提是被告在我国境内没有住所。根据267条的规定，有八种送达方式。适用有先后顺序，前七种优先适用，公告送达是前七种送达方式无法送达时，才能通过这种拟制送达方式送达，以完善程序。第一种送达方式是条约规定的途径，“依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达”，我国参加的关于送达的公约是海牙送达公约，我们是该公约的成员国，该公约给我们提供了非常重要的送达途径。此外，我们还可以通过外交途径送达，通过诉讼代理人送达，通过代表机构、分支机构、业务代办人送达。在此要特别说明的是第五种送达方法，“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达”，代表机构和分支机构是不同的。如果被告有代表机构设在中国，这时候中国法院可以直接向代表机构送达，不需要特别授权。如果设的是分支机构，因为分支机构按照我国法律规定，是具有独立承担民事责任的主体，如果成立的是分公司，就是中国法人，不能直接向被告在我国设立的过外商投资企业送达，除非该企业获得当事人的授权。而代表机构可以直接送达，不需要授权，这是代表机构和分支机构在送达问题上的差别。
另一个途径是通过邮寄送达，“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达”。根据这条规定，只有受送达人所在国允许邮寄送达才可以适用。我国加入海牙送达公约时，对邮寄送达方式有保留，表明我国法院不接受外国法院通过邮寄的方式向在我国的当事人送达。如果我国法院向一个外国人送达，也得是他所在的国家接受中国法院可以给他邮寄方式送达才可以采取，这是有适用前提的。怎么判断被送达人所在国法律允许？实践中有法官摸索出来一条路径，就是查看在海牙送达公约中，该国如果是成员国，对邮寄送达是否做了保留。例如有涉及到日本当事人的案件，日本在海牙送达公约中没作保留，可以认为对日本当事人可以通过邮件方式送达。大家要注意，如果自邮寄之日起满了三个月，送达回证没有退回，这时候还要根据各种情况足以认定已经送达，才能视为送达成功。如果不足以认定当事人确实收到了，还不能认为有效送达了，不能说给你邮寄了就没完成任务了，这是采用邮寄方式时一定要注意的问题。
第七种送达方式是“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达通过电子邮件、传真等电子方式送达”，这条有前提条件，就是要能够确认当事人收悉，不能是知道邮箱地址发过去就算了，要有当事人回复确认邮件等确认当事人收悉才能认为实现了送达。
如果通过上面这些途径都不能实现送达，我们只能通过第八种方式——公告方式送达，可以张贴公告在法院布告栏或者在国内外公开发行的报刊上进行刊载。司法实践中我们经常在《人民法院报》上登，这也是国内外公开发行的报刊，绝大多数的法院通过在法院报上刊登方式，实现公告送达的途径。还有一点要注意，通过公告送达的时间，以前规定是六个月，这次民诉法修改缩短为三个月。对港澳当事人公告送达，根据涉港澳案件送达司法解释的规定，也是三个月。邮寄三个月起视为送达，以前也是六个月。关于邮寄和公告送达，从六个月减为三个月，是本次《民事诉讼法》涉外编修订不多的条文之一，这两点做了调整外，还增加了传真、电子邮件送达方式，这是法律本身的变化。新民事诉讼法司法解释配合法律规定有更为详细的操作性规定，关于送达的司法解释，最高法院还有关于涉外、涉港澳、涉台民商事案件文书送达三部司法解释调整。这些都是有效的，可以作为大家参考的资料。
为什么有这么多的司法解释？在实践中涉外案件送达难是制约涉外民商审判效率的瓶颈问题，每次开会讨论最多的是对于我们境内没有住所的涉外案件当事人如何实现送达，如何提高涉外民商事审判的效率？可以看出这么多的规定都是围绕解决送达的问题，这些司法解释都是作为各级法院法官在送达问题上必须遵循的法律依据。
关于期间的问题，涉及条文很多，但内容很简单，就是在一个案件中如果有中方当事人、外方当事人，期间分别计算，在中国境内没有住所的当事人，他的答辩期、上诉期都是30天，不是15天，其他的人都是15天，即便是同一个案件也是不同当事人各自确定上诉期和答辩期。此外，对于涉外、涉港澳台案件，均没有审限的限制。
在涉外案件中，什么样的材料需要办公证认证手续，怎么办的问题？按照《民事诉讼法》264条规定，只有是从国外寄交的当事人授权委托律师代理的手续需要办理公证认证。司法实践中，还有一些当事人的身份证明也需要办理公证认证手续。如果当事人是自然人，他拿着护照等入境证件来就可以了；如果是法人，得向法院提交其注册登记的材料，因为这些材料形成于域外，所以要办理公证认证手续，以确保它的真实性。此外由于外国公司不像我国公司有法定代表人，例如香港公司往往是通过开董事会确定某董事有权代表公司参加诉讼，该董事会决议形成于域外，也要办理公证认证手续，证明这个人可以代表公司签署文件。也就是说，如果是法人，公司注册登记证明、授权某人代表参加诉讼的文书，都要经过公证认证。当事人委托代理人参加诉讼时，如果授权委托的手续形成于域外，也要办理公证认证。如果不是形成于域外，例如自然人本人、法人授权的董事到中国委托律师代理残旧诉讼，其在法官面前签署授权委托手续，不再需要公证认证；也可以到中国境内任何一家公证机构公证，也是有效的。只有授权委托手续形成于域外，才需要办理公证认证这些复杂的证明手续。
对于证据材料，根据最高人民法院2002年的证据规则，如果证据形成于域外，也要办理公证认证手续。审判实践中，我们并不要求当事人一定要办理公证认证手续。例如如果双方当事人对于合同本身没有争议，自然不需要办理公证认证手续。我个人认为，办公证认证很有意义的情况是缺席审判时，当事人提交的材料如形成于域外，通过这种方式可以帮助法官形成确信，所提交的材料是真实的。实践中我们不强求当事人办理公证认证手续，由当事人决定。
怎么办公证认证？我们的法律没有规定，司法解释规定了一部分，但并不是特别详细。实践中，对于外国当事人，由其身份证明形成的当地公证机关公证，再到我国驻该国的使领馆认证。如果我国和该国家没有建交，可以到双方共同建交的第三国使领馆转认证。对于香港当事人，由中国司法部委托的公证人办理公证手续，还要由中国司法部驻香港的中国法律服务（香港）有限公司加章转递，实现认证过程，盖个蓝色的菱形印章。对于澳门而言，当地公证人公证就可以了。台湾也是如此，这是实践中的一些做法。
关于代理问题。到中国法院诉讼委托代理人，如果委托律师只能委托中国内地的律师，港澳台律师现在也不能到内地代理诉讼，这有明确规定。除了律师代理外，还有公民代理，可以从《民事诉讼法》本次修订中清晰看到，58条规定大大限缩了公民代理的范围。相比旧《民事诉讼法》，58条的规定的公民代理仅仅局限于该条二、三款的规定，即是当事人的近亲属、工作人员，当事人所在的社区、单位、有关社会团体推荐的公民，可见公民代理范围大大缩窄了。本次司法解释制定过程中，全国律协提出建议，外国、港澳台律师不能到内地代理诉讼，会否以公民代理形式出现，希望我们在司法解释中明确加以限制。微信上有人在讨论这个问题，认为这不是留了一个口子吗？如果公民代理不受限制，那么域外律师和国内律师就不在同一个起跑线上。但我们认为，《民事诉讼法》58条的规定是很清楚的，公民代理必须符合该条规定的情形。我们没有在司法解释中专门做出规定，原因是认为不需要我们再作特别强调了，民诉法关于公民代理的一般规定是不能违反，无须通过司法解释再声明这个道理，所以在最终条文中我们对此就没再作规定。
还有翻译问题。按照中国《民事诉讼法》262条规定，一定要适用我国官方语言、文字进行诉讼，如果证据材料是外文的，比如英文、意大利文等文字，当事人要翻译成中文提交给法院。当事人可以自行翻译，但对于同一个问题可能有翻译上的分歧意见，他认为应该翻译成这样，另一方认为可以做那样的理解。如果有这样的情况，应当由双方当事人共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。如果不是这种情况，就不需要经过翻译机构，法院也可以接受非翻译机构提供的译本。而且，我国法院也没有指定翻译机构。
中国法院作出了判决，按照国家主权原则，在中华人民共和国领域内具有执行力，通过《民事诉讼法》关于执行编的规定执行，这是没问题的。《民事诉讼法》280条第一款规定，“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国人民法院领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”这说明当事人可以直接到有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由中国法院申请承认和执行。外国法院是否受理是根据其自己的法律决定的事情。到中国法院申请承认与执行，中国法院要审查是否有条约基础，如果没有，就要看双方是否有互惠关系。这是关于我国法院做出的判决要到外国申请承认与执行的路径的规定。为了配合支持我国的判决尽可能得到域外法院的承认和执行，司法解释明确规定，我国法院有义务配合当事人办理文书已经生效的证明。如果案件通过调解解决，发的是调解书，但有的外国法院不认可调解书，“当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人”，这是为了方便当事人所作的规定。
涉外民商事案件如果是在域外法院诉讼解决，外国法院做出了判决，可以向我国法院申请承认和执行。申请执行外国判决有个前提条件，就是首先得到中国法院的承认，这份外国判决在我国才具有执行力。我国法院承认该判决之后，才能依据《民事诉讼法》相关规定交付执行，这是基本路径。关于外国法院判决的承认与执行，规定在《民事诉讼法》第281条，“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行”。这里规定的是“有管辖权的中级人民法院”，什么样的中级法院有管辖权？被申请人住所地、其财产所在地的法院。也就是说，地域管辖，是被申请人住所地、财产所在地，级别管辖是中级法院有管辖权。申请主体可以是当事人，也可以是外国法院根据国际条约或互惠条件申请。但实践中我们收到的都是当事人申请的情况。中国法院受理后按照什么样的标准审查？按照《民事诉讼法》282条是两种路径，一是条约，有条约的时候要看条约规定。，如果没有条约是互惠原则。谈到公约，现在我国和30多个国家签订了民商事司法协助协定，当中重要的条款是相互承认和执行民商事判决。其中，最早是1987年中国和法国签订的民商事司法协助条约，里面的条文详细列举中国和法国相互承认法院判决要符合哪些条件？如果法院发现了存在拒绝承认和执行的情形，就可以拒绝承认和执行。比如管辖权行使是否违反我国专属管辖、我国是否已经先行对案件作出判决、判决的承认和执行是否将损害我国社会公共利益、危害国家安全、主权等，在条约中都有列举。如果申请承认和执行的是法国的判决，我们就要看该双边条约中规定的条件。只有符合规定的条件，我国法院才可以根据这些理由拒绝承认和执行。如果没有，就要承认和执行该外国法院的判决。现在没有全球性的公约，只是双边的，如果大家了解，应该知道海牙国际私法会议一直努力想在外国法院民商事判决领域形成国际性的公约，就像纽约公约在仲裁领域那样，纽约公约执行得非常好，有150多个成员国，决绝承认和执行外国仲裁裁决的条件限定非常严格，纽约公约对仲裁裁决的全球流通起了非常重要的作用，海牙国际私法会议作为政府间的组织，从上世纪90年代开始力推，希望形成有影响力的公约。但法院判决代表国家主权，在其他国家得到认可比仲裁裁决困难得多。公约的争论很大，经过长期谈判一直没有取得成果。2005年，经过各国协商，决定把大公约变成小公约。选择法院协议公约是限制在很窄的范围内，当事人在合同中明确选择了法院，由被选择的法院行使管辖权后所作出的裁决，才能在成员国申请承认和执行。内地和香港关于判决相互认可和执行的安排是这个条约的复制，几乎是把这个公约的内容挪过来。选择法院协议公约的适用范围很窄，且规定了非常低的生效条件，两个国家批准就能生效了。但长期以来只有墨西哥批准了，其他国家都表示积极参与，但尚未批准。今年10月份，欧盟所有内部程序走完，该公约将对欧盟生效，有望实现两个国家批准的生效条件。但条约生效后并不当然对我国有约束力，需要我国权力机关批准公约，才能对我国产生效力。外交部正在积极推动这个事情，论证我国是否有必要加入这个公约，如果加入，应该就哪些事项声明保留，需要利弊分析后做出决策。这是外国民商事判决承认和执行领域国际公约的状况。这是局限性的方面，但这跟国家主权密不可分的，大家要对这样的现象有正确的认识。这是我个人的观点。
如果缺乏条约基础，可以通过互惠原则得到承认和执行。实践中对于互惠原则怎么理解？我们没有作出规定，唯一可以见到的是最高法院在1995年给辽宁法院批复。在该案件中，辽宁高院认为日本与中国没有互惠协议，也没有执行过中国的判决，所以不认为中日双方存在互惠关系，因此应该拒绝承认和执行。大家可以在公开的材料中看到最高法院的批复，这个批复目前看来有它的局限性。后来有中国当事人拿着中国法院的判决到日本申请承认和执行，日本律师向日本法院提交了上述资料，日本法院就此认为中国和日本之间不存在互惠关系，也拒绝了承认和执行中国法院的判决。实践中，特别是现在我国更多的企业走出去，我们的判决需要到域外执行的情况较前些年有所上升，我个人认为，在司法实践中需要对互惠原则的理解进一步开放思想。以前的批复仅仅是从事实上看有无互惠，如果双方都持这种态度，就永远不可能实现互惠。所以有学者撰文认为，对于互惠的理解应该抛弃事实互惠的观点，而是坚持法律互惠。所谓法律互惠指的是两国法律中关于法院判决的承认和执行规定的条件是否相当，如果条件相类似，应该认为彼此存在互惠的关系。我个人赞同这个观点，希望我们在司法实践中尽可能推动对于互惠原则的积极理解，向更广阔的空间发展。这是我个人的展望。
有一个特殊情况，如果外国法院作出的判决是一个离婚判决的话，根据最高法院司法解释的规定，不需要条约，也不需要互惠，一般当事人申请，法院基本上是承认的。离婚判决仅限于身份部分，涉及于财产部分则另当别论。曾经有法官做了这方面的调研，实践中我国承认外国法院判决绝大多数是离婚判决，当然还有别的类型的案件，例如，佛山中院承认了意大利公司破产裁决的例子，还有个别法院承认了涉及金钱给付内容的判决。整体来说，除了离婚判决外，真正商事领域的判决得到我国法院承认和执行的案件为数不多，这是我们的现状。这和途径的限制有关系，需要我们在今后有所推动。
如果是外国法院直接向我们法院提出承认和执行他们的判决的申请，如果两国没有条约、互惠，没有通过外交途径来，我们会把材料退回并说明理由。以上是关于向我国法院申请承认和执行外国法院判决的内容。民诉法司法解释第543条增加规定了需要提交的材料，当事人“应当提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件，但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。”国际条约有要求，按照条约，如果没有条约要求就是按照这个要求提交申请材料。法院受理后会组成合议庭审查，并将申请书送达给被申请人，被申请人有机会陈述意见。法院对是否承认和判决作出裁定，这种裁定一裁终局，没有上诉、申请再审、抗诉的救济途径。本次民事诉讼法司法解释制定过程中，我们和很多专家学者共同探讨了该问题，是否要给当事人更多的救济机会，绝大多数诉讼法专家认为，对外国法院判决司法审查程序、仲裁司法审查程序本来属于特别程序，给当事人提供特别救济的途径应该尽可能的限缩，而不是扩张。因此，新民诉法司法解释规定，此类裁定一经送达即发生法律效力，当事人无权再提起上诉、申请再审等。
如果是港澳台判决的认可和执行，另有司法解释解决。内地与港澳分别有安排，2008年和香港有安排，基本是拷贝海牙国际私法会议选择法院协议公约的文本，适用条件有限，只有双方当事人有选择法院条款，且判决有金钱给付内容才可以通过这个安排执行。由于适用范围很窄，目前两地就民商事判决的相互认可和执行问题还在进一步磋商，希望拓宽渠道。内地与澳门的安排规定比较全面，是2006年作出的。对于台湾法院判决，是我们单方以司法解释的形式规定，最高法院对此发布过四个司法解释。这里需要注意，我们对港澳台判决用认可，对外国判决用承认的表述。台湾法院是按照两岸人民关系条例的规定审查大陆法院判决。涉及到港澳台法院判决的认可和执行问题，我们要看这些安排和司法解释的规定。
《民事诉讼法》倒数第二章讲的是仲裁，讲的是涉外民商事纠纷到我国仲裁机构仲裁的话，我国仲裁机构作出仲裁裁决，如何得到执行的问题以及其他仲裁程序中的相关事项。涉及到仲裁裁决的问题，要看我国仲裁法的规定，也要看《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》涉外编规定涉外仲裁，执行编规定执行国内仲裁裁决的审查内容，这是我国法院对仲裁裁决进行司法审查以及作出相应支持的依据，涉及保全问题等在《民事诉讼法》有详细规定。两部法律共同调整在中国境内进行仲裁的问题。《民事诉讼法》第274条规定，如果人民法院审查有下列条件之一，可以不予执行所涉涉外仲裁裁决。我国仲裁法70条规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，司法审查标准也指向这个条文。当事人可以根据我国仲裁法和民诉法的规定，向我国法院申请撤销我国仲裁机构所做的涉外仲裁裁决，可以在执行过程中提出不予执行的抗辩，法院会进行司法审查，标准和条件就是《民事诉讼法》274条的规定。条文中，前四项是当事人申请法院才审查的事项，包括是否存在有效的仲裁协议、是否给当事人充分陈述意见的机会、仲裁程序是否违反仲裁规则、是否超裁的情形，最后一项是执行这样的裁决是否违反我国社会公共利益的内容。涉及仲裁过程中保全问题，要根据《民事诉讼法》相应的规定进行。这是在涉外民商事纠纷在我国仲裁的相关规定。
涉外民商事纠纷的当事人到我国仲裁机构解决争议，仲裁机构将按照其仲裁规则确定管辖权，结合案件的事实，适用相应的法律作出裁决。如果当事人认为仲裁存在问题，可以向中国法院申请撤销，也可以在执行环节提出不予执行抗辩，获得相应的救济。法院严格根据法律规定的条件审查，没有规定的，法院不会审查。这是法院和仲裁的关系。
司法实践中，我们一直秉持支持仲裁的司法态度。例如涉及到仲裁条款效力认定，（虽然这不属于今天讲的程序法涉及的事项），我们支持当事人通过仲裁解决纠纷的意愿，尽可能认定仲裁协议有效；仲裁中的财产保全，法院也会积极配合；仲裁裁决的司法审查，一般不触及仲裁裁决实体内容，我们主要审查的是程序事项。可以通过具体的案件体现支持仲裁的司法态度，到现在为止，我国法院拒绝执行涉外仲裁裁决、撤销等的案例都非常少。最高法院建立了报告制度，如果要撤销涉外仲裁裁决或者不予执行，都要逐级报到最高法院，最高法院同意后才能做出裁定。
涉外民商事争议的当事人也有可能不选择中国的仲裁机构，而是到境外仲裁。如果当事人选择域外机构仲裁或者临时仲裁的话，所做的仲裁裁决需要到中国法院承认和执行，这样的裁决不是当然在中国有执行力，需要得到中国法院的承认，才能得到执行。
根据民诉法283条的规定，“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。” 283条非常重要，给我国法院承认和执行外国仲裁裁决提供了根本的依据。根据该条，与法院判决的承认和执行类似，中国法院审查也是基于是两种情况，有条约的按照条约，没条约的情况下用到互惠原则。实践中我们遇到的申请承认和执行外国仲裁裁决都是依据1958年的纽约公约，公约有150多个成员国，涵盖了世界上主要国家，尚未见到公约之外的裁决到我国申请承认和执行的情况。对于这类案件，中国法院严格按照纽约公约第5条规定进行司法审查，该条前五项是当事人申请法院才予审查的事项，与上面所讲的涉外仲裁审查事项类似，除上述四种情形外，公约还规定了一条，就是看这个裁决是不是具有终局性。另外是法院可以主动审查的，除公共政策外，还有可仲裁性的问题。纽约公约第五条规定的七种情形是审查标准，除此之外没有其他任何标准。此外，纽约公约第四条规定了申请需要提交材料的要求，如果材料不齐，法院会要求补齐。法院审查程序和前述外国法院判决司法审查一样，要组成合议庭，把申请书送达给被申请人，给其陈述意见的机会，最终是以裁定的方式表达态度。这种裁决也是一裁终局，不能上诉、申请再审、检察机关不能抗诉。
《民事诉讼法》283条前提条件是国外仲裁机构的裁决。大家知道国外很多裁决都是临时仲裁。曾经有案件中被申请人提出抗辩，该案涉及一个澳大利亚临时仲裁裁决，被申请人认为按照《民事诉讼法》283条的规定，“国外仲裁机构”的裁决才能在我国申请承认和执行，该案涉及的是临时仲裁裁决，因此缺乏法律依据，所以被申请人主张中国法院应该拒绝受理这个案件。大家知道，我国是纽约公约的成员国，公约规定仲裁裁决不仅包括机构裁决，也包括临时裁决。在纽约公约项下的裁决，无论是机构裁决还是临时裁决，都可以到中国法院申请承认和执行。为了纠正不适当的认识，我们专门在本次民事诉讼法司法解释第545条规定，“对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。”
我国《民事诉讼法》及其司法解释，对于涉外民商事争议中的重要纠纷解决方式都做了相关规定。任何一种纠纷解决方式以及在任何一个国家解决纠纷都是各有利弊，这是我个人的看法。选择何种纠纷解决途径，需要当事人根据各自的具体情况，权衡利弊后作出抉择。这是我今天向大家汇报的主要内容，仅代表我个人的观点，不当之处，请各位批评指正。
